SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4054-2021 Radicación n.° 82168 Acta 30 Bogotá, D. C., treinta (30) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIME AUGUSTO GÓMEZ ACOSTA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería para actuar en el presente proceso a la abogada Manuela Palacio Jaramillo, en calidad de apoderada judicial de la demandada, Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en los términos en que fue concedido (f.° 36 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 2 Así mismo, se acepta la renuncia al poder presentado por la misma abogada, quien fungía en calidad de apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, dando aviso de la misma a la entidad, conforme lo expuso a folios 41 y 42 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Jaime Augusto Gómez Acosta llamó a juicio a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A, y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se declarara la nulidad del traslado de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS- efectuado el 1° de septiembre de 2000, por haberse configurado el error de hecho como vicio del consentimiento por el no suministro de información veraz y suficiente.

En consecuencia, se ordene i) el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, ii) a la AFP Porvenir S. A. la devolución a Colpensiones de todas las sumas de dinero que se encuentren en la cuenta de ahorro individual, como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos financieros, aportes voluntarios, con todos sus frutos e intereses (f.° 3 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 1° de noviembre de 1955. Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó, que se afilió al régimen de pensión de vejez administrado por el ISS, el 27 de noviembre de 1990 y cotizó allí un total de 255.44 semanas. Señaló, que al momento de su traslado del RPM al RAIS, los asesores del ISS no le brindaron ninguna información sobre las consecuencias jurídicas del cambio de régimen pensional; que la trabajadora de la AFP Horizonte, el 31 de julio de 2000, diligenció el formulario de traslado y él solo lo firmó; que dicho ente no le informó, de manera detallada, clara y precisa, la opción de retracto de la afiliación. Indicó, que la AFP Horizonte no le informó sobre el efecto jurídico de cambiarse del RPM al RAIS, como tampoco las características del bono pensional, la edad requerida para su exigibilidad y la forma de redimirlo y, menos aún, lo correspondiente a la garantía de pensión mínima, ni la devolución de saldos; que no le participó las características de la modalidad de pensión de renta vitalicia, tampoco efectuó explicación alguna respecto de la modalidad de pensión de retiro programado y que tampoco le comunicó cuál sería el capital necesario que debía ahorrar para alcanzar una pensión de vejez por encima del salario mínimo legal mensual vigente.

Expresó, que igualmente omitió proporcionar la información respecto de los beneficios o detrimento en el monto de su pensión de vejez en relación con la tasa de remplazo de los dos sistemas; que la AFP Porvenir S. A. Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 4 después de la fusión con la AFP Horizonte, ocurrida el 26 de diciembre de 2013, no le ofreció ninguna información ni asesoramiento.

Arguyó, que la AFP Horizonte ni la AFP Porvenir S. A. cumplieron con su deber de gestión de fiducia al omitir informar, vigilar y dar el mejor consejo a su potencial afiliado y que actualmente se encuentra afiliado a la AFP Porvenir. Adujo, que el 10 de febrero de 2016, presentó derecho de petición ante Porvenir S. A. y Colpensiones. Las demandadas, al unísono se resistieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones admitió que el actor nació el 1° de noviembre de 1955, que se afilió al ISS el 27 de noviembre de 1990, cotizando allí 255.44 semanas y que actualmente se encuentra afiliado a la AFP Porvenir.

Respecto a los demás hechos manifestó no ser ciertos o no pronunciarse. En su defensa propuso las excepciones de mérito de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica (f.° 58 a 77 del cuaderno principal). Porvenir S. A. admitió que el actor nació el 1° de noviembre de 1955, que el 10 de febrero de 2016 presentó Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 5 derecho de petición ante ellos y que actualmente es uno de sus afiliados.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la genérica (f.° 91 a 110 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 10 de agosto de 2017, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación o traslado del señor Jaime Augusto Gómez Acosta al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del señor Jaime Augusto Gómez Acosta, como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C. esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno.

