SL4058-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57600 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4058-2018 Radicación n.° 57600 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 29 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró NICOLÁS CLAUS ÁLVAREZ GÓMEZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Nicolás Claus Álvarez Gómez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 28 de agosto de 2004, « debiendo solicitar a la Policía Nacional el pago del bono pensional » que corresponda, a las mesadas pensionales debidamente indexadas, a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1994.

Que se ordene la devolución de todos los aportes pensionales, debidamente indexados que fueron efectuados contra su voluntad, sin tener la obligación de hacerlos, en fechas posteriores a la adquisición del status pensional. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que en su condición de afiliado al ISS el 31 de agosto de 2004, elevó petición de reconocimiento y pago de su pensión de vejez, conforme la Ley 71 de 1988, por considerar que cumplía con los requisitos, pues nació el 28 de agosto de 1944, y alcanzó los 60 años de edad ese mismo día y mes del año 2004, y había laborado por más de 20 años, así: Periodo Empleador Tiempo de servicio en días Desde Hasta 31/01/1966 22/09/1974 Policía Nacional 3.112 14/06/1995 24/07/1995 Gobernación de Nariño 101 04/08/1995 03/10/1995 12/08/1982 Instituto de Seguros Sociales 4.359 Total 7.572 Agregó que es beneficiario del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, en consecuencia, la norma aplicable era la Ley 71 de 1988; que el ISS le negó el derecho pretendido mediante Resolución 3086 del 16 de noviembre de 2005, y que una vez interpuestos los recursos de reposición y apelación, la misma fue confirmada a través de las Resoluciones 077 del 7 de enero de 2009 y 023 del 30 de enero de 2009, respectivamente, lo anterior con el argumento de que con arreglo al artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, no se computarían los tiempos laborados a entidades oficiales cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, en consecuencia no se podían considerar para la pensión de jubilación por aportes el lapso trabajado para la Policía Nacional y bajo esa circunstancia no se cumplían los requisitos exigidos por la disposición en comento.

Indicó que ante la negativa del ISS al reconocimiento de su pensión se vio obligado a continuar cotizando para algún día alcanzar su prestación y para garantizarse un servicio de salud, lo anterior a pesar de no tener una vinculación laboral e incluso después de sus 65 años edad, por lo que considera que esos aportes deben ser reintegrados.

Señaló que ante la violación de derechos fundamentales por parte del ISS, presentó acción de tutela para acceder al derecho pretendido, la cual le correspondió al Juez Primero Administrativo de Pasto, quien, mediante sentencia del 5 de junio de 2009, de manera provisional ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al actor, concediendo un plazo de 4 meses para acudir a la justicia ordinaria para que dirimiera de fondo este litigio, decisión que quedó en firme.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la reclamación de la prestación realizada el 31 de agosto de 2004, que es beneficiario del régimen de transición, y lo referente a la acción de tutela. Manifestó que no era cierto que el actor cumpliera con los requisitos para acceder a la pensión que pretende, porque al 1° de abril de 1994, el régimen aplicable a él era el contemplado en la Ley 33 de 1985, que una vez revisada la historia laboral se encontró que cotizó un total de 4.359 días al ISS, de los cuales 380 semanas fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de pensión, por lo que no acreditó las exigencias del Acuerdo 049 de 1990.

Adujo que el señor Álvarez Gómez no cumplía con los requisitos de la Ley 71 de 1988, porque solo acreditó 12 años, 4 meses y 20 días de cotizaciones, y tampoco con los exigidos por la Ley 33 de 1985, pues solo contaba con 8 años, 11 meses y 3 días laborados con entidades públicas. En su defensa propuso la excepción previa de falta de competencia del juez laboral en razón al territorio, y de fondo, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, no procedencia de los intereses por cuenta de un derecho en discusión, ausencia de la demostración de los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una norma dentro del trámite judicial y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Popayán, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 19 de agosto de 2011 (f.° 119-127), resolvió:

PRIMERO: RECONOCER a favor del señor NICOLÁS CLAUS ÁLVAREZ GÓMEZ, y a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, PENSIÓN DE VEJEZ por haber reunido los requisitos previstos en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, tal y como ha quedado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a pagar al señor NICOLÁS CLAUS ÁLVAREZ GÓMEZ, la pensión de vejez a que tiene derecho conforme a los parámetros establecidos en el numeral (sic) 7 de la Ley 71 de 1988, en un monto del 75% sobre el salario base de liquidación, al igual que las respectivas mesadas adicionales de cada año y los reajustes legales, conforme al I.P.C. correspondiente.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, […], a pagar al señor NICOLÁS CLAUS ÁLVAREZ GÓMEZ, los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del veinticuatro (24) de septiembre de 2006 y hasta que se verifique el pago total de la obligación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo […].

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción formulada por la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Sexto: condénese en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a favor del demandante NICOLÁS CLAUS ÁLVAREZ GÓMEZ, […]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 29 de mayo de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el ISS, decidió:

PRIMERO: REVÓQUESE el numeral tercero de la sentencia apelada y en su lugar niéguese el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, acorde con los motivos jurídicos esbozados en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMESE, en todo lo demás, la sentencia […].

TERCERO: Sin costas en segunda instancia […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico determinar si resultaba ajustado al ordenamiento normativo, reconocer una pensión de jubilación bajo el régimen de transición con las reglas de la Ley 71 de 1988, sumando los aportes para pensión efectuados al ISS y el tiempo laborado con la Policía Nacional sin cotizaciones para dicho efecto.

Como fundamento de su decisión manifestó que, al estudiarse un reconocimiento de pensión de vejez, de un beneficiario del régimen de transición, se debe realizar el estudio no sólo exegético sino sistemático y finalista del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, junto con las reglas del régimen pensional al cual se encontraba afiliada la persona al 1° de abril de 1994, ya sea el previsto en la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988 o en el Acuerdo 049 de 1990, respetando siempre el principio de inescindibilidad, pero que bajo el régimen de transición solo aplica respecto de las reglas que regulan los requisitos de edad, número de semanas, o tiempo de servicios y la tasa de reemplazo.

Consideró que cuando se realiza el estudio de la pensión de vejez bajo las reglas de la Ley 71 de 1988, se presentaba un conflicto entre lo preceptuado en su artículo 7° (20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo) y el artículo 5° del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, (no se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes el elaborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege) con las reglas del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente con la expresión « el número de semanas cotizadas » y « Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley ».

Citó el criterio de esa época de las altas cortes frente al tema de la pensión por aportes y el conflicto existente, así: i) El de la Corte Constitucional conforme el cual, sí resulta ajustado reconocer la pensión de vejez sumando los tiempos laborados no cotizados como servidores públicos, con las semanas cotizadas al ISS, porque tal interpretación es más favorable y consulta el querer del legislador de corregir las inequidades de regímenes anteriores que impedían tal situación para lograr acceder a la prestación; ii) Continuó con la de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, haciendo un recuento histórico de su posición la cual no había sido pacífica, concluyendo que en sentencia CSJ SL, 11 may. 2007, rad. 42242, se dejó plasmado que solo cabía la sumatoria de aportes cuando habían sido realizados a diferentes cajas de previsión del sector público, con los efectuados al ISS, sin que fuese permitido incluir el tiempo laborado no cotizado; y iii) Finalmente señaló que, para el Consejo de Estado Sección Segunda, sí era viable el cómputo de tiempos laborados en entidades públicas no cotizado a pensiones con los aportes efectuados al ISS, por vía de inaplicación del artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, por tratarse de una norma regresiva, que afectaba derechos adquiridos y no tener en cuenta que ante el no pago de aportes por mandato legal, corresponde a la entidad empleadora asumir el riesgo, ya con la expedición del bono pensional o asumiendo la cuota parte de la pensión. Afirmó que, aunque en principio debía acogerse a la tesis de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la facultad de separarse de la doctrina probable, la haría con apoyo en las siguientes consideraciones: i) El caso en estudio es de relevancia constitucional, porque está directamente relacionado con una persona de especial protección por su condición de adulto mayor y su derecho a la seguridad social en pensión; ii) No existe discusión en que el actor es beneficiario del régimen de transición, y el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 71 de 1988, permitiéndose la sumatoria de los tiempos laborados en la Policía Nacional con las cotizadas al ISS, porque en últimas el bono pensional que expida el Estado, se convierte en aportes pensionales del sector público; iii) Está probado que el demandante prestó servicios personales en la Policía Nacional como agente desde el 31 de enero de 1966 al 22 de septiembre de 1974, la cual no realizó cotizaciones a pensión por tener un régimen especial, en la Gobernación de Nariño entre el 14 de junio y el 24 de julio de 1995 y entre el 4 de agosto y el 3 de octubre de 1995, realizando los aportes en la Caja de Previsión Departamental, y acumulando en el ISS como trabajador particular un total de 653.14 semanas.

Que conforme lo anterior, el señor Álvarez Gómez se encuentra bajo unas circunstancias especiales, porque el con el tiempo laborado en la Policía Nacional no puede obtener una pensión especial con ese empleador, y con las semanas cotizadas al ISS tampoco alcanza la prestación pretendida con ningún régimen anterior (la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988 o Acuerdo 049 de 1990) ni con la Ley 100 de 1993, quedando desprotegido no obstante una vida laboral por más de 20 años de servicios; iv) La Policía Nacional no realizó aportes a la seguridad social por razones particulares de su régimen especial, en cuanto al tiempo de servicios, edad y monto de la pensión y siendo el único aportante el tesoro nacional en un 100% a la Caja de Sueldos y Retiro creada con tal fin según Decreto 417 de 1955 y Decreto Ley 2339 de 1971. v) Que este caso impone resolverlo acudiendo a los diferentes instrumentos de interpretación de las reglas que lo gobiernan, es decir, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 71 de 1988.

Agrega que la expresión « o el número de semanas cotizadas » no puede mirarse de forma aislada respecto de « Las demás condiciones y requisitos » consagrados en la citada ley 100, pues en su concepto resulta más favorable aplicar en su integridad el referido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque refiere la sumatoria del « tiempo de servicio », de cara a superar las injusticias que de antaño se presentaban por la disparidad de regímenes pensionales, sin conexidad entre sí, en aplicación de los principios de la seguridad social integral.

Concluyendo que el a quo no se equivocó cuando decidió reconocerle al actor la pensión de jubilación por aportes señalada en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 habiendo computado para ello el periodo que el demandante laboró para el Ministerio de Defensa pese a no haber aportes al sistema de seguridad social en pensiones por tener un régimen especial, acogió la interpretación normativa más favorable de cara a las directrices planteadas por la Corte Constitucional e inaplicó el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994 reglamentario de la Ley 71 de 1988.

De otra parte, frente a la improcedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, manifestó que la Corte había sido enfática en establecer que la finalidad de los mismo, es una medida resarcitoria en el caso del no pago oportuno de la mesada, sin embargo, en el presente caso el ISS planteó desde la vía gubernativa y en el presente proceso argumentos jurídicos para oponerse al reconocimiento de la pensión pretendida, circunstancia que no puede desconocerse como constitutiva de buena fe y que debe ser valorada como conducta exonerativa de la sanción moratoria en discusión, la cual de ninguna manera se considera objetiva, razón por la cual decidió revocar dicha condena y absolver por ese concepto.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó los numerales primero, segundo, cuarto, quinto y sexto de la sentencia del a quo, para que, en sede de instancia, sean revocados los anteriores numerales, y en su lugar se disponga « que no es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes por parte del Instituto de Seguros Sociales, ni que hay lugar a imposición de costas ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 2, 10 y 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994. Por aplicación indebida del artículo 21 del CST en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Policita de Colombia.

En la demostración del cargo señala que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en la medida en que consideró que en virtud de los principios de la seguridad social, se debía concluir que la expresión « o el número de semanas cotizadas » se entendía como todo el tiempo laborado por parte del trabajador y por tanto, tenía efectos al momento de otorgarse la prestación de jubilación por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, radicándose el error en que dicha norma no tiene ese intelección, por el contrario del contenido de ella se refleja que si bien el propósito del sistema es cubrir y velar por las diferentes contingencias de la población, también es obligación que ésta contribuya al sistema y cumpla con los requisitos legales para acceder a las diferentes prestaciones de éste, pues de lo contrario se afectaría el principio de la sostenibilidad financiera.

Indica que de haberse interpretado correctamente la norma en cita se hubiese concluido que las entidades de seguridad social no pueden entrar a cubrir las exigencias que consagra la ley para que sus afiliados adquieran las prestaciones y derechos de la seguridad social, de manera que el colegiado debió determinar que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 era contundente con los requisitos que exige para que se conceda la pensión de jubilación por aportes, y que en caso de no cumplirlos no puede el ISS tomar como tiempos sufragados periodos que nunca fueron aportados a ninguna AFP o caja de previsión, pues sería contrario a la ley.

