Radicación n.° 60065 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4058-2019 Radicación n.° 60065 Acta 24 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DARÍO ZAPATA, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 16 de agosto de 2012, dentro del proceso adelantado contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.

AUTO Se aceptan los impedimentos presentados por los Magistrados Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez y Omar de Jesús Restrepo Ochoa. I.

ANTECEDENTES José Darío Zapata presentó demanda contra La Nación –Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, hoy –Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, con el fin de que se condenara a la reliquidación de la mesada pensional que le fue reconocida por dicha entidad, «[…] teniendo en cuenta el salario promedio devengado durante toda la vida laboral, actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C., certificado por el DANE», de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual manera, peticionó el pago indexado de los valores «[…] dejados de cancelar por el pago deficitario de las mesadas pensionales canceladas», a partir del 5 de abril de 1999, así como los intereses moratorios respecto de dichos valores. Por último, que se condenara al pago de los perjuicios materiales objetivados y subjetivos, actuales y futuros.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que laboró al servicio del Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente (en adelante Inderena) entre el 21 de abril de 1972 y el 31 de julio de 1995; que, con la expedición de la Ley 99 de 1993 se ordenó la liquidación de la entidad y, en consecuencia, se estipuló que sería el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial quien asumiría el pago de las obligaciones laborales y pensiones a cargo de esta.

Indicó que, desde la fecha de su vinculación hasta el momento en que se produjo la liquidación, era la encargada de asumir el costo de la seguridad social para salud y pensión; que, solo a partir de abril de 1994, la entidad decidió descontar el 25% del sueldo de los trabajadores para efectuar los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social.

Adujo ser beneficiario del régimen de transición, toda vez que al 1° de abril de 1994 contaba con una edad de más de 40 años y 15 de servicios. Por lo anterior, al haber cumplido con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a saber, 55 años de edad y 20 de servicios, requirió ante el Ministerio de Ambiente el otorgamiento de la suscitada prestación económica, la cual le fue concedida mediante la Resolución n.° 1050 del 6 de diciembre de 1999, en cuantía mensual inicial de $ 237.194.

Sin embargo, argumentó que el IBL utilizado para calcular la pensión no tuvo en cuenta todos los factores salariales que en su momento le reconoció el Inderena para el período comprendido entre el 1° de enero de 1975 y el 31 de diciembre de 1981, a saber: (i) el subsidio de alimentación; (ii) el auxilio de transporte; las primas (iii) de servicios;

(iv) de antigüedad; (v) de navidad; (vi) y de vacaciones; (vii) el quinquenio; y (viii) la bonificación por servicios prestados. En ese sentido, solicitó ante la entidad la reliquidación de la prestación económica reconocida; que la misma fue desestimada a través del oficio del 27 de junio de 2006, bajo el argumento de que no existía fundamento jurídico alguno que legitimara la reliquidación según los términos en que fue pretendida, aunado al hecho de que nunca se interpusieron los recursos contra la Resolución n.° 1050 del 6 de diciembre de 1999 dentro del término legal establecido para ello.

Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el señor Zapata nació el 5 de abril de 1944, así como que laboró al servicio de la entidad entre el 21 de abril de 1972 y el 31 de julio de 1995, para un período total de 8380 días laborados, y para el Ministerio de Agricultura por un período de 1460 días.

Así mismo, admitió que el actor era beneficiario de la transición y que, en tal sentido, le fue adjudicada una pensión de jubilación en la fecha y en la cuantía acusada; que el Inderena asumió directamente el reconocimiento y pago de los aportes de sus trabajadores, hasta el momento en que entró en vigor la Ley 100 de 1993; y que, a partir de dicho momento, afilió a toda su planta de personal al ISS para que fueron cubiertos por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Esgrimió que no había lugar a la reliquidación de las mesadas pensionales del actor, en tanto que la prestación fue calculada de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta al accionante para adquirir el derecho a la pensión. Al respecto, refirió que, En el caso particular al demandante a partir de la fecha de su retiro el 31 de julio de 1995, hasta la fecha de cumplir los requisitos para acceder a la pensión (5 de abril de 1999) le hacían falta menos de 10 años para adquirir el derecho por ende y tal como lo establece la norma se debe tomar el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta para ello.

Así pues, este promedio correspondería a 1325. Sea del caso precisar que este precepto parte de la condición que se tome el promedio de lo devengado por ende si el señor fue retirado en el año 1995 es decir 4 años y un mes antes de cumplir el derecho pensión (sic) no ha podido devengar o por lo menos no hay prueba en el expediente que así lo demuestre que percibió salario alguno durante este período de tiempo.

En ese orden de ideas la premisa normativa no aplicaría exactamente al caso materia de estudio pues no hay manera de calcular el IBL sobre montos reales. De otro lado, precisó que la mesada pensional se calculó teniendo como base el Acuerdo 11 de 1968, «[…] por el cual se establece el régimen de prestaciones de los empleados del INDERENA», fijando que el monto de esta equivalía al 75% del promedio devengado en el último año de trabajo.

En esa medida, recalcó que, dado que el acuerdo no previó factores especiales para liquidar la pensión, la misma debía fijarse bajo el régimen aplicable para los empleados públicos, esto es, la Ley 33 de 1985. En su defensa, propuso las excepciones de falta de competencia de la jurisdicción ordinaria laboral, prescripción, cumplimiento de la obligación y cobro de lo no debido.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de octubre de 2010, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y declaró probada la excepción de prescripción. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Cuarta Dual de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 16 de agosto de 2012, revocó la declaratoria de prescripción proferida por el a quo y confirmó en todo lo demás la sentencia impugnada.

Para fundamentar la decisión, y en lo que interesa al recurso de casación, comenzó por determinar si el a quo «[…] realmente debió estudiar de fondo la prescripción relativa a los factores salariales que pretende el actor sean tenidos en cuenta al momento de reliquidar su pensión». Al respecto, concluyó que el juez de primera instancia no debió hacerlo oficiosamente, teniendo en cuenta que la demandada la propuso respecto de las mesadas y no frente a los factores salariales.

En segundo lugar, argumentó que no era posible aplicar el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, sin tener en cuenta los factores salariales estipulados en el Decreto 1158 de 1994 como lo pretendía el actor, pues de hacerlo, se violaba «la esfera legal de lo inescindible». Concretamente, el juez colegiado razonó en los siguientes términos: Importa destacar la confusión por parte del actor entre lo pedido en el libelo introductorio y la apelación, esto, por cuanto en el primero pretende se produzca dicho reajuste atendiendo las 2 posibilidades que señala el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cual es, que se liquide la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación (IBL) que se establezca en el tiempo que le faltare para cumplir con los requisitos necesarios para obtener la pensión o en su defecto, el de toda la vida laboral, y por otro lado, en su alzada propende por la reliquidación pero aduciendo que no debió liquidarse su IBL con el Decreto 1158 de 1994, que consagra los factores salariales a través de los cuales este se liquida.

Destacó, además, que el accionante no supo distinguir entre lo devengado en el tiempo que le hacía falta para pensionarse y lo cotizado durante todo el tiempo. Al respecto, señaló que, […] al HECHO SÉPTIMO relaciona factores a tener en cuenta para liquidar la base salarial del IBL, luego en el HECHO NOVENO manifiesta que se debe tener en cuenta como factor salarial aquel que se configura como pago en especie, y por último, en el HECHO DÉCIMO SEGUNDO dice: realizado los cálculos de las dos opciones que indica la Ley 100 de 1993, en el inciso tercero del artículo 36, utilizando la información que entregara el MINISTERIO DE AMBIENTE, DESARROLLO TERRITORIAL Y EL FONDO NACIONAL DEL AHORRO, para obtener el valor de la mesada pesional (sic) a reconocer al señor DARIO ZAPATA, resulta que el valor obtenido teniendo en cuenta los ingresos laborales obtenidos durante toda la vida laboral actualizando anualmente con base en la variación de índice de Precios al Consumidor, según certificación expedida por el DANE, es superior al calculado por el ministerio.

De este modo, precisó que lo devengado corresponde a aquellas sumas que retribuyen el servicio personal prestado, mientras que lo efectivamente cotizado «[…] hace referencia a los aportes que de acuerdo al Decreto 1158 de 1994 realizó el empleador». Manifestó que la referencia considerada para calcular el auxilio de cesantías no podía aplicarse para obtener el IBL de la pensión; de manera que concluyó que el actor no estaba habilitado para solicitar que no se aplicara el Decreto 1158 de 1994, pues era esta la norma llamada a gobernar el sub lite.

En ese orden de ideas, afirmó: Por manera que, al tener demostrado que el actor dirige su reliquidación siempre resaltando factores salariales que considera no se tuvieron en cuenta o bien, pagos en especie que retribuyeron le servicio, en pocas palabras, que su deseo es variar la base salarial sobre el cual se le aplicó el porcentaje con el cual hoy está pensionado pero, se itera, basado en factores distintos a los estipulados por el Decreto 1158 de 1994, no resta a esta Colegiatura sino absolver a la pasiva.

Así las cosas, al carecer de sustento probatorio la posición planteada por el señor ZAPATA pierde todo viso de prosperidad su acción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE DE MANERA TOTAL» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «REVOQUE» el fallo proferido por el a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones plasmadas dentro de la demanda inicial.

Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida: […] de ser violatoria vía directa, por INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los incisos 2° y 3° del régimen de transición de la ley 100 de 1993, norma ésta del derecho sustancial laboral, contenidas en el artículos (sic) 36 de la ley 100 de 1993; de la APLICACIÓN INDEBIDA del decreto 1158, en cuanto aplicarlo en la liquidación del IBL del valor de la pensión de un beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, y violación de los artículos 1, 4, 13, 29, 48, 53, y 228 de la Constitución Política de Colombia, Admás (sic), de no aplicar los artículos 20, y 21 del código sustantivo del trabajo relacionado con los mandatos referente (sic) a conflicto de leyes y normas más favorables en materia laboral.

Todo lo cual ha de quedar claramente establecido como consecuencia del siguiente análisis. En la sustentación del cargo, indicó que, a pesar de que el Tribunal revocó la declaración de prescripción proferida por el a quo, lo cierto es que dicha conclusión no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial según el cual los pensionados que deseen reclamar ante la entidad encargada la reliquidación de dicha prestación, tendrán «[…] derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos por simples decisiones de las empresas administradoras de pensiones, derechos que por lo demás son irrenunciables e imprescriptibles».

Lo anterior, de conformidad con los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e imprescriptibilidad, así como lo estableció la sentencia de la Corte Constitucional CC T-762 de 2011. De otro lado, reprochó la conclusión a la cual arribó el juez de alzada, según la cual, las pretensiones del actor eran incongruentes. En tal sentido, adujo que la petición de liquidar el IBL con base en el promedio de lo devengado en el tiempo faltante o en el cotizado durante toda su vida laboral, sin aplicar los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, era «absolutamente congruente».

Argumentó que, al ser el demandante beneficiario del régimen de transición « […] se le debe liquidar el IBL como lo determinaba el régimen anterior a la entrada en vigencia (sic) la ley 100 de 1993 y, el INDERENA antes de la Ley 100/93 pensionaba a sus trabajadores conforme a la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 45 del decreto (sic) 1045 de 1978».

Así pues, aseveró que el monto de su pensión debió haberse calculado incluyendo todos los factores salariales que el Inderena venía reconociendo antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Ahora bien, frente a la supuesta vulneración del carácter de inescindibilidad alegada por el juez plural, aseguró que el régimen de transición de la citada norma permitía «la aplicación de la mixtura de las leyes».

Agregó que no podían equipararse los factores salariales del Decreto 1158 de 1994 con los contemplados por la Ley 33 de 1985, tal y como lo afirmó el ad quem, toda vez que, únicamente la segunda permitía la inclusión de todos los factores salariales devengados. Resaltó, además, que el IBL previsto por la mencionada ley tampoco se asemejaba al contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: El IBL señalado en el artículo 45 del decreto 1045, que aplicaba el INDERENA antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 correspondía a todos los factores salariales devengados, el mismo que contempla el inciso 3º del régimen de transición (incluyendo todos los factores salariales devengados), el valor resulta diferente porque mientras en la Ley 33 de 1985 el promedio se calcula en un periodo de doce meses, en el inciso 3º del régimen de transición se calcula en un periodo de tiempo igual al que le hacía falta para acceder a la pensión de jubilación al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93 o en todo el tiempo laborado.

Finalmente, concluyó lo siguiente: En el caso concreto de JOSÉ DARIO ZAPATA que es beneficiario del régimen de transición de Ley 100/93, debe liquidarse la pensión de jubilación teniendo en cuenta el promedio de lo devengado ya en el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión o el devengado durante todo el tiempo laborado. VII. CONSIDERACIONES Siendo la vía directa la escogida por el recurrente para derruir el fallo de segunda instancia, entiende esta Sala que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos y que se encontraron plenamente acreditados dentro del expediente: (i) que José Darío Zapata laboró para el Inderena entre el 21 de abril de 1972 y el 31 de julio de 1995; y (ii) que siendo beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le fue reconocida mediante la Resolución n.° 1050 del 6 de diciembre de 1999, una pensión de jubilación de conformidad con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a partir del 6 de diciembre de ese año. Ahora bien, teniendo en cuenta que lo que se discute en el sub examine es el cálculo del IBL de acuerdo con los factores salariales del último año de servicio, dejando así fuera de discusión el tema atinente a la obtención del monto de la pensión con base en el promedio de los salarios devengados durante toda la vida laboral, entiende la sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si, para liquidar la mesada pensional de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, procede la inclusión de todos los factores salariales devengados o, por el contrario, solamente han de ser tomados aquellos previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Con lo cual, se advierte desde ya que el ad quem no incurrió en ninguno de los desaciertos que se le endilgan, pues de conformidad con la reiterada y pacífica jurisprudencia que ha venido desarrollando esta Corporación sobre este punto, todas aquellas prestaciones pensionales que se otorguen en virtud de la transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se harán garantizando los requisitos exigidos en el régimen anterior sobre los que el afiliado venía constituyendo su expectativa legítima de adquirir el derecho, pero únicamente en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.

Por lo tanto, en lo que atañe al IBL, este se obtendrá según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con fundamento en el artículo 21 de la referida normatividad, dependiendo de cuál le resulte más favorable al pensionado. Lo anterior, fue expresamente desarrollado por la Sala a través de providencia CSJ SL2689-2018, donde reiterando lo acusado en fallo CSJ SL2689-2017 y resolviendo un caso de similares contornos, afirmó: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. […] 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.

Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL. […] Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios.

Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» (negrillas fuera del texto).

Aunado a lo anterior, también debe precisarse que todas aquellas pensiones causadas y reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, incluso en aplicación del régimen de transición, habrán de liquidarse con los factores salariales de la legislación vigente al momento de la causación del derecho, siendo en el caso concreto lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Así se analizó en providencia CSJ SL164-2018, entre otras, donde resolviendo un caso de idénticos contornos, refirió: De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. […] En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal (negrillas fuera del texto).

Por lo tanto, al haberle sido concedida la pensión de jubilación al señor Zapata a partir del 6 de diciembre de 1999, es claro que los factores salariales necesarios para calcular la pensión, como lo afirmó el Tribunal, son los del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. Ahora bien, en el caso en que la discusión fuera abordada respecto de la inclusión de factores salariales para efectos de calcular el IBL, dependiendo de si estos fueron devengados y/o cotizados por el actor, lo cierto es que tampoco le asistiría razón a la censura, pues tal y como lo ha definido recientemente esta Corporación, la pensión debe liquidarse con los ingresos sobre los cuales el empleador hizo efectivamente los aportes al Sistema pensional.

Así quedó consignado en la providencia CSJ SL164-2018, reiterada por la sentencia CSJ SL2270-2019, entre otras, donde se explicó lo siguiente: Ahora, respecto a la distinción entre devengado y cotizado que construye el recurrente a partir del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido que el vocablo devengado consignado en ese precepto debe interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 53669, 6 sep. 2012, reiterada en SL3839-2015, la Corte razonó: […] de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado.

De suerte que el juzgador de segunda instancia tampoco incurrió en el error que le enrostra la censura al diferenciar los conceptos devengado y cotizado. Por último, tampoco le asiste razón al recurrente al afirmar que la Ley 33 de 1985 permitía la inclusión de todos sus factores salariales devengados. Lo anterior ya que la norma aludida fue modificada por la Ley 62 de 1985, que estableció que los factores salariales aplicables a los servidores públicos serían los siguientes: […] asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. En ese orden de ideas, la Ley 33 de 1985 después de la modificación hecha por la Ley 62 de 1985, tal como lo estableció el Tribunal, contemplaba como factores salariales los mismos del Decreto 1158 de 1994, entre los cuales no estaban los enumerados por el demandante.

Así pues, el cargo no ha de prosperar en los términos en que fue presentado. Sin costas dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala Cuarta Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ DARÍO ZAPATA contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL, hoy MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ARMANDO ALBARRACÍN CARREÑO Conjuez EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Conjuez SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00