Radicación n.° 66118 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4055-2018 Radicación n.° 66118 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VÍCTOR NELSON PEÑA SALCEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 9 de diciembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición, con las mesadas adicionales, intereses moratorios y/o indexación, más las costas del proceso. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, adujo que nació el 26 de marzo de 1947 contando con más de 60 años de edad; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales en el año 2008, pero le negó la prestación mediante resolución Nº 005754 del 29 de febrero de esa anualidad, con el argumento de no contar con la densidad mínima de cotizaciones exigida por la Ley 797 de 2003; que nuevamente la solicitó el 6 de abril de 2011, por considerar y demostrar al ISS que tenía más de 1.000 semanas de cotización, petición que también le fue negada, a través de la resolución Nº 025603 del mismo año, por no tener el mínimo de semanas exigidas en las Leyes 797 de 2003, 33 de 1985, y 71 de 1998, ni en el Decreto 758 de 1990; y que en dicho acto administrativo el ISS reconoció que contaba con 1.014,14 semanas.

La entidad convocada a juicio al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, las solicitudes de reconocimiento de su pensión de vejez y la respuesta emitida. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, prescripción, buena fe, incongruencia jurídica de la condena en costas, inexistencia de obligación de pagar intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, inescindibilidad de la norma y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de octubre de 2013, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez, a partir del 26 de julio de 2012, en valor equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, en 13 mensualidades, con sus reajustes anuales, y en aplicación del Decreto 758 de 1990, con sumatoria de tiempos públicos y privados; condenó al pago del retroactivo, intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación del valor de las mesadas; y declaró no prosperas las excepciones formuladas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la parte demandada, el tribunal profirió sentencia el 9 de diciembre de 2013, con la cual revocó la proferida por el a quo, y en su lugar absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra. Luego de analizar el régimen aplicable al demandante, dedujo, atendiendo lo consignado en las resoluciones emitidas por la entidad demandada, que el actor tendría derecho a la pensión de vejez bajo dos normas.

La primera, conforme al Acuerdo 049 de 1990, pues no fue discutido que fuera beneficiario del régimen de transición, en cuyo caso solo se tienen en cuenta únicamente las semanas cotizadas al ISS, pues era criterio de esa Sala. Y la segunda, se refiere al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que sí permite tener en cuenta los tiempos públicos laborados sin cotizaciones efectuadas.

Una vez llevó a cabo la procedencia de la pensión de vejez con lo preceptuado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, precisó que el señor Víctor Nelson Peña Salcedo no logró acreditar el mínimo de semanas allí exigido, puesto que solo tenía 796,43 cotizadas al ISS hoy Colpensiones, en atención a su historia laboral, sin tener en cuenta los tiempos públicos laborados para la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, que ascendían a 264 semanas no cotizadas.

Arribó a la anterior conclusión, con base en la doctrina probable de que trata el artículo 4º del Decreto Ley 169 de 1896, por constituir posición pacífica sobre el asunto en más de 3 providencias de esta Corte, en acato a lo adoctrinado en sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, y sentencia con radicación nº 30694 del 19 de noviembre de 2007 de esta Corporación. Continuó con el análisis de la pensión pretendida de acuerdo con lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y estimó que el actor, para la fecha de cumplimiento de 60 años (26 de marzo de 2007), no tenía la densidad de semanas requeridas, así como tampoco para el año de 2012, cuando contaba con 1.060,43, teniendo que acreditar un mínimo de 1.225.

Consideró que las semanas cotizadas por el accionante no son suficientes para consolidar su derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, estudio solicitado en los fundamentos de derecho, pues dicha norma solo permite tener en cuenta 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, existiendo prueba únicamente de 796 semanas de cotización al ISS y 264 certificadas por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, pero que no fueron sufragadas.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a su estudio. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su integridad la proferida en primer grado, y provea sobre costas. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue replicado.

CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 7º de la Ley 71 de 1988; 141 de la Ley 100 de 1993; 1 y 18 al 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y 25, 48 y 53 de la Carta Política.

El recurrente no comparte la exégesis realizada a las normas que integran la proposición jurídica, según la cual no es posible la sumatoria de tiempos efectivamente cotizados al ISS, con el tiempo servido a la administración pública y no cotizado a ninguna caja. Sostiene que el Juez Colegiado se apartó de la sentencia del a quo, siendo esa la única razón para haberla revocado, contrario a la “ admirable hermenéutica jurídica” efectuada por el sentenciador de primer grado para justificar su rebeldía a la posición añeja de esta Corte, adoptada por el ad quem.

