República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 44450 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL 406-2013 Radicación n° 44450 Acta No. 19 Bogotá, D.C., tres (03) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el señor LUIS ALFONSO ISAZA, contra la sentencia proferida el 31 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folio 13 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S. I.

ANTECEDENTES El señor LUIS ALFONSO ISAZA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que se le reajuste la pensión por vejez, “tal como lo indica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993”. Igualmente implora la indexación de las condenas y las costas del proceso. En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, el actor fundó sus pretensiones en que el I.S.S. le reconoció una pensión por vejez, a partir del 10 de mayo de 2006, por tener la edad requerida por la ley y más de 1250 semanas de cotización; solicitó que la prestación fuera liquidada con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, petición que le fue negada, con el argumento de que había sido condenado a incrementarle la pensión por personas a cargo; que con la petición no se viola el principio de la inescindibilidad de la norma, “ya que como he reiterado el reajuste de la pensión y los incrementos por personas a cargo son dos cosas completamente diferentes, que no dependen el uno del otro”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar el escrito iniciador de la contienda, se opuso a la viabilidad de las súplicas y propuso como excepciones las de pago total de la obligación, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, y compensación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, que absolvió al Instituto de Seguros Sociales. Costas a cargo del actor. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de la apelación interpuesta por el demandante, mediante sentencia calendada 31 de agosto de 2009, confirmó la decisión del a-quo.

Sin costas en ese grado. El juzgador, luego de establecer que la pretensión incoada por el actor consiste en que se le reajuste la pensión por vejez que viene disfrutando, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, los últimos 10 años, y que “conforme a la resolución nro. 000672 de 1997, la prestación de vejez le fue reconocida al actor a partir del 10 de mayo de 1996, en cuantía de $369.336, con un ingreso base de liquidación equivalente a $410.373 y una tasa de reemplazo del 90%, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”, asentó que “en el caso de marras, se denota, conforme a resolución obrante a fl 2, que al actor le faltaban menos de 10 años para adquirir su derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues cumplió los requisitos el 10 de mayo de 1996, por lo que su pensión se debió liquidar con base en dicho artículo y no en el artículo 21 de ley 100 de 1993, tal como lo pidió. Por lo cual no es procedente la pretensión del demandante de que se le aplique el artículo 21 y se le liquide la pensión con el promedio de los últimos 10 años”.

V. RECURSO DE CASACIÓN El señor LUIS ALFONSO ISAZA, pretende, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la dictada por el juzgador de primer grado y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, “previo el decreto, para mejor proveer, de calculo (sic) por perito contador sobre el IBI (sic) del demandante por los últimos 10 años o por toda la vida laboral.

Se provea sobre costas”. Con tal propósito formuló dos cargos, no replicados, que serán estudiados conjuntamente conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, por cuanto denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos “28, 1, 2, 13 ibídem, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), 48 y 53 de la Constitución Nacional”. Asevera el recurrente que aunque se encuentre inmerso en el régimen de transición que regló el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “puede pedir que se le aplique otra norma disímil de ésta que el considere más favorable cotejada con la transición, en atención al principio de la favorabilidad que consagró de manera prístina el artículo 288 de la Ley 100 de 1993”.

Sostiene que la opción de liquidar la pensión con los 10 últimos años, consagrada en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, también se aplica a las pensiones del régimen de transición, “porque indiscutiblemente la normativa (Art. 21 Ley 100 de 1993) alude a y dentro de las pensiones de que trata es (sic) ley, obviamente están incluidas las que reglamentó el régimen de transición”.

Para la censura si las pensiones otorgadas por gracia del régimen de transición son pensiones incluidas dentro de la Ley 100 de 1993, el I.B.L. de estas se puede obtener con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993, aplicando el promedio de los últimos 10 años, o el de toda la vida si le resultare favorable.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos “288 de la Ley 100 de 1993, 20, 21 del C. S. del T., 53 de la Constitución nacional, en armonía con el artículo 21, 1, 11, 13, ibídem. Artículos 48 y 53 de la C.N.” El recurrente, tras copiar los artículos 21 y 288 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política, asevera que dichos preceptos, ignorados por el fallador, consagran de manera diamantina que el operador jurídico debe aplicar la norma que establezca una situación más favorable al trabajador público o privado, “lo que es obligatorio por expresa disposición de la Constitución y la Ley.

En consecuencia, resulta ostensible que el Ad quem ignoró las normas que contemplan el principio de favorabilidad en materia pensional, lo que denota que incurrió en la infracción legal denunciada”. VIII. SE CONSIDERA El tema puesto a escrutinio de la Sala estriba en elucidar si es viable aplicar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a una persona que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión por vejez, al momento en que empezó a regir el sistema general de pensiones, esto es, 1º de abril de 1994 y, además, se encontraba amparada por el régimen de transición, cuya pensión, entonces, será otorgada según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Aquí y ahora, memórese que para el Tribunal la norma que regula el asunto debatido es el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues bien, la Corte Suprema de Justicia, tuvo la oportunidad de responder el anterior cuestionamiento, en un proceso seguido precisamente en contra del Instituto de Seguros Sociales y ante el mismo Tribunal de Medellín, mediante sentencia del pasado 22 de octubre, radicación 44898 en la cual se enseñó que en efecto, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es una norma especial frente al artículo 21 ibidem, en cuanto regula específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaba, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, menos de 10 años para adquirir el derecho.

Tal precepto prevé dos formas para hacerlo, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o bien acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. En esa providencia la Corte reiteró lo adoctrinado en fallo del 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, referente a que: “ la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE ”.

En ese horizonte la Corte también adoctrinó que tienen vía libre para acudir a la forma de determinar el ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100, en el caso específico de los beneficiarios del régimen de transición, aquellos a quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaren 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, o quienes voluntariamente se acojan a él por serles más favorable esa forma de liquidación, pero a condición, según las voces del artículo 288 ibídem, de que se sometan “a la totalidad de disposiciones de esta ley”, lo cual además tiene respaldo en el principio de inescindibilidad o conglobamiento de la ley.

Descendiendo al asunto bajo examen y trasladados los argumentos jurídicos expuestos en las providencias en precedencia, observa la Corporación que en puridad de verdad en el expediente brilla precisamente por su ausencia elemento de juicio que acredite que efectivamente el promotor del proceso se acogió íntegramente a lo estatuido en la Ley 100 de 1993, renunciado de paso a los beneficios consagrados en el régimen de transición pensional, entre otros, a la tasa de reemplazo del 90%.

Nótese que según Resolución No. 000672 del 22 de enero de 1997, el Instituto de Seguros Sociales, le reconoció al actor la pensión por vejez “teniendo en cuenta lo previsto en el régimen de transición establecido por el Artículo 36 de la ley 100 de 1993, en concordancia con el Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año”, por lo que la tasa de reemplazo fue del 90%, tasa que, valga decir, fue modificada por la Ley 100 de 1993.

Entonces, recapitulando, el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sí era viable utilizarlo para determinar el I.B.L. de la pensión por vejez del actor, pero bajo la condición inconcusa de que éste hubiere renunciado a los beneficios del régimen de transición, para que, de esta forma, se regulara la prestación por la Ley 100 de 1993. Pero lo que no es aceptable es que se mutilen o fraccionen tanto el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, para aplicarle al accionante lo más favorable de cada una de estas disposiciones, como parece entenderlo el recurrente.

Puestas en esa dimensión las cosas, el cargo no se abre paso. Como no hubo oposición, sin costas En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por LUIS ALFONSO ISAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 11