Aduce que en ese mismo sentido el ad quem incurrió en la equivocada interpretación del artículo 10 de la Ley 100 de 1993, que consagró el objeto de la seguridad social, al determinar que el término « cotizaciones » debía entenderse como todo periodo laborado sin que importe si este fue aportado o no a una entidad AFP o caja de previsión, pues en todo caso debía computarse para efectos de la pensión por aportes.

El alcance correcto de esta norma es precisamente garantizar que el sistema pueda cumplir con sus objetivos, sin que se pueda entrar a cubrir requisitos consagrado en la ley que el afiliado no cumpla, tal como ocurrió en este evento, razón por la cual se hacía imposible el reconocimiento y pago de la prestación pretendida por el señor Álvarez Gómez.

Acota que la interpretación errónea respecto del régimen de transición, radica en que no se puede inferir del texto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que quienes sean sus beneficiarios se les pueda aplicar un régimen (Ley 71 de 1988) bajo cualquier circunstancia, pues es claro que, para que este aplique el afiliado debe cumplir con sus requerimientos.

Dicho régimen buscaba que los trabajadores hombres que tuviesen a la entrada en vigencia de la citada ley 100, más de 40 años de edad o 15 de servicios, siguieran rigiéndose por el régimen al cual se encontraban afiliados. Arguye que el actuar del Tribunal ha debido en cumplimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 aplicar las reglas del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, la cual previó la acumulación de aportes efectuados a las diferentes cajas de previsión con los realizados al ISS, mas no los tiempos laborados y no cotizados a las entidades de previsión tal como lo pretende el demandante.

Como consecuencia de lo anterior, también se le dio un alcance equivocado al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues esta requiere que el afiliado acredite 60 años de edad y 20 de aportes sufragados a una o varias entidades de previsión social, y el Tribunal determinó que en pro de reconocerle el derecho pensional al señor Álvarez Gómez se debía permitir que se tuvieran en cuenta el tiempo por él laborado en la Policía Nacional el cual no fue sufragado a ninguna entidad de previsión social ni mucho menos al ISS, situación que por demás no consagró la norma en comentó. Para sostener su argumento citó las sentencias CSJ SL, 23 en. 2003, rad. 19199, CSJ SL, 11 may. 2007, rad. 42242 y CSJ SL, 7 may. 2008, rad. 32615.

Expresa que en conclusión el colegiado incurrió en un yerro de interpretación del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, puesto que en esa instancia se le dio una estimación equivocada a la norma, la cual consistió en que era viable reemplazar los tiempos exigidos como sufragados con los laborados sin cotización alguna, desconociendo el propósito y contenido de la disposición. Expone que como su nombre lo indica la pensión de jubilación por aportes, parte de la base que efectivamente se hayan sufragado a entidades de seguridad social y no simplemente de la prestación de servicios, pues para su reconocimiento se debe acreditar que verdaderamente se efectuaron dichas cotizaciones.

Agrega que el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, estableció que los tiempos laborados y no cotizados no serían computados para efectos de la prestación que aquí se pretende, norma que también resultó vulnerada en la decisión de segunda instancia. De otra parte, argumenta que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación del artículo 21 del CST, en la medida en que determinó que en virtud del principio de favorabilidad se debía aplicar la norma más conveniente al caso, sin embargo, el censor manifiesta que no entiende el objetivo del ad quem al hacer alusión a ese principio, pues el problema jurídico se planteó de cara a establecer si era aplicable o no el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por lo que la discusión no comprendía duda sobre la existencia de dos o más normas que regulan el caso, razón por la cual recalcó que había traído a colación una norma que no correspondía al asunto debatido.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que no existía duda que el señor Álvarez Gómez era beneficiario del régimen de transición en razón a que nació el 28 de agosto de 1944 y al 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, por lo tanto, le era aplicable la Ley 71 de 1988, que exigía 60 años de edad y 20 de aportes sufragados en cualquier tiempo, encontrando que el primer requisito se cumplió el 28 de agosto de 2004 y respecto del segundo, que el actor laboró: i) en la Policía Nacional como agente desde el 31 de enero de 1966 al 22 de septiembre de 1974, sin realizar cotizaciones a pensión, ii) en la Gobernación de Nariño entre el 14 de junio y el 24 de julio de 1995 y entre el 4 de agosto y el 3 de octubre de 1995, y iii) como trabajador particular acumuló en el ISS un total de 653.14 semanas.