Afirma que esa posición es equivoca al no existir norma legal que estableciera obligatoria la cotización del tiempo de servicio al sector público para su eficacia y que esa exigencia constituye una carga adicional que atenta contra los principios del derecho social. Alega que el Tribunal hizo caso omiso al principio de favorabilidad, en concreto, la figura del in dubio pro operario, encontrándose las condiciones dadas para ello, por lo que escogió una interpretación de la norma sustancial más gravosa para los intereses del accionante, exigiendo “ un requisito adicional que la normativa invocada como sustento de las pretensiones no consagra”, pues afirma que el precepto legal no exige que sea necesario que el tiempo servido al Estado tenga que ser cotizado para acumularse con el tiempo válido, con miras a completar los requisitos legales de la pensión, conforme el régimen de transición, bien en aplicación del Decreto 758 de 1990 o de la Ley 71 de 1988.

No desconoce que en anteriores pronunciamientos esta Corte venía exponiendo que en conformidad con el régimen de transición, no era posible realizar esa sumatoria de tiempos laborados no cotizados, pero que luego fuera aceptada como tesis equivocada y se rectificara en fallo con radicación nº. 43904 del 24 de marzo de 2014, sentencia hito de la nueva línea allí contenida, señalando finalmente que era ajustable al caso.

RÉPLICA El opositor sustentó su crítica manifestando que el proceder del colegiado fue acertado, pues el actor no cumple con los requisitos de la pensión de vejez establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, ante la inviabilidad de tener en cuenta tiempos laborados al servicio público con los cotizados al ISS; tampoco con los consagrados en la Ley 71 de 1988, al no tenerse en cuenta tiempos de servicios que no hayan sido cotizados a cajas o entidades de previsión social.

Indica que el actor cuenta con 769,43 semanas sufragadas al ISS, sin cumplir con las 500 aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y que “ no es correcto que al actor se le deba sumar el tiempo de servicios prestados en sector público con los aportados al sector privado”; para el efecto, enuncia las sentencias radicado nº. 23611 del 4 de noviembre de 2004, 27651 del 23 de agosto de 2006 y 30187 del 19 de noviembre de 2007 emanadas de esta Sala.

Respecto de la solicitud del accionante de que se aplique la Ley 71 de 1988, alega ser requisito fundamental que los aportes se hayan realizado al ISS o a entidades de previsión social, por lo que tampoco se pueden computar los tiempos servidos a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, puesto que no fueron aportados a ninguna entidad de seguridad social; sobre ese particular, citó y copió apartes de la sentencia radicada bajo el nº. 39883 del 24 de mayo de 2011, para concluir en la inaplicabilidad de esa normativa.

CONSIDERACIONES En atención al sendero del ataque, esto es, el directo, destaca la Sala que no se controvierten los supuestos fácticos que dio por sentados el tribunal, entre otros, los siguientes: i) que el demandante nació el 26 de marzo de 1947, por lo que era beneficiario del régimen de transición, y ii) que sumado el tiempo laborado en el sector público sin aportes a caja o fondo previsional alguno ni al ISS, correspondiente a 264 semanas, con las 796.43 efectivamente cotizadas, se obtiene un total de 1.060.43 semanas en toda la vida laboral.

El recurrente pretende que la Corte quiebre la sentencia impugnada, ya que estima que es posible acceder a la pensión por vejez estatuida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en consideración la sumatoria del tiempo cotizado ante el ISS con el laborado en el sector público y no aportado a dicho Instituto ni a otra entidad de seguridad social, con lo cual obtendría más de las 1.000 semanas, exigidas en el régimen anterior.

Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS, requisito que el demandante no reúne.

En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014, rad. 44901, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la ‘edad para acceder a la pensión de vejez continuará’, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Las anteriores orientaciones encajan con la situación fáctica y jurídica del presente asunto, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar el criterio que a la fecha se sostiene, razón suficiente para concluir que no incurrió el juzgador de alzada en el desacierto denunciado con relación a la inaplicabilidad del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 por carecer el demandante del requisito de las semanas mínimas para acceder a esa pensión de vejez.

No obstante, debe agregarse que no hay lugar a predicar un desconocimiento del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, por cuanto, la Sala sobre el particular ha señalado lo siguiente: Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.

Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);

(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario.

(CSJ SL-16104-2014, 5 nov. 2014, rad. 44901) Ahora bien, tal y como se esgrime por el recurrente, analizado el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia hito CSJ SL4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, artículo 7, acusado por la censura, en tanto también constituye una de las normas anteriores aplicables al caso bajo examen en virtud del régimen de transición, la cual el tribunal desestimó, en efecto es factible sumar tiempos de servicio públicos sin aportes a caja o fondo previsional, con semanas cotizadas al ISS, hoy Colpensiones.

