SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4058-2021 Radicación n.° 61694 Acta 29 Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a proferir la decisión de instancia, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación, interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de enero dos mil trece (2013), por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por ÁLVARO GERMÁN ROJAS GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Esta Corporación mediante proveído del SL4287- 2019, casó el fallo emitido por la Sala Laboral Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de enero 2013, en lo referente a la viabilidad de sumar tiempos de servicios Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 2 en una entidad pública, no cotizados a cajas o fondos, con la densidad de semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos de reconocer la pensión de jubilación por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

En lo que es de estricto interés para esta decisión, en sede de casación se determinó, que acorde al criterio reiterado de la Corporación, a fin de reconocer la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si hubo o no aportes a fondos o cajas de previsión social, argumento bajo el cual resulta procedente acceder al derecho pretendido por el demandante en el escrito inaugural.

Para mejor proveer, se dispuso por Secretaría correr traslado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES de la Resolución Nro. VPB11916, 24 de julio de 2014, reconociendo la pensión de vejez al actor, visible de folios 56-59 del cuaderno de la Corte, a fin de garantizar el derecho de contradicción de dicha entidad, y en tal medida incorporarla como prueba al plenario.

Cumplido lo anterior, se procede a resolver la contención, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES En sede de instancia, a la Corte le basta con remitirse a Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 3 las motivaciones que conducen a la prosperidad del recurso extraordinario de casación, para concluir la procedencia del cómputo de los tiempos de servicios no cotizados a cajas o fondo con los aportes efectivamente sufragados al ISS, para efectos de reconocer la prestación pensional deprecada a la luz del artículo 7 de la ley 71 de 1988; acaecimiento que además se ajusta a la realidad procesal y a los lineamientos legales y jurisprudenciales con los que debía resolverse la presente contención. Al efecto, se itera que el recurrente, nació el 1 de julio de 1950; es beneficiario del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7° de la ley 71 de 1988, generándole la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, situación que aunada a la información consignada en la Resolución VPB11916, 24 de julio de 2014, expedida por el extremo pasivo de la controversia fl 56-59 del cuaderno de la Corte, mediante la cual se acredita que el demandante cuenta con una densidad total de 1.096 semanas, y como calenda de la última cotización el 30 septiembre de 2008, lo que permite establecer la procedencia de la prestación con fecha de causación el 1 de julio 2010.

Ahora bien, a fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 años, para consolidar el derecho, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita, teniendo en cuenta los salarios con los cuales se efectuaron Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 4 las cotizaciones al sistema en la última década, procedimiento aritmético que arrojó la suma de $1.761.673.

Año Días Cotizados Salarios anuales Salarios anuales actualizados Salarios por días Laborados 1984 261 $ 528.390,00 $ 22.800.028,50 $ 668.121.223,50 1985 365 $ 809.880,00 $ 29.568.718,80 $ 899.887.527,00 1986 365 $ 1.050.030,00 $ 31.416.897,60 $ 955.269.004,80 1987 365 $ 1.237.050,00 $ 30.579.876,00 $ 931.177.432,80 1988 33 $ 246.420,00 $ 4.901.293,80 $ 80.871.347,70 1990 88 $ 545.160,00 $ 6.716.371,20 $ 147.760.166,40 1991 301 $ 1.030.770,00 $ 9.596.468,70 $ 239.796.087,30 1992 222 $ 1.668.900,00 $ 12.249.726,00 $ 333.836.852,40 1993 365 $ 3.056.760,00 $ 17.912.613,60 $ 544.841.997,00 1994 365 $ 3.810.600,00 $ 18.214.668,00 $ 540.469.820,00 1995 346 $ 4.543.440,00 $ 17.719.416,00 $ 521.064.336,00 1996 99 $ 2.755.000,00 $ 9.008.850,00 $ 222.196.500,00 1997 87 $ 1.027.005,00 $ 2.752.373,40 $ 79.315.002,00 1998 68 $ 852.580,00 $ 1.943.882,40 $ 40.484.975,04 2007 30 $ 433.700,00 $ 503.092,00 $ 15.092.760,00 2008 240 $ 3.692.000,00 $ 4.061.200,00 $ 121.836.000,00 Días cotizados 3600 Salarios por días laborados $ 6.342.021.031,94 Semanas Cotizadas 514,29 Valor del IBL últimos 10 años $ 1.761.673,00 Tasa de Reemplazo 75% Valor de la mesada año 2010 $ 1.321.255,00 Conviene destacar que en el trámite del recurso extraordinario de casación, la parte actora informó del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes por parte de COLPENSIONES, e incorporó a dicho escrito copia de la Resolución n.º VPB11916, del 24 de julio de 2014 que da cuenta de dicho suceso, así como que tal beneficio económico le fue concedido a partir del 1 de julio de 2010, en cuantía de $1.320.262, valor establecido conforme a un ingreso base de Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 5 liquidación de $1.760.349 y una tasa de reemplazo del 75%; de igual forma, se le canceló un retroactivo de $71.891.067.

