CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL406-2021 Radicación n.° 77351 Acta 03 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO. Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES María Stella Salazar Burbano demandó al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, sucedido procesalmente por el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado - PAR ISS-, para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo del 10 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2013, cuando finalizó por decisión unilateral y sin justa causa del empleador.

Pidió, el reconocimiento de la nivelación salarial, en virtud del principio de «trabajo igual, salario igual», cesantías, intereses de estas, auxilio de transporte, de alimentación convencional, prima de servicio y vacaciones del mismo origen y su compensación, más las de servicios legal, de navidad, dotación y vestido de labor, reintegro de los aportes a seguridad social en salud, pensión y por retención de impuestos, indemnización por despido sin justa causa, sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, indexación, todo lo que se probara y costas.

Relató, que laboró para el ISS del 10 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2013, como auxiliar de servicios administrativos grado 12 en la seccional del Cauca; que sus funciones consistían en suministrar información sobre trámites de invalidez, vejez, muerte, auxilios funerarios e indemnización sustitutiva, requisitos generales, afiliaciones, EPS, certificaciones, vinculación de colombianos en el exterior y sus pagos, bonos pensionales, certificación de Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 3 nómina, recepción de solicitudes de prestaciones y notificación de actos administrativos, entre otras.

Afirmó, que durante la relación laboral suscribió sucesivos contratos de prestación de servicios, que se ejecutaron como de trabajo; que desempeñó sus funciones con los elementos que la demandada le proporcionaba y en las mismas condiciones del personal de planta; que cumplió con los horarios y los turnos asignados; que acataba las disposiciones que impartía la gerencia seccional administrativa de pensiones y protección riesgos laborales y la jefatura del departamento de pensiones del ISS.

Narró, que el 31 de marzo de 2013, el instituto dio por terminado su vínculo de forma unilateral y sin justa causa; que su última asignación mensual fue de $849.787.oo; que dicha entidad firmó con SINTRASEGURIDADSOCIAL una convención colectiva de trabajo con vigencia 2001-2004, la cual era aplicable a todos los trabajadores oficiales, salvo renuncia expresa de sus beneficiarios.

Dijo, que la demandada le adeudaba la nivelación salarial derivada del principio «trabajo igual, salario igual», así como los derechos mínimos legales y convencionales que reclamaba; que realizó con su propio peculio los aportes a seguridad social; que fue despedida sin justa causa; que la CCT dispuso el congelamiento de la retroactividad de las cesantías por 10 años, pero condicionado al cumplimiento de los compromisos adquiridos por el gobierno. Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 4 Manifestó, que ante el incumplimiento de los citados compromisos, tal congelamiento no surtió efectos, por lo que el auxilio debía liquidarse en forma retroactiva; que presentó reclamación administrativa el 5 de agosto de 2013; que fue respondida negativamente mediante Oficio del 6 de septiembre de ese año (f.° 896 a 915, cuaderno del Juzgado).

La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos relacionados con la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil n.° 015 de 2015 y la reclamación administrativa. Negó, que la CCT 2001-2004 hubiera establecido un condicionamiento para el congelamiento de las prestaciones convencionales y que haya lugar al pago de las cesantías retroactivas.

De los demás dijo que no le constaban, pues le eran ajenos y debían ser probados. Propuso como excepciones meritorias las de: inexistencia del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo entre la demandante y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, ni con la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. – Fiduagraria; inexistencia de sucesión procesal ni subrogación; responsabilidad limitada solo a los términos del Contrato de Fiducia Mercantil n.° 015 de 2015; buena fe; «congelamiento de la retroactividad de las cesantías y del incremento adicional sobre las asignaciones básicas por servicios prestados no se encontraba sujeto a ninguna condición»; cumplimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales de Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 5 los compromisos convencionales; inexistencia de la obligación de reconocer prima de navidad y prescripción (f.° 943 a 957, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, el 1° de marzo de 2016, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la señora MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO y EL INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES hoy liquidado existió un contrato de trabajo entre el 10 de diciembre de 1999 y el 31 de marzo de 2013 el cual finalizó sin una justa causa por parte del empleador.