TERCERO: DECLARAR que el señor Jaime Augusto Gómez Acosta, para efectos pensionales, se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto ISS y hoy administrado por Colpensiones.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. (f.° 194 a 195 del cuaderno principal). Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 15 de marzo de 2018, (f.° 203 a 204 del cuaderno principal), revocó la de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que debía determinar si procede la nulidad de la afiliación al RAIS. Advirtió, que el demandante, para el momento en que se realizó el traslado del RPM al RAIS, no era beneficiario del régimen de transición. Sostuvo que, en ese contexto fáctico, no se activa la inversión de la carga de la prueba y por ello debía el accionante demostrar la ocurrencia de los vicios del consentimiento en aras de lograr la nulidad pretendida.

Indicó, que si bien el actor expuso que no se le brindó la debida información y asesoría respecto del traslado de régimen, se tiene que de la suscripción de la afiliación se encuentra que si se realizó una asesoría respecto del nuevo régimen pensional y expuso que dicha suscripción la hizo de manera libre, espontánea y sin presiones. Resaltó, que no se demostró que se le negara información relevante de un régimen pensional del que no Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 7 era beneficiario ni podía llegar hacerlo, por lo que tampoco era exigible a la AFP brindarle un marco de referencia del RAIS con una transición a la que nunca podría llegar.

Expresó, que algunas diferencias entre un régimen y otro no resultaban relevantes para la situación pensional del actor. Continuó aludiendo, que los supuestos fácticos alegados en la demanda no pueden tornarse como una falta de asesoramiento de la entidad, por cuanto es claro que si obtuvo el asesoramiento del régimen pensional por el que optó. Concluyó, que fue el mismo demandante quien suscribió el formulario de afiliación de manera libre y voluntaria, lo que permite concluir que no se configuró ninguno de los vicios del consentimiento que dé lugar a la anulación del traslado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme integralmente el fallo de primera instancia. Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar conjuntamente por perseguir idéntico fin a pesar de estar enderezados por vías diferentes (f.° 5 a 29 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en relación directa con el artículo 1508 del Código Civil, interpretación que condujo a la violación directa de los artículos 13, 29, 48, 53 de la Constitución Política, 3°, 4°, 10°, 11, 13 literal b, 33, 34 de la Ley 100 de 1993 y 2° de la Ley 797 de 2003.

Para la demostración del cargo, señala que el Tribunal hizo una interpretación equivocada del error como vicio del consentimiento, pues se limitó a indicar que este corresponde a una falsa noción de la realidad o discrepancia entre esta y lo que se pretende representar, apartándose con esta interpretación de lo reiterado en múltiples jurisprudencias por parte de esta Sala, al indicar que el error no solo se da por acción sino también por omisión de las administradoras de los fondos de pensiones, al no suministrar la información como correspondía de una manera completa y precisa, con el suficiente cuidado, diligencia, prudencia y pericia para que el afiliado no yerre en la toma de la decisión pensional.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 9 Expone, que la jurisprudencia reconoce la nulidad de los contratos de traslado de régimen pensional en los que la voluntad de uno de los contratantes se ha viciado por causa de un error esencial que se relaciona con el suministro de la información como elemento esencial que motiva la contratación, bajo un supuesto de que la otra parte haya conocido tal motivación, siempre que no sea un error unilateral y que no sea inexcusable en cabeza del afiliado en su condición de lego en el derecho, en todo caso salvaguardando los principios permanentes de justicia y equidad, sin desmedro de la confianza general que exige buena fe, la seguridad y firmeza en el plano donde la contratación se sustenta y desenvuelve en beneficio público, por ser un asunto propio de la seguridad social como derecho de segunda generación en el orden constitucional e irrenunciable, como bien lo consagró el artículo 48 y 53 de la Constitución Política.