Lo anterior, tiene respaldo además en el inciso final del artículo 305 del CPC, vigente para la época en que se profirió la decisión de segunda instancia, hoy 281 del CGP, el cual preceptúa: «En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio» (Negrillas fuera de texto original), precepto que debe ser tenido en cuenta por los jueces de instancia para derivar y deducir de las condenas a que haya lugar, a fin de evitar un doble pago de la prestación reclamada.

De ahí que sea viable considerar el mencionado documento para las deducciones monetarias atinentes al sub judice. Así las cosas, teniendo en cuenta el reconocimiento del derecho prestacional por parte de Colpensiones al demandante a partir del 1 de julio de 2010, a través de la Resolución n.° VPB11916, del 24 de julio de 2014, en cuantía de $1.320.262, los argumentos esbozados por la pasiva en su recurso de apelación, tendiente a controvertir la procedencia del beneficio económico, carecen de sustento y en tal virtud la Sala se releva del estudio de este (CSJ SL21505-2017).

Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 6 Conviene advertir que, aun cuando las operaciones aritméticas, efectuadas por la Corporación son constitutivas de un mayor valor ($1.321.255) respecto del otorgado por la pasiva mediante Resolución n.° VPB11916 ($1.320.262), en consonancia con el principio de la no reformatio in peius, dada la calidad de apelante único que ostenta la convocada, se otorgará dicho beneficio pecuniario conforme al mentado acto administrativo.

Frente al anterior aspecto, se memora lo adoctrinado por la Sala en sentencia CSJ 21505-2017 que reiteró la CSJ SL2148-2017, en la se dijo: Para tales efectos conviene recordar que de acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma ajustada al ordenamiento jurídico. En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción completa, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

En este sentido, el derecho a la pensión se ve sustancialmente afectado cuando la prestación económica no es reconocida en su monto real o su valor se deteriora por elementos irruptores que inciden negativamente en su monto original. Para enfrentar estos desafueros en la liquidación o los desajustes que obstruyan el disfrute pleno de los derechos sociales, sus titulares pueden requerir en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 7 reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que las prestaciones cumplan los objetivos que deben tener en un Estado Social de Derecho, fundado en la dignidad humana.

(Resaltado fuera de su texto original). Conforme a lo discurrido, y teniendo en cuenta que la calenda a partir de la cual se reconoce la prestación por parte de la enjuiciada mediante el acto administrativo memorado guarda relación con la determinada como causación en párrafos precedentes, esto es, el 1 de julio de 2010, para la Sala, es necesario precisar que no hay lugar a derivar un eventual retroactivo pensional diferente al que ya le fue reconocido a favor del demandante.

Así las cosas, se modificará la sentencia de primer grado, en relación con el monto de la primera mesada pensional, determinándola en cuantía de $1.320.262. De igual manera, se tendrá en cuenta, como hecho sobreviniente, el reconocimiento que hizo la demandada del derecho pensional en el curso del proceso. En lo atinente al reconocimiento de los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se revocará la condena impuesta por el a quo, para en su lugar, absolver a la demandada de tal pedimento; ello, por cuanto, en la calenda para la cual el actor solicitó a la convocada el reconocimiento de la prestación, esto es, el 9 de septiembre de 2010 (f.° 24), no imperaba el criterio según el cual, para efectos de obtener el reconocimiento de una prestación jubilación a la luz de lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, es procedente «tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 8 de previsión o de seguridad social» y que adoptó la Sala a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014).