SEGUNDO: Declarar la prescripción de todos aquellos derechos laborales generados con anterioridad al 05/08/2010 a excepción del auxilio de cesantía y la devolución de aportes al sistema de pensiones en la parte que corresponde al empleador.

TERCERO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cuyo vocero y administrador es la sociedad FIDUAGRARIA S. A. a reconocer y pagar a la señora MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO, los siguientes conceptos: 1. Reajuste Salarial $10.901.389,oo 2. Auxilio de Cesantías $13.636.919,oo 3. Intereses a las cesantías $ 998.312,oo 4.

Prima de Navidad $ 3.099.782,oo 5. Prima de Servicios Extralegal $ 3.444.856,oo 6. Vacaciones $ 2.501.457,oo 7. Prima de Vacaciones $ 5.002.912,oo 8. Indemnización por despido injusto $34.218.874.oo 9. Reintegro Aporte Patronal $ 7.377.075,oo CUARTO: CONDENAR al pago a la demandante por concepto de indemnización moratoria, la suma diaria de $47.065,oo, a partir del 1° de julio de 2013 y hasta cuando se cancele lo debido.

Este valor a la fecha de la presente sentencia asciende a la suma de $45.182.751,oo.

QUINTO: Estos pagos serán reconocidos con cargo al PATRIMONIO AUTONOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cuyo vocero y administrador es la Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 6 sociedad FIDUAGRARIA S. A.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.

SÉPTIMO: Condenar en costas a la parte demandada [ ] (mayúsculas del texto, CD de f.° 1036, en relación con el acta de f.° 1030 a 1031, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 6 de diciembre de 2016, al decidir la apelación interpuesta por ambas partes y el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, resolvió:

PRIMERO: ADICIONAR el NUMERAL TERCERO de la sentencia de primera instancia proferida el 01 de marzo de 2016 por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE POPAYAN – CAUCA, dentro del proceso [ ] respecto del cual FIDUAGRARIA S. A. actúa como vocera, en el sentido de CONDENAR al PAR ISS al pago ante COLPENSIONES de las diferencias existentes entre los valores por los cuales la demandante [ ] efectuó cotizaciones al Régimen de Prima Media con prestación Definida y las que en su nombre se debieron efectuar conforme a los salarios que realmente debió devengar durante la vigencia del vínculo laboral, CONFIRMANDO en lo demás la sentencia apelada, todo de acuerdo a lo que se indicó en la motivación de esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia. [ ] (mayúsculas del texto). Expuso, en relación al contrato de trabajo, que no había duda de la prestación personal del servicio y la retribución; que se debía de establecer si hubo subordinación o dependencia, sin importar la denominación que se le hubiera dado a la relación, en atención a la primacía de realidad (artículo 53 de la CP); que en el caso resultaron desvirtuados los contratos de prestación de servicios suscritos, pues no Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 7 quedaba duda de que la accionante había prestado sus servicios cumpliendo con los tres elementos indispensables para la existencia de una relación contractual laboral.

Arguyó, que con los testimonios de José Fernando Velasco Ordoñez, María del Socorro Morales Mosquera y María Eugenia Pedraza Herrera, la demandante demostró la prestación personal del servicio; que estos además daban cuenta que debía ejecutar personalmente su labor, en el lugar indicado por la contratante, con los elementos que le fueran suministrados y cumpliendo un horario determinado.

Exteriorizó, que el ISS hoy liquidado, fue una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que según el Decreto 3135 de 1968, por regla general, sus servidores eran trabajadores oficiales, con excepción de los cargos mencionados en el Decreto 416 de 1997, que tenían como elemento común la función de dirección y manejo; que por lo tanto el cargo de la actora era de trabajadora oficial.

Planteó, que la conclusión anterior, no la desquiciaba la suscripción de varios contratos de prestación de servicios independientes, pues tuvieron una corta interrupción; que, en consecuencia, acertó el primer Juez al declarar el vínculo laboral. Razonó, que al haber quedado establecida la existencia de un nexo realidad, surgían a favor de la ex trabajadora los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita para el periodo 2001 - 2004, con nota de depósito, pues su Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 8 artículo 3° dispuso que eran beneficiarios los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, que sean afiliados al SINTRASEGURIDADSOCIAL o que sin serlo, no renuncian a los beneficios allí previstos.

Dijo, sobre la terminación del contrato y el pago de la indemnización por despido injusto, que había lugar al reconocimiento de esta, toda vez que se demostró que la finalización del nexo fue consecuencia de la supresión del departamento de pensiones del ISS, sin que ello constituyera una causal justificativa de su terminación, según los artículos 39 y 48 del Decreto 2127 del 1945.

Señaló, en punto al reajuste de salarios, prestaciones legales y convencionales y devolución de los aportes patronales en pensiones, que al haberse demostrado la existencia de un contrato realidad y la calidad de trabajadora oficial de la actora, desde el 10 de diciembre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2013, procedía el reconocimiento y pago de las obligaciones laborales a cargo del empleador a favor de la accionante.

Razonó, en cuanto al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que, conforme al nuevo salario, se tenía que frente al interrogante de que si como consecuencia del reajuste salarial, también había lugar a que el Juez de primer grado se pronunciara sobre la reliquidación de los mismos, le asistía razón a la demandante, por lo que procedió a adicionar la sentencia, en armonía con la demanda y la alzada.

Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 9 Añadió, que al estar acreditado que el salario que debió devengar la actora durante el tiempo en que prestó sus servicios al ISS, correspondía al fijado para las personas que en calidad de auxiliares de servicios administrativos grado 12, ocho horas, hacían parte de la planta de personal de la entidad, era evidente que las cotizaciones al sistema pensional, debieron efectuarse conforme a él. Precisó, sobre la liquidación de cesantías, que como la demandante fue vinculada en el «año 2006», esto es, con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, en aplicación del artículo 13 de tal normatividad, el régimen de aquellas que le era aplicable era el allí previsto, sin que además en la CCT se pactara retroactividad y por el contrario, para quienes gozaban de la misma, les fue congelado por 10 años, caso que no era el de la peticionaria.

Aseveró, que era procedente la condena por prima de navidad, pues de conformidad con el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, adicionado por el artículo 1° del Decreto Nacional 3148 de 1968, era claro que la exclusión de esta era para los servidores públicos que percibieran una prima de navidad similar, en virtud, entre otras cosas, de las convenciones colectivas; que en el presente caso, del examen efectuado a la CCT, se evidenciaba que no contemplaba el pago de prestación semejante, por lo que la accionante no podía ser excluida de ella, confirmándose la condena.

Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 10 Agregó, que según la directriz trazada por la sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120, la conducta omisiva y reiterativa del ISS en la vinculación de contratistas de prestación de servicios, para desempeñar funciones propias de su planta de personal, daba lugar a sanción moratoria, pues se advertía como una conducta sistemática, para disfrazar verdaderas relaciones laborales a fin de burlar los derechos fundamentales de los trabajadores.

Estimó, en respuesta a la apelación de la accionada, que si bien el ISS fue el empleador de la demandante, como consecuencia de la liquidación definitiva de aquella, ordenada por medio del Decreto 556 de 2015, la sentencia producía efectos jurídicos respecto del PAR ISS administrado por Fiduagraria S. A., en desarrollo del Contrato de fiducia mercantil 015 de 2015, celebrado por el ISS en liquidación, por lo que estaba legitimado en la causa por pasiva en el presente proceso, ya que era el obligado a pagar las sumas de dinero adeudadas a la accionante (CD de f.° 13, en relación con el acta de folio 14, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado y, que en sede de instancia, revoque la de primero y la Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 11 absuelva de las pretensiones de la demanda (f.° 33, cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y serán estudiados conjuntamente, por cuanto están dirigidos por la misma senda y coinciden en los argumentos demostrativos. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 467, 468, 469, 470 y 471 del CST, modificados por los 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965; el 39 del Decreto 2351 de 1965, subrogado por el 68 de la Ley 50 de 1990; 1°, 3º, 11, y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, 3°, 18, 20, 37, 38, 39, 43, 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 5º, 32 de la Ley 80 de 1993; 5° y 8° del Decreto 3135 de 1968 y 53 y 122 de la CP.

Asegura, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO y el entonces I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO tiene derecho al reconocimiento y pago de acreencias laborales como cesantías, intereses de Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 12 cesantías, vacaciones, primas de servicios, devolución de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y sanción moratoria. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO se desempeñó en calidad de trabajadora dependiente y subordinada. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO ejercía una actividad liberal e independiente. 6. No dar por demostrado, estándolo que, entre la terminación de un contrato y el comienzo del otro, existieron interrupciones en la prestación del servicio por parte de la demandante. 7.

No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para los años 2001 a 2004. 9. No dar por probado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante (mayúsculas del texto).

Manifiesta, que el Colegiado cometió tales yerros, por haber valorado con error los contratos de prestación de servicios (f.° 11 a 21, 46 a 116, 118 a 126, 141 a 150, 152 a 167, 181 a 183, 188 a 200 del cuaderno n.° 1 y 209 a 337 del cuaderno n.° 2); la certificación de la oficina de contratación (f.° 7, 117, 162, 168, 179, 180, 184, 185, 187, del cuaderno n.° 1, 339 y 340 del cuaderno n.° 2); los pagos de los aportes realizados al sistema de seguridad social integral (f.° 129 del cuaderno n.° 1 y 280, 287, 298, 300, 301, 303, 305 y 317 del cuaderno n.° 2) y la CCT suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, vigente para los años 2001-2004 (f.° 680 a 806 del cuaderno n.° 6).

Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 13 Refiere, que el Tribunal erró en la apreciación de los contratos de prestación de servicios que fueron suscritos por las partes de manera libre, consciente y voluntaria, pues dejaron consignado de forma clara e irrefutable su objeto, plazo, el valor de los honorarios, las obligaciones de resultado a cargo de la contratista, la sujeción al registro y apropiación presupuestal para el pago de honorarios, la cláusula penal pecuniaria por incumplimiento, las inhabilidades e incompatibilidades, las garantías que se debían constituir, «lo relacionado con la juridicidad del instrumento contractual, señalando que se regirá por las normas del código civil» y la exclusión expresa de su naturaleza laboral.

Dice, que tampoco estimó con acierto las certificaciones de folios 7, 117, 162, 168, 179, 180, 1184, 185, 187 del cuaderno n.° 1 y 339 y 340 del n.° 2, que ratifican la modalidad de la vinculación de la demandante, puesto que el ISS no contaba con personal de planta capacitado para realizar sus funciones y fue contratada por el tiempo indispensable, como lo prevé el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; que dichos acuerdos se terminaron de mutuo acuerdo, tuvieron interrupciones entre uno y otro; fueron suscritos con pleno conocimiento y aceptación de la contratista, lo que da cuenta de su buena fe.

Afirma, que los medios de prueba censurados informan que la señora Salazar Burbano: i) fue contratada por ausencia de personal; ii) que tenía plena autonomía para realizar las gestiones a su cargo; iii) que los contratos se interrumpían, al ser terminados y liquidados; iv) que tramitó Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 14 pólizas de cumplimiento para amparar las obligaciones y, v) que cobró los honorarios.

Alude, que logró desvirtuar la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, pues demostró que no existió subordinación respecto de la reclamante, quien no aportó prueba de haber recibido órdenes directas sobre la calidad y cantidad de su labor, llamados de atención, solicitud de permisos, ni sujeción al reglamento de trabajo de la entidad; que las circulares y memorandos emitidos por distintas autoridades, no fueron remitidos directamente a la señora Salazar Burbano, sino que eran de conocimiento y acceso de todos los funcionarios.

Aduce, que «la sola circunstancia, entonces, de que las partes hubieren voluntariamente fijado un espacio y un tiempo determinados para cumplir el objeto contractual, no es suficiente razón para colegir inexorablemente […] que el vínculo contractual fuera de naturaleza laboral». Razona, que el Juez de segundo grado pasó por alto que, según los artículos 467 a 471 del CST, las CCT fijan las condiciones de los contratos de trabajo y pueden ser extensivas a quienes pagan las cuotas ordinarias al sindicato; que no podía ampliar los beneficios extralegales a la demandante, puesto que no hubo vínculo laboral con el ISS, no pagó cuotas sindicales ni probó que el sindicato fuera mayoritario; que la sentencia trasgrede el principio de igualdad de quienes cumplieron con la carga económica a favor de SINTRASEGURIDADSOCIAL.

Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 15 Indica, que la sanción moratoria se impuso sin soporte probatorio y presumiéndose su mala fe, pues acreditó que cumplió las normas de la contratación pública por prestación de servicios, lo que hacía razonable inferir que su conducta estuvo revestida de buena fe (f.° 33 a 39, ibidem). VII. SEGUNDO CARGO Increpa al Tribunal la violación por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario del artículo 11 de la Ley 6ª de 1945.

Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada actuó de buena fe al suscribir los diferentes contratos de prestación de servicios con la demandante. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada actuó de mala fe, por lo que era procedente la condena por sanción moratoria. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que entre la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO y el I.S.S., existió una relación subordinada y dependiente, regida por un contrato de trabajo. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la actividad realizada por la demandante MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO se ejecutó mediante la suscripción de sendos contratos civiles de prestación de servicios profesionales, legalmente celebrados (mayúsculas del texto).

Señala, que esos defectos se derivan de la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios (f.° 51 a Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 16 200 del cuaderno n.° 1 y 201 a 247 del cuaderno n.° 2); la certificación de la oficina de contratación (f.° 248, 249 y 253 del cuaderno n.° 2); los pagos de los aportes realizados al sistema de seguridad social integral (f.° 254 a 335, ibidem) y, la CCT suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL vigente para los años 2001-2004 (f.° 933 a 1003 del cuaderno n.° 6).

Plantea, que el Juez de segunda instancia «decidió la controversia con normas que no regulan el caso», al considerar que entre las partes existió un contrato de trabajo, en virtud del cual impuso la sanción moratoria y condenó por las prestaciones convencionales, desconociendo que el vínculo se regía por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Expone, que fueron las condiciones profesionales de la demandante las que condujeron a su vinculación, con el fin de atender servicios u actividades administrativas de la entidad; que para ello, la contratista constituyó pólizas y pagó sus aportes a seguridad social como independiente, según los documentos de folios 254 a 335 del cuaderno n.° 2.

Argumenta, que el Colegiado aplicó indebidamente el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, al imponer la sanción moratoria sin examinar el comportamiento patronal del ISS «de cara a los elementos probatorios obrantes en el proceso», los cuales informan que su actuación se sujetó a derecho y al régimen de contratación pública, si se tiene en cuenta que «no nos encontramos frente a un vínculo contractual laboral, Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 17 sino frente a una contratación de prestación de servicios, que no genera […] salarios ni mucho menos prestaciones sociales» y que, si en gracia de discusión, se admitiera que fue el primero, se comportó con la creencia que se encontraba en un régimen diferente al laboral; que la demandante percibió sus honorarios declarando al ISS a paz y salvo de todo concepto.

Concluye, que en sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, rad. 27371, la Corte determinó en un caso similar al presente, que «la relación estaba regida por un vínculo distinto al de un contrato de trabajo, y además que dichos acuerdos contractuales se encontraban amparados por disposiciones administrativas, en especial por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993» (f.° 39 a 42, ib).

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó la decisión confirmatoria del contrato realidad, en que: atendiendo la naturaleza jurídica del ISS, esto es, de EICE, por regla general, sus servidores eran trabajadores oficiales; que para que existiera uno de trabajo debían concurrir la prestación personal de servicio, subordinación y salario y que, según el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, acreditado el primero, debía presumirse que el vínculo era de naturaleza laboral.

Indicó que, conforme a los contratos de prestación de servicios y los testimonios de José Fernando Velasco Ordoñez, María del Socorro Morales Mosquera y María Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 18 Eugenia Pedraza Herrera, la demandante demostró la prestación personal de servicio a favor de la recurrente, como auxiliar de servicios administrativos grado 12, del 10 de diciembre de 1999 al 31 de marzo de 2013, lo que daba lugar a la aplicación de la presunción antes mencionada.