Así se explicó en esa providencia: (…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: ‘Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.’ Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: ‘De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988”. En tal entendido, resulta evidente que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta el tiempo de servicio público no cotizado para efectos de reconocer la prestación de conformidad con la Ley 71 de 1988, por lo cual el cargo prospera y se casará el fallo atacado.

Como el recurso salió avante, no se imponen costas en sede de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA Acorde con lo asentado al resolver el recurso extraordinario, por ser procedente la sumatoria de tiempos de servicio oficial no cotizados, con los efectuados a la entidad accionada, es posible dar aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 para resolver sobre la pensión de jubilación de que éste trata.

Para el caso, como no hubo discusión en la alzada en cuanto a la sumatoria de estos tiempos públicos no aportados y las cotizaciones efectuadas al ISS a nombre del actor, que totalizan 1.060.43 semanas (264 + 796.43), verificables en todo caso a folios 12 a 18 del cuaderno principal, hay presupuesto para conceder la prestación de conformidad con el precepto normativo citado, que exige para la consolidación del derecho a la pensión 20 años de aportes sufragados, o lo que corresponde a 20 años de servicios, esto es, 1.028,57 semanas, frente al criterio jurisprudencial invocado.

En consecuencia, se revocará la sentencia del juzgado para, en su lugar, condenar a la demandada al pago de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 26 de julio de 2012, en cuantía del salario mínimo mensual legal vigente con sus respectivos aumentos legales y en 13 mesadas anuales, en tanto este último aspecto, así como el monto de la pensión, no fue materia de inconformidad por el demandante, arrojando un retroactivo pensional resultado de la siguiente liquidación: Retroactivo generado del 26 de julio de 2012 al 31 de agosto de 2018.

AÑO VALOR MESADA CANTIDAD SUB-TOTAL 2012 $ 566.700 6,17 $ 3.496.539 2013 $ 589.500 13 $ 7.663.500 2014 $ 616.000 13 $ 8.008.000 2015 $ 644.350 13 $ 8.376.550 2016 $ 689.455 13 $ 8.962.915 2017 $ 737.717 13 $ 9.590.321 2018 $ 781.242 8 $ 6.249.936 TOTAL $ 52.347.761 Por otra parte, no hay lugar a los intereses moratorios reclamados por el demandante, tal cual lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala, pues en primer lugar no se trata de una pensión que haga parte del nuevo sistema general de pensiones que trajo consigo la Ley 100 de 1993, y además, por encontrarse justificada normativamente la negativa de la entidad convocada a juicio al resolver la petición pensional que le hiciera el actor, a fuerza de que su actuar se correspondía con el criterio jurisprudencial de esta Corte para la data de su negación. Así fue reiterado el 31 de enero del año que avanza en sentencia CSJ SL552-2018, radicado nº. 66940 en la que se expresó: Pues bien, para resolver, el cuestionamiento que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir que, la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala de Casación Laboral, ha señalado en forma insistente, que en lo referente con la imposición de los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la Ley 100/93, los mismos no son procedentes cuando el actuar de las administradoras, a efectos de negar las prestaciones que tienen a su cargo, encuentren justificación en la norma con la que se debía resolver el derecho, pues su proceder no se puede calificar de arbitrario o caprichoso.

(…) En ese sentido, se debe declarar probada la excepción de inexistencia de obligación de pagar intereses de mora formulada por la convocada a juicio, y las demás no probadas. Adicionalmente, es procedente condenar a la demandada al pago de las mesadas pensionales debidamente indexadas, en atención a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, a partir de la causación de cada una de estas y hasta el momento de su cancelación. Finalmente, por disposición del inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras están llamadas a «[…] descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud» […], y éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al SGSSS a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por tanto, se autorizará a la demandada a realizar los correspondientes descuentos a salud del retroactivo pensional generado desde la fecha en que se causó el derecho pensional.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de ambas instancias estarán a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por VÍCTOR NELSON PEÑA SALCEDO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín el 24 de octubre de 2013, y en su lugar, se CONDENA a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes al actor, a partir del 26 de julio de 2012, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, con sus respectivos reajustes legales y en 13 mensualidades anuales.

Como retroactivo pensional a 31 de agosto de 2018 se establece la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($52.347.761); mesadas pensionales que deberán ser canceladas debidamente indexadas al momento del pago. SEGUNDO.- AUTORIZAR a la demandada para que efectúe los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que esté afiliado o se afilie el demandante.

TERCERO. - ABSOLVER a la demandada de los intereses moratorios. CUARTO.- DECLARAR probada la excepción de inexistencia de obligación de pagar intereses de mora y no probadas las demás excepciones propuestas. Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 21