En tal virtud, las actuaciones desplegadas por la enjuiciada se hallan amparadas no solo por las preceptivas legales vigentes al momento en que se efectuó la respectiva reclamación por el accionante, sino también de la línea de pensamiento que imperaba en la corporación en ese momento (CSJ SL2572- 2021). Aunado a lo precedente, se desestiman las excepciones formuladas por la entidad demandada, incluyendo la de prescripción, debido a que entre las calendas de exigibilidad de la obligación esto es, el 1 de julio de 2010 y la de presentación de la demanda que corresponde al 14 de diciembre de 2011 (folio 32), transcurre una temporalidad insuficiente al término prescriptivo de los tres años que se consagra para las acciones que emanen de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 488 del C.S.T. Costas en las de instancias estarán a cargo de la demandada, que deberán ser liquidadas conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 9 justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: PRIMERO MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por del Juzgado Veinticuatro Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, en cuanto concluyó que la pensión correspondía a la Ley 33 de 1985, para en su lugar, condenar al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, a partir del 1 de julio de 2010; en cuantía inicial a $1.320.262, de conformidad con la Resolución n.° VPB11916 del 24 de julio de 2014 de COLPENSIONES, la cual deberá ser reajustada anualmente conforme a la ley.

SEGUNDO: REVOCAR la condena impuesta por intereses moratorios, y en su lugar absolver de los mismos. confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas, como quedó visto en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 10 No firma por ausencia justificada FERNANDO CASTILLO CADENA Fallo de Instancia Radicación n.°61694 SCLAJPT-10 V.00 11 1 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Álvaro Germán Rojas González Demandado: Colpensiones Radicación: 61694 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Aunque estoy de acuerdo con la determinación adoptada en sede de instancia de modificar el fallo de primer grado en cuanto condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, para en su lugar, disponer que la prestación a la que tiene derecho el actor es la contenida en la Ley 71 de 1988, considero pertinente aclarar que, en mi criterio, bajo la égida del Acuerdo 049 d e1990, también resulta procedente la sumatoria de tiempos públicos laborados y no cotizados con las semanas de aportes realizadas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones.

En efecto, a partir del año 2017, luego de un cambio de visión sobre el tema, he manifestado en sendos salvamentos y aclaraciones de voto que esa acumulación es factible en el marco de tal normativa, con fundamento en los siguientes argumentos: (…) el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.

Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a Radicación n.° 61694 2 la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con Radicación n.° 61694 3 anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de Radicación n.° 61694 4 previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. De acuerdo con las reflexiones aquí transcritas, aclaro mi voto. Fecha ut supra. SCLAJPT-05 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 61694 ÁLVARO GERMÁN ROJAS GONZÁLEZ vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que contrario a lo manifestado allí, derivado de lo decidido en sede casacional, es mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL.

La providencia, en su fundamento señala que: Ahora bien, a fin de determinar el ingreso base de liquidación (IBL), es dable precisar que en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor requería una temporalidad superior a 10 años, para consolidar el derecho, tal y como lo determinó el juzgador de primer nivel, le es aplicable el artículo 21 de la norma en cita, teniendo en cuenta los salarios con Aclaración de voto n.° 61694 SCLAJPT-05 V.00 2 los cuales se efectuaron las cotizaciones al sistema en la última década, procedimiento aritmético que arrojó la suma de $1.291.947.65 Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Disponen las normas en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, reside el núcleo Aclaración de voto n.° 61694 SCLAJPT-05 V.00 3 de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley., el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso correspondiente ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició Aclaración de voto n.° 61694 SCLAJPT-05 V.00 4 la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que difieren en algunos aspectos de las que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Aclaración de voto n.° 61694 SCLAJPT-05 V.00 5 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: Aclaración de voto n.° 61694 SCLAJPT-05 V.00 6 En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que las normas contrastan los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso tercero del artículo 36, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo de la vida laboral del trabajador.

Aclaración de voto n.° 61694 SCLAJPT-05 V.00 7 Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que ambas normas contienen, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra,