Radicación n.° 68271 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4056-2018 Radicación n.° 68271 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE FUENTES LARREAMENDY, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de noviembre de 2013, en el proceso que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL S.A. I.
ANTECEDENTES Jorge Enrique Fuentes Larreamendy instauró demanda laboral contra Ecopetrol S.A., pretendiendo que se declarara, i) que entre ellos existió un contrato de trabajo a término fijo entre el 8 de junio de 1983 y el 4 de mayo de 1986, y otro a término indefinido desde el 16 de diciembre de 1986 hasta el 29 de julio de 2010; ii) que los desembolsos mensuales que Ecopetrol realizó a la sociedad administradora de fondos de pensiones Protección, a título del denominado estímulo al ahorro, constituyen salario; iii) que la cláusula adicional al contrato de trabajo que establecía que estos pagos no constituían factor salarial, es ineficaz; iv) que el estímulo al ahorro económico mensual tiene incidencia directa en el pago del auxilio de cesantías y sus intereses, las vacaciones, la pensión de jubilación, las primas semestrales y la prima del cuatro por ciento en dinero; y v) que Ecopetrol actuó de mala fe al no considerar como factor salarial el estímulo al ahorro.
En consecuencia, solicitó que se condenara a la demandada al pago indexado de la reliquidación del auxilio de cesantía y los intereses de las mismas; la reliquidación de las vacaciones; de la pensión de jubilación, de las primas semestrales; de la prima del cuatro por ciento en dinero; las indemnizaciones moratorias del artículo 65 del Código Sustantivo del trabajo y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y los intereses moratorios causados por la falta de pago de la pensión, en su valor legal correcto.
Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que suscribió un contrato de trabajo a término fijo con la demandada, desde el 8 de junio de 1983 hasta el 4 de mayo de 1986, y otro a término indefinido desde el 16 de diciembre de 1986 hasta el 29 de julio de 2010, desempeñando como último cargo el de Profesional I. Indicó que, en el año 2007, Ecopetrol adelantó un estudio de los salarios de los trabajadores que laboraban en la industria del petróleo, encontrando que sus trabajadores devengaban menos del veinte por ciento (20%) de la remuneración media de los demás trabajadores, lo cual le hacía perder capacidad competitiva en el mercado petrolero.
Por esa razón, dijo, se dispuso una nueva política de compensación, que permitió la creación del denominado «estímulo al ahorro económico mensual». Agregó que, desde finales del mismo año 2007, Ecopetrol empezó a cancelarle esa nueva compensación, mediante el pago de aportes a una sociedad administradora de pensiones, pero elaboró una cláusula para que la firmaran todos los trabajadores incluidos en la nueva política, en la cual se estableció que tal el estímulo no tendría carácter salarial.
Manifestó que la política afectaba sólo a trabajadores que estuvieran próximos a pensionarse, pues a los demás se les hizo el incremento de su salario básico mensual, en un porcentaje equivalente al del estímulo al ahorro económico mensual. Aseguró que el estímulo al ahorro, en realidad, era consecuencia directa de la prestación del servicio, siendo equivalente al incremento de salarios, pagado con la misma periodicidad y en las mismas fechas.
Finalmente, afirmó que ni durante la vigencia del contrato ni al momento de su liquidación, Ecopetrol le pagó la incidencia salarial del estímulo al ahorro, en sus prestaciones sociales y en su pensión. En su respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, manifestó frente al primero que «[…] no es cierto y aclaro que el contrato suscrito por el actor a término fijo inferior a un año fue por un mes tal como se infiere de dicho documento que aporto como prueba documental»; aceptó los demás hechos referentes a los extremos laborales y aclaró que el último cargo desempeñado por el actor fue el de Profesional I DTI.
Agregó que no eran ciertos los hechos referentes a la génesis de la política de compensación, y que es cierto que se acordó que el estímulo al ahorro no tendría carácter salarial, lo cual tenía fundamento no sólo en el carácter de mera liberalidad del pago, sino en la cláusula suscrita por las partes, en la que se convino expresamente que ese estímulo no constituía salario y, en consecuencia, no se tomaría en cuenta para liquidación de acreencias laborales.
En su defensa propuso las excepciones que denominó prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, falta de carácter salarial del estímulo al ahorro por no ser retributivo del servicio, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 24 de abril de 2013, absolvió a Ecopetrol S.A. de todas las pretensiones del actor.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de noviembre de 2013, confirmó el proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal indicó que la controversia se centraba en determinar si el estímulo al ahorro tenía incidencia salarial y, como consecuencia, si le asistía al demandante el derecho a la reliquidación de las prestaciones, tanto legales como extralegales, y de la pensión de jubilación reconocida por Ecopetrol S.A. Para resolver el asunto, manifestó como «Premisa Normativa» la siguiente: […] la Sala privilegia como preceptos normativos los siguientes: el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, que define el contrato de trabajo como aquél por medio del cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. Quién presta el servicio se denomina trabajador y quien lo recibe y remunera empleador.
La remuneración, cualquiera que sea su forma, se denomina salario. El artículo 259 establece que los empleadores, además de las prestaciones sociales comunes contempladas en el título octavo del Código Sustantivo del Trabajo, pagarán a sus trabajadores las prestaciones sociales especiales relacionadas en el título noveno del mismo código.
El artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo define la convención colectiva de trabajo como aquel acto jurídico mediante el cual empleadores y trabajadores sindicalizados fijan las condiciones laborales que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. El artículo 127 del mismo código, define como salario todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio.
El artículo 128 establece que todo lo que recibe en dinero o en especie el trabajador que no sea para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, no constituye salario, como los gastos de representación, medios de transporte elementos de trabajo y otros semejantes. El artículo 43 del citado código señala que en los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezca la legislación del trabajo, los fallos arbitrales, pactos convencionales, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo.
Luego, recordó que si bien el CPTSS no consagra una disposición expresa sobre la carga de la prueba, por remisión de su artículo 145 se debía acudir al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y el artículo 174 del mismo estatuto impone al fallador el deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
Al descender al estudio concreto del caso, manifestó lo siguiente: […] advierte la sala que no es motivo de discusión en el recurso de alzada, que el actor laboró al servicio de la empresa demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, entre los extremos temporales del 16 de diciembre 1976 al 29 de julio del 2010 desempeñando el cargo de profesional I, tal como lo halló probado el juez de primera instancia. Ahora bien, precisado lo anterior, de acuerdo con el análisis de la prueba documental allegada al proceso, advierte la sala que la sentencia del juez de primera instancia habrá de confirmarse compartiendo los argumentos que esbozó el a quo para sustentar su decisión, en relación con la naturaleza del denominado estímulo al ahorro económico mensual, pactado en la cláusula adicional del contrato individual de trabajo, en cuanto que carece de naturaleza salarial e incidencia prestacional, en la medida en que se trata de una suma de dinero que no retribuye directamente el servicio, al tenor de lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, aunado a que las mismas partes convinieron expresamente restarle su incidencia prestacional, tal como se colige de la documental vista a folio 66 del expediente, resultando eficaz dicha cláusula a las luces de lo establecido en el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que con la misma no se desmejoran ni contravienen los derechos mínimos legales del demandante, ajustándose a los parámetros establecidos en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron oportunamente replicados y serán resueltos conjuntamente, porque a pesar de estar orientados por diferentes vías, presentan similar proposición jurídica, argumentos que se complementan y persiguen el mismo fin.
CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « […] los artículos 4 del Decreto 2513 de 1987; 1, 13, 22, 27, 43, 127, 128, 129, 132, 259, 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 15 de la Ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1508, 1602 y 1618 del Código Civil». Como errores de hecho enunció: 1.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el denominado estímulo al ahorro económico mensual pactado en la cláusula adicional del contrato individual de trabajo carece de naturaleza salarial e incidencia prestacional en la medida en que se trata de una suma de dinero que no retribuye directamente el servicio. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la política de compensación fue concebida y diseñada considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de los regímenes de cesantías y pensiones, por lo que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores con base en unas "acciones salariales" que la misma política dentro de su glosario definió como "modificación de las condiciones salariales del trabajador", lo que quiere decir que la política de compensación se erigió con el fin de nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que buscaban un incremento efectivo anual en la retribución de servicios del trabajador. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que dentro del plan de transición de la política de compensación se estableció que con el fin de asegurar la ubicación de la empresa en el 20% del ingreso monetario medio la demandada realizaría aumentos máximos equivalentes al 30% sobre el salario básico por cada fase de ajuste. 4. No dar por demostrado, estándolo, que con la creación del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual Ecopetrol buscaba enmascarar el carácter salarial del personal próximo a jubilarse porque ello terminaría desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía e impactando financieramente a la empresa. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que era el desequilibrio salarial del -20% de la remuneración mediana devengada por los trabajadores del sector petrolero, lo que estaba haciendo perder la capacidad competitiva a ECOPETROL frente a otras empresas del sector petrolero. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el pago del denominado por la empresa estímulo al ahorro económico se generaba con ocasión a la prestación del servicio del trabajador y tenía la finalidad de retribuir el mismo. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que en el marco de la política de compensación se efectuó un trato discriminatorio entre personas que desempeñaban el mismo cargo, funciones y cumplían el mismo perfil. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Alexandra Tobos ocupó el mismo cargo del demandante: "Profesional I", que desempeñó las mismas funciones y cumplió con el mismo perfil profesional requerido para desempeñar dicho empleo, y que a pesar de ello existía una diferencia salarial de $7'097.000 por el solo hecho de estar el demandante próximo a pensionarse. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el propio asesor jurídico de la empresa, doctor Guillermo López Guerra, le advirtió los riesgos jurídicos de implantar el denominado por la empresa estímulo al ahorro. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada procedió con mala fe al enmascarar el carácter salarial del denominado por ella estímulo económico mensual reconocido al demandante.
Denunció como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Pacto de exclusión salarial (folio 66) 2. Contexto y justificación de la política de compensación (folios 330 a 332) 3. Política de compensación (folios 368 a 373) 4. Certificado salarios Alexandra Tobos (folio 473) 5. Certificado de salarios del demandante (folio 154) 6. Conceptos emitidos a la demandada por el abogado doctor Guillermo López Guerra (folios 158 a 164 y 165 y 166) En la demostración del cargo y en lo que interesa al recurso, indicó que el Tribunal se equivocó porque de las documentales atinentes al contexto y justificación de la política de compensación (folios 330 a 332) y su regulación (folios 368 a 373), emerge lo contrario a su conclusión. Así lo explicó: El pacto de exclusión salarial obrante a folios 66 y 67 fue mal apreciado porque de él el Juez Colegiado simplemente dedujo que entre el demandante y la empresa demandada se celebró un pacto de exclusión salarial del estímulo al ahorro económico mensual pero no tuvo en cuenta que en ese mismo pacto se señaló que el reconocimiento de dicho estímulo se encontraba condicionado en función de la política de compensación vigente, aprobada mediante Acta No. 075 del 5 de octubre de 2007 por la Junta Directiva de la demandada la cual no fue estudiada por el sentenciador.
De haberla apreciado, el Tribunal habría advertido que el documento titulado "Política de Compensación" (folios 368 a 373) indicó que el objeto de la misma consistía en desarrollar la política que en materia de compensación fija estableció la Junta Directiva de la sociedad y en fijar los lineamientos para su administración. En ese mismo instrumento la empresa estableció que la política de compensación fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad, considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de las diferentes condiciones laborales existentes derivados de los regímenes de cesantías y pensiones, lo que hizo indispensable un tratamiento distinto, procurando un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores con base en unas "acciones salariales " que la misma política dentro de su glosario definió como "modificación de las condiciones salariales del trabajador".
De manera que es inexplicable que el Tribunal desconociera el carácter salarial del denominado estímulo al ahorro económico mensual, cuando esos documentos revelan el verdadero origen, naturaleza y finalidad del beneficio, asociados necesariamente a la retribución de servicios, de tal suerte que la política de compensación, contrario a lo concluido por el sentenciador, se erigió con el fin de nivelar los "salarios" de los trabajadores a través de "acciones salariales" que buscaban un incremento efectivo anual en el ingreso monetario del trabajador el cual, a su vez, definía la estructura salarial.
Así lo proclama claramente el propio documento no valorado, que no admite una lectura distinta. Adujo que tan endeble fue la posición de la empresa, que a trabajadores que no se encontraban en condición de próximos a pensionarse sí se les aumentó el salario, «[…] sin valerse del artificio burlesco del estímulo económico mensual», tal como ocurrió con la trabajadora Alexandra Tobos, que ocupando el mismo cargo, desempeñando las mismas funciones y teniendo el mismo perfil profesional, devengaba para julio de 2010 la suma de $7.097.000, mientras que su salario ascendía a $3.882.000.
Agregó que, por solicitud de la propia demandada, el jurista Guillermo López Guerra rindió un concepto en el que advirtió que no era recomendable que la empresa se abstuviera de realizar los incrementos salariales, para el grupo de trabajadores con retroactividad de cesantías, o beneficiarios de la Convención Colectiva de Trabajo, o que hubieran suscrito contrato de trabajo después de la Ley 797 de 2003, porque podría predicarse desigualdad salarial, que fue precisamente lo que aconteció en su caso.
Expresó que el error del Tribunal consistió en no haber valorado correctamente los documentos denunciados, de los cuales se desprendía que el verdadero propósito de Ecopetrol al restarle la incidencia salarial a dicho estímulo «[…] era evitar un incremento del ingreso base de liquidación del personal próximo a jubilarse que terminara desbalanceando el cálculo actuarial de la compañía e impactando financieramente a la empresa».
RÉPLICA Señaló que al recurrente no le bastaba con hacer una relación de las pruebas mal apreciadas, sino que era necesario que indicara en qué consistió la mala valoración, cómo debieron apreciarse correctamente y de qué manera influyó esa deficiencia en la decisión. Afirmó, que el ad quem no cometió ningún error en la valoración de los documentos denunciados, que justificó de la siguiente manera: […] el Acta 075 del 5 de octubre de 2007 emanada de la Junta Directiva (folios 325 a 328 del cuaderno principal), de la cual se duele que no fue apreciada por el juzgador, sin indicar en qué incide esa desavenencia probatoria, pues el acta aprobatoria por la Junta Directiva está en consonancia con la política de compensación, por eso la aprueban, el acta no dice nada distinto de Io que los documentos de compensación expresan, entonces, es por decir lo menos una advertencia inocua que no incide en el resultado de la sentencia toda vez que la cláusula adicional del contrato en donde el estímulo al ahorro en forma expresa manifiestan las partes que no constituye salario, es la consecuencia de la política de compensación. […] Enumera documentos mal apreciados entre ellos conceptos emitidos por el abogado doctor GUILLERMO LÓPEZ GUERRA; tales pruebas tienen que ser estudiadas dentro del contexto o haz probatorio, pero jamás en forma individual como lo propone la casacionista, veamos: El concepto no es vinculante ni obligatorio, razón por la cual, el Tribunal estimó que nada le aportaba a la controversia, pues es la opinión de un jurista que aunque respetable no necesariamente tiene que ser acogido por quien lo solicitó, máxime cuando el mismo abrigaba temores de acciones de tutela, que en la realidad se dieron, pero que el Tribunal de cierre constitucional consideró que los presuntos derechos conculcados como derechos fundamentales, no lo fueron, en razón a que prima facie no se vulneró el derecho a la igualdad, entonces, era necesario demostrar tal desigualdad que no se hizo en el proceso, pero además, la Corte Suprema de Justicia — Sala Laboral-, ha expresado que cuando está plenamente justificado y existen razones objetivas para diferencias, no constituye una discriminación. La lista de salarios y antigüedad de trabajadores con el cargo de profesional l, nada aporta a la discusión de si el estímulo al ahorro, constituye o no salario, pues los 4 grupos formados en la política de compensación de ingreso monetario, la antigüedad influye en cualquiera de los cargos en el sentido de si el contrato de trabajo es anterior, a la vigencia de la Ley 50 de 1990, es decir, el 1 de enero de 1991, entonces se conserva la retrospectividad de la cesantía a menos que el trabajador la haya negociado, o vendido a la empresa; también, la antigüedad influye en ECOPETROL S.A., para tener derecho a la pensión de jubilación denominada por puntos, en donde se requiere 70 puntos si se es hombre y 68 puntos si se es mujer, en una combinación de tiempo de servicios y edad, es decir, que si un trabajador ha laborado 20 años a la empresa se puede pensionar con 50 años de edad porque la sumatoria da 70.
Así mismo, indicó que no se puede confundir una nivelación en el sector petrolero sobre un ingreso monetario, del cual hacen parte salarios, prestaciones y beneficios no salariales, con una compensación salarial, que es en lo que sin razón insiste la censura. Para que el pago sea retribución directa del servicio, dijo, tiene que demostrarse que es consecuencia de las funciones que realiza el trabajador, prueba que se echa de menos en el proceso.
CARGO SEGUNDO Denunció la violación directa de la ley, por interpretación errónea de: […] los artículos 11, 13, 22, 27, 43, 127, 128, 129, 132, 259, 467 del Código Sustantivo del Trabajo del Código Sustantivo del Trabajo; 15 de la ley 50 de 1990; 1500, 1502, 1508, 1602 y 1618 del Código Civil; lo que llevó a infringir directamente los artículos 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 17 del Decreto 2351 de 1965; 99 de la Ley 50 de 1990; 1 de la Ley 52 de 1975; 1 del Decreto 116 de 1976; 16 de la Ley 446 de 1998, 1 0 del Decreto Reglamentario 807 de 1994, en concordancia con el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo, explicó que en el presente asunto estaban en juego los principios y normas medulares del salario, por cuanto lo que debía dilucidarse era la eficacia de un pacto entre un trabajador y una empresa, en virtud del cual un «pago habitual y continuo» en dinero, que retribuye directamente el servicio, no es considerado salario.
Advirtió que la hermenéutica del fallo acusado no sólo quebranta la normativa que gobierna la materia, en especial los artículos 127, 128 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que entraña un contrasentido lógico evidente, pues un pago que es salarial, por retribuir directamente el servicio, deja de serlo por el simple acuerdo entre las partes.
Apoyó su argumento en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST, y en diferentes sentencias de esta Corporación, tales como la CSJ SL, 5 octubre 2005, radicado 26079; CSJ SL, 25 enero 2011, radicado 37037; CSJ SL, 1 febrero 2011, radicado 35771 y CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475. Concluyó así: […] el disfraz jurídico ideado por la empresa como compensación salarial constituye un serio atentado contra las normas que estatuyen el derecho al salario y a sus incidencias legales.
Legitimar su validez equivaldría a abrir una gran tronera y erigirlo como mecanismo eficaz para enmascarar la real naturaleza jurídica y su impacto prestacional de todo pago continuo y habitual que retribuya directamente servicios. Difícilmente un trabajador se negaría en la práctica a recibirlo ni a firmar una desalarización, desde luego meramente formal, a pesar de que ella sea contraria a los postulados que son núcleo del derecho laboral, a la voluntad expresa del legislador y los derechos fundamentales del trabajo consagrados principalmente en el artículo 53 de la Constitución Política, flagrantemente violado por la sentencia acusada.
Así pues, si el Tribunal hubiera interpretado cabalmente los artículos 27, 43, 127, 128 y 132 del Código Sustantivo del Trabajo y 15 de la Ley 50 de 1990, sin hesitación alguna hubiera concluido que el estímulo al ahorro económico mensual pagado en forma continua y habitual a el demandante como retribución directa del servicio, no podía ser objeto de un pacto de exclusión salarial, porque con ello se estaba privando al demandante del legítimo derecho irrenunciable a la incidencia salarial de tales rubros en sus prestaciones sociales, en las indemnizaciones, en sus vacaciones e incluso en la liquidación de su pensión, lo que necesariamente sí implica una desmejora en sus derechos mínimos.
Como consecuencia de ese garrafal desacierto jurídico, inaplicó el tribunal los preceptos legales sustanciales que estatuyen el derechos (sic) a la liquidación prestacional, pensional e indemnizatoria en la forma impetrada en la demanda primigenia. Si el Tribunal no hubiera quebrantado las disposiciones sustanciales enlistadas en la proposición jurídica, lo que cohonesta el proceder abyecto y de mala fe de la empresa accionada, hubiera fulminado las legales y justas condenas impetradas por mi representada.
RÉPLICA Adujo que existían deficiencias técnicas, porque se denunció la infracción directa de los artículos 28 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, que nada tenían que ver con la controversia. Agregó que la censura interpretó erróneamente los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, para cuya explicación transcribió la exposición de motivos efectuada frente al proyecto que culminó con la expedición de la Ley 50 de 1990, explicando luego que: El 'estímulo al ahorro' no es contraprestación directa del servicio, pues su finalidad correspondió a un ahorro para mejorar la mesada pensional y por ello, el trabajador escogió el fondo privado de pensiones de su apetencia y no podía retirarlo cuando a bien tuviera, porque era una cuenta denominada AFC, es decir, ahorro para el fomento de construcción que tenía en el Estatuto Tributario el incentivo de disminuir la tasa de impuesto por retención en la fuente.
Pero, además, la creación del estímulo al ahorro, sin incidencia salarial tuvo su génesis en la disimilitud de la población trabajadora de Ecopetrol, creada por la Constitución y la Ley, por lo que la política de compensación, buscó también la equidad entre sus trabajadores, equidad que correspondió a una igualdad en el ingreso monetario.
CONSIDERACIONES No le asiste razón a la réplica en los reparos técnicos efectuados frente al segundo cargo, porque si bien se acusaron como infringidos directamente los artículos 28 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, ajenos a la controversia, lo cierto es que la proposición jurídica quedó integrada con otras normas, ellas sí directamente relacionadas con el objeto de la litis, tales como los artículos 43, 127, 128 y 129 del mencionado Estatuto, con lo cual se cumple a cabalidad la exigencia de indicar al menos una norma sustancial que haya sido o debido ser tomada en cuenta para la resolución del conflicto.
Por la forma en que se planteó la acusación, corresponde a la Sala dilucidar si el «estímulo al ahorro económico mensual», pactado entre el demandante y Ecopetrol S.A., tenía carácter salarial y, por tanto, si debía incluirse en la base para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación del actor. Preliminarmente debe recordarse, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia de segunda instancia, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.
Por lo anterior, la Sala analizará las pruebas que se denuncian como erróneamente apreciadas, para determinar si el Tribunal incurrió en alguno de los errores evidentes de hecho que denunció la censura. El documento de folios 66 y 67, fechado el 16 de septiembre de 2008, está precedido por uno de contenido similar (folios 64 y 65) cuyo tenor literal es el siguiente: La transformación de Ecopetrol S.A. derivada de la capitalización ha requerido, como parte de la estrategia para contar con una organización más ágil y eficaz que nos permita responder con capacidad competitiva a los nuevos retos que asumieron como sociedad de Economía Mixta, el diseño e implementación de un nuevo modelo organizacional, que fue materializado en la estructura aprobada por la Junta Directa de la Sociedad en su sesión del 6 de julio de 2007, mediante acta No. 069, dada a conocer a todos nuestros colaboradores.