Arguye, que la jurisprudencia de esta Sala que fue citada por el ad quem, no es discriminatoria frente a los afiliados al régimen pensional, limitando la obligación de información por parte de las administradoras de los fondos de pensiones solo en relación con aquellos afiliados que eventualmente eran beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues entenderlo de esta manera particular sería tanto como decir que con el desmonte del régimen de transición a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, también se suprimió la obligación para las AFP de suministrar la información real, Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 10 veraz, oportuna y entendible, por lo que la carga de la prueba en el suministro de la información no se puede trasladar a un afiliado que en nada se diferencia en su entendimiento o comprensión por estar o no beneficiado con la garantía derivada del régimen de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Puntualiza, que aceptar la sub regla propuesta por el Tribunal, implica vulnerar los derechos de los afiliados frente a la confianza legítima y el derecho a la información que les asiste al momento de trasladarse de régimen pensional, y relevar a las administradoras de su obligación que les asiste en su condición de expertos a los fondos privados de pensiones, más aún cuando manejan la información de una manera asimétrica, es decir una de las partes que interviene en la negociación no cuenta con la misma ilustración que la otra.

Precisa, que no se puede convalidar la omisión de los fondos de pensiones, bajo el argumento de que la carga de la prueba para un afiliado que no es beneficiario del régimen de transición y desconocer los postulados interpretativos de la ley realizados por esta Corporación, configura la violación directa del mandato constitucional. VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones manifiesta que, aunque los ataques están orientados por senderos diferentes, estos acusan al Tribunal Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 11 de haber vulnerado básicamente el mismo compendio normativo y de igual manera pretenden idéntico fin, razón por la cual se efectuaría una réplica conjunta de los cargos.

Expone, que de ambas acusaciones se desprenden varios errores de orden técnico, los cuales hacen que no cuenten con vocación alguna de prosperidad: 1. No se atacaron con exactitud los pilares de la providencia del Tribunal, por el contrario, continua con el debate como si se tratara de una tercera instancia, por lo que se asimila más a un alegato que a un recurso extraordinario de casación. 2.

Se utilizan simultáneamente ambos submotivos los cuales son completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí. Arguye, que en caso de que la Sala decida realizar un estudio del fondo del litigio, la sentencia no debe ser casada, en la medida en que el precedente judicial aplicable y unificado de la Corte Suprema de Justicia sobre la nulidad de traslado por incumplimiento del deber de información, consistente en que el deber de asesoría es y siempre ha debido ser real y efectivo y durante la vigencia de la afiliación, hecho que fue reconocido en la sentencia emitida por el Tribunal, cuya casación implicaría la generación de inseguridad jurídica en la administración del sistema pensional al imponer criterios sustanciales y probatorios inexistentes al momento de su configuración. Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce, que el fondo de los dos cargos persigue enervar el análisis probatorio que hizo el Tribunal, sin embargo, tampoco incurrió en error alguno, pues basta con señalar que el interrogatorio de parte de la representante legal de Porvenir es suficiente para arribar al cumplimiento del deber de información. Concluye que el Tribunal no pudo haber incurrido en los desaciertos interpretativos que se le endilgan, porque al tomar su decisión libremente, abordó los medios de prueba allegados al proceso.

(f.° 32 a 34 del cuaderno de la Corte). Por su parte la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. manifiesta que el cargo no está llamado a prosperar porque: 1. El Tribunal realizó un ponderado análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y las expectativas personales que rodearon el momento de la decisión de traslado que tomó el recurrente. 2.

Así mismo tuvo por probado que el demandante, al 1° de abril de 1994, tenía cumplidos 38 años de edad y para esa misma fecha no había alcanzado 15 años de servicios, pues tan solo acumulaba 30.86 semanas. 3. Quedó probado que el recurrente no tenía ninguna expectativa legítima relacionada con el régimen de transición. Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 13 Anota que, de conformidad con lo señalado por el Colegiado, en estos casos se produce la inversión de la carga de la prueba para el afiliado que no se encuentra dentro del régimen de transición, quien está obligado a probar cuales fueron y en que radicaron los vicios del consentimiento que afectaron su traslado de régimen pensional.

Afirma que, los requisitos para obligarse se encuentran consagrados en el artículo 1502 del CC y que el demandante cumplió con ellos, pues es una persona legalmente capaz, que consintió el acto de translación, firmó el formulario de vinculación y traslado de forma libre y voluntaria; por último, su afiliación al RAIS recayó sobre un objeto y causa lícitos.