Dijo que, además, las cláusulas contractuales dieron cuenta de que debía ejecutar personalmente su labor, en el lugar indicado por el ISS y con los elementos que éste le suministrara, cumpliendo un horario; que los testigos informaron de las condiciones de subordinación de la trabajadora, quien cumplió actividades propias del objeto de la entidad, sin que se demostrara que no podían ser cubiertas por personal de planta; que a pesar de que los contratos tuvieron interrupciones, fueron cortas, por lo que era admisible considerar que existió un solo vínculo.

También añadió, que al estar acreditado que el salario que debió devengar la actora durante el tiempo en que prestó sus servicios al ISS, correspondía al fijado para las personas que en calidad de auxiliares de servicios administrativos Grado 12 8 horas, hacían parte de la planta de personal de la entidad, era evidente que las cotizaciones al sistema pensional, debieron efectuarse conforme a dicho salario.

Precisó, sobre la liquidación de cesantías, que como la reclamante fue vinculada a la entidad accionada en el «año 2006», esto es, con posterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, en aplicación a lo previsto en el artículo 13 de tal normatividad, el régimen aplicable a ella era el allí Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 19 previsto, sin que además en la CCT se pactara tal régimen de retroactividad y por el contrario, para quienes gozaban de este, les fue congelado por 10 años, caso que no era el de la demandante.

Adujo, que al acreditarse el contrato realidad, le era aplicable a la reclamante la CCT 2001-2004, porque el artículo 3° ibidem, dispuso de manera expresa, que eran beneficiarios de lo pactado, los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, que fueran afiliados al SINTRASEGURIDADSOCIAL o que sin serlo, no renunciaran a ellos.

Manifestó, que había lugar a la indemnización por despido injusto, porque la supresión del cargo no era causal justificativa del finiquito contractual; que igual acontecía con la prima de navidad, porque la CCT no la previó y, por ley, procedía en subsidio de la contractual; que también había lugar a la sanción moratoria, porque la demandada era sucesora procesal del ISS, quien actuó de mala fe, al ser reiterativa en la utilización del contrato de prestación de servicios para disfrazar y/o burlar verdaderas relaciones laborales de contratistas para cumplir las funciones del personal de planta.

En contraste, la censura, en el primer cargo, argumenta que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho, pues la prueba documental que cita, da cuenta de que la demandante suscribió de manera libre, consciente y voluntaria, contratos de prestación de servicios, que son Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 20 ajenos a la naturaleza laboral, en virtud de los cuales cumplió unas cargas, como la suscripción de pólizas y pago de seguridad social; que con dicha prueba documental desvirtuó la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.

Agrega, que también erró al confirmar los créditos convencionales, en razón a que la accionante no tuvo una relación de trabajo con ella, no se le descontaron las cuotas sindicales y no demostró que SINTRASEGURIDADSOCIAL fuera un sindicato mayoritario. En el segundo cargo, increpa al Colegiado otros errores de hecho al imponerle la sanción moratoria, porque atendida la prueba documental, que informa sobre la vinculación de la demandante a través de contratos prestación de servicios, no había lugar a pagar salarios y prestaciones sociales; que demostró que su conducta estuvo revestida de buena fe o de la creencia de tener con la actora una relación de naturaleza no laboral.

Realiza la Corte el anterior recuento, porque de él se desprende que la impugnación dejó de cuestionar algunos de los aspectos cardinales de la sentencia recurrida, dejando incólume la presunción de acierto y legalidad que le arropa. Así se dice, porque, en relación con el primer cargo, no confrontó, en punto del contrato de trabajo: i) la valoración que hizo el Colegiado a la prueba testimonial, de la cual extrajo la acreditación de la subordinación laboral; ii) en lo Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 21 que respecta a la aplicación de la CCT 2001-2004, el argumento según el cual esta se extiende a todos los trabajadores oficiales del ISS, porque en su artículo 3° así lo previó de manera expresa y, iii) en lo concerniente con la sanción moratoria, tanto en el citado ataque, como en el segundo, pasó por alto cuestionar el argumento de sistematicidad y/o reiteratividad en la utilización del contrato de prestación de servicios para contratar personal subordinado que desempeñara las funciones del personal de planta, lo que daba cuenta de su mala fe.