En desarrollo de lo anterior, me es grato comunicarle que Ecopetrol S.A. ha aprobado su asignación al cargo de profesional I (ID 32002958), a partir del 1° de junio de 2008, y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que usted elija por una suma de $3.262.600 pesos m/l; que será variable y condicionada en función, entre otras, de la política de compensación vigente que usted conoce, aprobada mediante Acta No 075 del 5 de octubre de 2007 de la Junta de Directiva de esta sociedad, que se encuentra publicada en la página de intranet de la organización. En este sentido, se somete a su consideración la siguiente cláusula adicional a su contrato individual de trabajo vigente: “ las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo de del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro económico que pueda llegar a reconocer esta sociedad, considerando que tiene connotación de ser variable y condicionado en función de la política de compensación vigente, al cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A. no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extralegales que le correspondan al trabajador”. […] En señal de aceptación y con el propósito de perfeccionar el reconocimiento, le agradecemos enviar a la respectiva Regional de Gestión Humana y/o coordinación de Servicios al Personal, antes del 17 de julio de 2008.
(sic) Una vez manifestado su asentimiento, frente a los términos de la presente comunicación y agotada su entrega ante las áreas del personal, se entenderán que los mismos adicionan y hacen parte integral, desde el 1°de junio de 2008, de su contrato individual de trabajo vigente. Sea esta la oportunidad para manifestarle que son el compromiso y la dedicación de colaboradores con sus calidades personales y profesionales, lo que nos permiten avanzar en el camino hacia la excelencia y en el logro de los nuevos retos organizacionales que nos hemos propuesto para hacer de ECOPETROL S.A. una empresa de clase mundial.
(Subraya la Sala). Luego, a folios 66 y 67, con la comunicación fechada el 16 de septiembre de 2008, se informó que el valor del estímulo, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondo de pensiones (AFP) que eligiera el demandante, sería inicialmente de $4.552.800, y se reitera la necesidad, en caso de aceptarse la propuesta por el demandante, de firmar una cláusula adicional al contrato de trabajo, la cual efectivamente se suscribió, tal como aparece a folio 322.
También reposa otra comunicación, fechada el 18 de diciembre de 2007 (folios 58 y 59), de contenido similar a las anteriores, en la que se le informó al demandante que el valor del estímulo, con destino a la AFP correspondiente, ascendía a $1.048.800 mensuales. Si a estas comunicaciones, que denotan claramente que Ecopetrol S.A. no procedió inconsultamente, sino que al contrario mantuvo permanente contacto con el demandante en procura de orientarlo y explicarle su nueva política de compensaciones, se agrega lo expresado por la empresa en los documentos titulados «CONTEXTO Y JUSTIFICACIÓN POLÍTICA DE COMPENSACIÓN» y «POLÍTICA DE COMPENSACIÓN», obrantes a folios 330 a 332 y 368 a 373, respectivamente, concluyéndose que la empresa no asaltó en su buena fe al demandante, ni lo coaccionó para que aceptara este nuevo beneficio sin incidencia salarial.
La Sala ha adoctrinado que la libertad concedida a las partes en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, para calificar qué es salario, no significa que éstas puedan desconocer dicho carácter a los pagos que por su esencia sean retributivos del servicio, sino que, al pactar tal declaración, se pueden excluir al momento de liquidar prestaciones, determinados rubros.
Para el efecto, puede consultarse la sentencia CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475. Además, el carácter de salario no emerge del calificativo otorgado a los pagos entregados al trabajador, ni esa denominación por sí sola determina tal calidad, ni tampoco se pierde por el hecho de haberse acordado que determinada erogación no la tiene, si en efecto por su habitualidad y esencia, la misma recompensa el servicio del trabajador.
Así lo precisó la Sala, por ejemplo, en sentencia SL8216–2016. Conforme a lo dicho, como en el otrosí al contrato de trabajo, se consignó claramente que el pago acordado por estímulo al ahorro se aplicaría a través del fondo de pensiones que el trabajador eligiera, es dable entender que no fue otorgado para retribuir el servicio del demandante, no obstante, su periodicidad al entregase mensualmente, y por ello, bajo la órbita de lo que muestran esa y las otras pruebas documentales denunciadas, no puede tenerse en rigor como salario.