Considerando que el lapso durante el cual no hubo aportes a pensión, debía ser sumado a efectos de obtener la prestación pretendida de cara a los principios de la seguridad social y a que el Ministerio de Defensa mediante la expedición de un cálculo actuarial asumía el pago de dichos aportes, estimó que el accionante le asistía el derecho deprecado.

La censura radica su inconformidad en que el ad quem realizó una interpretación errónea de los principios y del objeto de la seguridad social, pues les dio un alcance que no contemplan, al manifestar que el actor sin acreditar los 20 años de aportes efectivamente sufragados, podía acceder a la pensión de jubilación por aportes, pues no era posible tener en cuenta para dichos efectos el tiempo laborado en el cual no hubo cotizaciones para ese riesgo, de manera que el colegiado debió exigir el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley 71 de 1988, sin tener en cuenta para ese fin el lapso laborado para la Policía Nacional entre el 31 de enero de 1966 y el 22 de septiembre de 1974, por no haber realizado cotizaciones para pensión de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994.

Así las cosas, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal interpretó erróneamente las normas reseñadas, al considerar procedente la sumatoria del tiempo cotizado al ISS y el laborado al servicio de la Policía Nacional a pesar de no haber sido aportado a ninguna caja de previsión, para efectos de conceder la pensión de jubilación por aportes.

Previo a resolver, la Corte pone de presente los siguientes supuestos fácticos no discutidos, que se mantienen incólumes dada la senda escogida: i) que el señor Álvarez Gómez, nació el 28 de agosto de 1944 y llegó a los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2004; ii) que es beneficiario del régimen de transición por cuanto para el 1° de abril de 1994, contaba con 49 años de edad; iii ) que estuvo vinculado a la Policía Nacional como Agente por espacio de 8 años, 7 meses y 22 días, lo que equivale a 3112 días, tiempo que no fue cotizado a ninguna caja de previsión; iv) que se vinculó con la Gobernación de Nariño por 3 meses y 11 días, lo que corresponde a 101 días; v) que cotizó para el ISS un total de 4359 días; y vi) que sumados todos los tiempos equivalen a 21 años y 12 días.

Sobre la controversia jurídica planteada por la censura, es decir, la posibilidad de sumar tiempos públicos sin aportes a ningún fondo o caja de previsión social, con tiempos privados cotizados al ISS, para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esta Corporación, en sentencia CSJ SL8538-2017, expresó: Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al municipio de Guarne, que no fueron sujeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Como ya se advirtió en los antecedentes, esa posibilidad fue negada por el Tribunal, con fundamento en decisiones emitidas por esta corporación en las que se hacía hincapié en la necesidad de que los 20 años de aportes que prevé el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fueran efectivamente cotizados a alguna entidad de previsión social, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2709 de 1994.

Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que esa orientación que reprodujo el Tribunal fue rectificada por esta corporación en la sentencia CSJ SL4457-2014, que ha sido reiterada en múltiples oportunidades, en la que se señaló que el hecho de que una entidad no hubiera hecho los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación, de manera que, para los precisos efectos de la Ley 71 de 1988, debía tenerse en cuenta el tiempo servido a entidades oficiales, sin importar si había sido o no materia de aportes o cotizaciones a entidades de previsión social.

Esto dijo la Sala en aquella oportunidad: No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con base en lo expuesto, los cargos son fundados, pues, se repite, sí era dable sumar el tiempo de servicio prestado por el actor al municipio de Guarne, a pesar de que no hubiera sido materia de cotización, para los efectos previstos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Es claro que, conforme al criterio jurisprudencial fijado por esta Corporación a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, el régimen de transición debe interpretarse a la luz del nuevo contexto constitucional, y en observancia de los principios de la seguridad social y de equidad, lo cual admite la sumatoria de tiempos de servicio en el sector público no cotizados, con los aportes realizados a entidades de previsión o al ISS, pues no pueden ser desconocidos o excluidos para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes, porque vulneraría el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión reclamada.

En consecuencia, el cargo no prospera, dado que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le endilga la censura. Dada la falta de formulación de la oposición, no se imponen costas en casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NICOLÁS CLAUS ÁLVAREZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4058 - 201 8 Radicación n.° 57600 Acta 32 Bogotá, D. C., dieci ocho (1 8 ) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 29 de mayo de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró NICOLÁS CLAUS ÁLVAREZ GÓMEZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Nicolás Claus Álvarez Gómez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a partir del 28 de agosto de 2004, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4058-2018 Radicación n.° 57600 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).