Lo anterior, resulta suficiente para no quebrar el segundo proveído, en cuanto tales argumentos son su genuino soporte y continúan protegidos por la presunción de legalidad y acierto que tienen las sentencias judiciales, conforme también asiduamente lo recuerda la Corte, con énfasis en que quien utiliza el recurso de casación laboral, tiene la responsabilidad ineludible de desquiciar todos los cimientos del fallo cuya desaparición del mundo jurídico pretende.

Así lo expresó la Sala, en la sentencia CSJ SL5158- 2018, en la que explicó: Al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.

Resaltando, además, que si el fallo se soporta, como en Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 22 el caso, sobre diferentes medios de convicción, […] compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición Lo último se resalta, pues, se insiste, la sentencia del Tribunal se soportó, entre otros, en la testimonial que calificó de creíble, sin que la impugnación hiciera mención a ella.

Ahora, si en gracia de discusión la Sala pasara por alto lo anterior, los ataques tampoco serían estimables, por lo siguiente: La impugnación obvió, que en la vía que eligió, como se ha adoctrinado entre otras en las sentencias CSJ SL4959- 2016 y CSJ SL9162-2017, no basta con adjudicar ciertas falencias en la actividad de valoración probatoria del segundo juzgador, individualizando los yerros fácticos y adjudicando el error de apreciación, esto es, que no se valoró una prueba que reposa en el trámite o que se contempló de manera equivocada la que, según el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, tiene el carácter de calificada, sino que al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, también debía: i) criticar la valoración de las probanza no aptas en casación; ii) confrontar mediante un Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 23 razonamiento lógico lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción y, iii) explicar de qué manera todo ello impactó la decisión recurrida.

Tal conclusión, porque la recurrente omitió cuestionar la apreciación que hizo el Tribunal a los testimonios, se insiste; además, pasó por alto confrontar el razonamiento que efectuó sobre cada medio de convicción y lo que objetivamente este informaba, olvidando concretar desde su contenido, el error ostensible, manifiesto y evidente que increpa y su incidencia en la decisión final.

Así se dice, porque el discurso argumentativo de la impugnación no pasó de ser una apreciación alternativa de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones expedidas por el ISS y los pagos a seguridad social y pólizas que efectuó la demandante, en perspectiva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, sin que cuestionara, por ejemplo, en torno a los primeros, las cláusulas respecto de las cuales el juzgador infirió que la señora Salazar debía ejecutar personalmente su labor, en el lugar indicado por la contratante, con los elementos que le fueran suministrados y cumpliendo un horario.

Con todo, si también se hiciera caso omiso a lo expuesto, tampoco los cargos prosperarían, pues la censura sostiene que está desvirtuada la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, al haberse acreditado la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, en los que pactó el desempeño de las funciones allí contratadas Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 24 de manera autónoma e independiente; además, por el pago de seguridad social y pólizas por la actora, lo que dejaría ver que no acreditó en forma plena la subordinación, propia de una relación laboral.

Sin embargo, desconoce que la normativa referida, junto con el artículo 2°, ibidem, sobre los cuales el sentenciador fundó su decisión, tienen por objetivo desarrollar y dar eficacia al principio constitucional del artículo 53 de la CP, según el cual prevalece la realidad sobre las formalidades contractuales, tornando así inadmisible la sustentación, en cuanto, totalmente desenfocada del principio, denuncia la estructuración de equivocaciones fácticas por no haberse tenido como suficientes las probanzas que indican, formalmente, que el contrato suscrito era de prestación de servicios.

Esa afirmación, porque, en rigor, a partir del contenido de esos medios de prueba y de otros, como los testimonios, no atacados en la acusación, según se analizó en precedencia, la segunda instancia optó por declarar la existencia de un contrato laboral realidad, por haberse probado la prestación de servicio en forma personal por la demandante y el desempeño de funciones propias del giro ordinario de la demandada, en forma permanente, con los elementos suministrados por la contratante, en similares términos al personal de planta, con quienes tenía conexidad en sus actividades, en forma subordinada, presupuesto que, en todo caso, presumió y no sería desvirtuado con las formalidades referidas por la censura.

Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 25 Es decir, el Tribunal echó mano del principio de primacía de la realidad sobre las formas, como podía hacerlo, para confirmar la declaratoria del contrato de trabajo entre las partes, decisión que le autoriza la jurisprudencia, como se advierte en la sentencia CSJ SL11436-2016, en la que la Corte sostuvo: Aquí, bien vale la pena recordar lo que de antaño ha adoctrinado esta Sala, en torno a que en los asuntos en donde se discute la existencia de un contrato de trabajo, el deber del Juez no se contrae a observar solamente la forma; es menester auscultar todo el acervo probatorio, para llegar a la verdad real y encontrar, de ser el caso, el contrato realidad, en oposición a un contrato formal, tal como lo instituye el artículo 53 de la Constitución Política, que establece en forma concreta que impera «la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales».

Y esa fue precisamente la labor desarrollada en este asunto por el ad quem. Y en sentencia CSJ SL16528-2016, donde reiteró: El principio protector de la primacía de la realidad, consistente en darle prelación a las circunstancias que rodearon la relación jurídica, más que a la forma que resulte del documento contractual o cualquier otro que hayan suscrito o expedido las partes, que conlleva necesariamente a que son aquellas particularidades que se extraen de la realidad las que se deben tener en cuenta y no otras a fin de determinar el convencimiento diáfano del Juez con respecto a los servicios prestados por una persona natural y que se reclaman en una acción judicial, que configuren un contrato de trabajo.

Además, debe precisar la Sala, que la circunstancia de que el Tribunal, entre el universo de pruebas aportadas, haya optado por derivar su convencimiento de algunas, desechando otras, no apareja, en principio, a primera vista, yerro de valoración probatoria que desencadene equivocación fáctica manifiesta o evidente, capaz de precipitar la Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 26 trasgresión normativa denunciada, pues aquél ejercicio del juzgador colectivo, se inscribe en su libertad de formación del convencimiento y en la sana crítica probatoria del artículo 61 del CPTSS.

Así lo ha explicado inveteradamente la Corporación, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, cuando dijo: «en lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible».

Así mismo, en la sentencia CSJ SL13592-2016, la Sala precisó que, conforme al artículo 61 del CPTSS, «[…] los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en las pruebas que más los induzcan a hallar la verdad», sin que pueda la Corte, salvo una apreciación que contraría las reglas de la lógica, «invadir y contraponer su propio criterio valorativo al de los juzgadores, ya que, de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación probatoria que el orden jurídico les otorga».

Por otro lado, en los dos cargos analizados, la mera alegación de que, para efectos de la indemnización moratoria, debe tenérsele en cuenta que siempre actuó bajo la convicción de estar atada a la accionante a través de un contrato de prestación de servicios, tampoco es suficiente Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 27 para desquiciar la legalidad de una sentencia como la gravada por el recurso.

Lo anterior porque, según lo ha adoctrinado la Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL9641-2014, […] dicha creencia no significa necesaria e inexorablemente la dispensa de la sanción moratoria, porque la empleadora puede cometer actos que demuestren que su actuación laboral, al no cumplir sus obligaciones, no estuvo acompañada de razones atendibles, configurativas de buena fe», ya que corresponde al juzgador «realizar un estudio serio en torno a la conducta asumida por el deudor, esto es, en relación a los actos y comportamientos del empleador moroso que permitan descalificar o no su proceder».

Y más recientemente, en la sentencia CSJ SL3936- 2018, la Corte dijo: […] reiteradamente, ha puntualizado que la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990, procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta.

Para esto, se ha dicho que el Juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son razonables y aceptables.

Precisando que la buena o mala fe, no depende de la prueba formal o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, «pues, en todo caso, es indispensable la verificación de otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado». De ahí que, contrario a lo expuesto por la recurrente en los dos ataques, «la forma contractual adoptada por las partes Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 28 no es razón suficiente para eximir de la sanción moratoria, en la medida que, igualmente, deben ser allegados al juicio otros argumentos y elementos que respalden la presencia de una conducta conscientemente correcta».

Por lo inicialmente expuesto, los cargos no se estiman. Sin costas procesales, porque no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que instauró MARÍA STELLA SALAZAR BURBANO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO - PAR ISS-, administrado por la FIDUAGRARIA S. A. Costas, como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 77351 SCLAJPT-10 V.00 29