Así pues, resultaba válido para el empleador demandado, excluir dicho rubro de la base salarial para liquidar prestaciones sociales, que se reitera, su carácter no salarial fue aceptado por el actor, máxime que la censura no alude a la existencia de algún vicio del consentimiento. En un asunto similar al ahora estudiado, contenido en la sentencia CSJ SL1279-2018, en un proceso instaurado contra la misma entidad, frente al tema la Corte expuso: El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar” Es decir, como bien lo entendió el juez de alzada, si bien las partes tienen la facultad para acordar que determinada suma no tenga incidencia salarial, esa facultad no es absoluta, tal y como también lo ha enseñado la jurisprudencia constitucional, al señalar en la sentencia C- 401 de 2005, lo siguiente: Las fuentes positivas que permiten desarrollar la noción integral del salario, no sólo se encuentran en los artículos de la Constitución y la legislación interna; es menester acudir a instrumentos de derecho internacional que se encargan de desarrollar materias laborales y que, por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normatividad iusfundamental vigente en nuestro país, a través de lo que se ha denominado bloque de constitucionalidad […] Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho. […] De otro lado, debe decirse, que el hecho de que el citado estímulo al ahorro sí constituya salario para los trabajadores de Ecopetrol S.A. que se vincularon con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, porque ellos tienen un régimen prestacional diferente al personal antiguo; la Sala considera que no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, pues los dos grupos de trabajadores, es decir, los que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa y los que lo hicieron con posterioridad a su entrada en vigencia, se encuentran cobijados por situaciones prestacionales diferentes. […] Por ello, en cuanto a este beneficio, resulta completamente razonado que Ecopetrol S.A. hubiera aplicado de forma diferente el pago del estímulo al ahorro entre quienes se vincularon laboralmente antes de la Ley 50 de 1990 y quienes lo hicieron una vez vigente esta normativa sometidos a la liquidación de su cesantía sin retroactividad y, por ende, con otro régimen prestacional, ya que, se insiste que, por estar regidos por normativas diferentes el trato desigual que les dio la empresa se encuentra para el caso objeto de estudio, objetivamente justificado, pues más bien trata de allanar la diferencia que creó la propia ley (subrayas fuera del texto original).
A juicio de la Sala, la hermenéutica sentada en el anterior precedente jurisprudencial, sirve de base para declarar improcedentes los cargos, porque el primero, planteado por la vía indirecta, no logra desvirtuar la razonabilidad de la decisión atacada; es decir, no se configuró ningún error protuberante capaz de derribar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia, y el segundo, no demostró la interpretación errónea de las normas enlistadas en la proposición jurídica, ni cómo aquella pudo servir de base para la infracción directa de las demás disposiciones acusadas.
No debe perderse de vista que la jurisprudencia, entre otras en la sentencia CSJ SL8833-2017, ha señalado que: El error de hecho en la apreciación de pruebas que conduce a la violación de la ley sustantiva y que permite la Corte la casación de un fallo tiene que ser manifiesto, es decir, tan grave y notorio que a simple vista se imponga a la mente sin mayor esfuerzo ni raciocinio, o en otros términos de tal magnitud que resulte absolutamente contrario la evidencia del proceso.
No es, por tanto, error de hecho que autorice la casación de un fallo aquel a cuya demostración sólo se llega mediante un esforzado razonamiento. Ha sido esta la doctrina constante de la Corte, sólidamente fundada en la naturaleza del recurso de casación que, como es bien sabido, no tiene por objeto hacer un nuevo análisis de todos los elementos probatorios aducidos en el juicio" (CAS., octubre 27 de 1954, G.J. 2147).
Por las razones explicadas, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró JORGE ENRIQUE FUENTES LARREAMENDY contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. - ECOPETROL S.A. Costas como se explicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00