Expresa que, como quiera que el recurrente no probó el error en que supuestamente incurrió por culpa de la AFP y, además, tampoco cumplió con ninguno de los requisitos establecidos en la ley para ordenarse el traslado, en especial, las 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, tuvo razón el Tribunal al revocar la decisión del a quo y absolver a las demandadas (f.° 43 a 46 del cuaderno de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, 167 del Código General del Proceso y 145 del Código Procesal del Trabajo, y el 3° del Decreto 3800 de 2003, 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e del 13 de la Ley 100 de 1993, 33, 64, 68, Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 14 artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el 51, 52, 54, 58, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 31 de la Constitución Política.

Señala que la violación se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la AFP Porvenir S. A., suministró la información veraz y oportuna de las incidencias del cambio de régimen al afiliado, para que se trasladara del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la AFP Porvenir S. A. suministró la información relacionada con los requisitos para la garantía de la pensión mínima que lo pensionaria con antelación al cumplimiento de los 60 de edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la AFP Porvenir suministró la información relacionada con los requisitos para la devolución de saldos, sin importar la edad. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante se trasladó del RPM al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria aduciendo, además de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañado. 5. No dar por demostrado estándolo, que el demandante fue engañado por omisión por parte de la AFP Porvenir S. A. al no entregarle información relevante para la toma de decisión en la selección del régimen pensional, generando con ello un engaño para la toma de decisión y, por ende, generando error en el consentimiento.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 15 6. No dar por demostrado estándolo, que la AFP Porvenir S. A. no suministró la información relevante a su afiliado al momento de realizar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad. Refiere que las anteriores violaciones se produjeron por haber incurrido el Tribunal en manifiestos errores de hecho derivados de la errónea valoración de algunas pruebas y la no apreciación de otras.

En cuanto a las pruebas erróneamente valoradas señala: 1. Copia de la historia laboral de semanas cotizadas al ISS. 2. Formulario de solicitud de traslado al fondo de pensiones y cesantías. 3. Confesión provocada-representante legal de la AFP Porvenir, recepcionada en la audiencia celebrada el día 10 de agosto de 2017. Respecto de las pruebas no valoradas señala: 1.

Copia del derecho de petición presentado a la AFP Porvenir. 2. Copia de la reclamación administrativa presentada ante Colpensiones. 3. Copia de la historia laboral consolidada del RAIS expedida por la AFP Porvenir. 4. Certificación de afiliación a la AFP Porvenir Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 16 5. Contestación de demanda de la AFP Porvenir. 6.

Comunicados de prensa. 7. Informe de la AFP PORVENIR con destino al proceso judicial suministrando información parcial. Alude que, en la demostración del cargo, los errores endilgados se cometieron por la apreciación errónea que hizo el Tribunal desde el interrogatorio de parte y la confesión provocada depuesta por la señora Gloria Lucia Ávila Copete, quien confesó no tener registro alguno sobre la información suministrada por el asesor comercial al demandante relacionada con el bono pensional, los requisitos para la garantía de pensión mínima incluida la edad, la posibilidad de retracto en los términos del artículo 3° del Decreto 1161 de 1994, envío de información por parte de la AFP Porvenir al demandante, como también se le indagó si se había publicado en la ciudad de Tunja la información relacionada con la Circular externa 0001 del 8 de enero de 2004, que permitía el cambio de régimen por una sola vez.

Añade, que el ad quem relevó de la carga de la prueba a la AFP Porvenir, simplemente por el formulario de traslado, que también fue apreciado erróneamente, cuando en realidad la firma del formulario del traslado por sí solo no da cuenta que la asesora le haya brindado la información real, veraz y oportuna, pues nótese como, contrario a lo afirmado por el Tribunal, la representante legal de la AFP no logra dar cuenta de ello.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 17 Resalta, que de las pruebas mencionadas y su análisis en conjunto se desprende, con total claridad, el yerro fáctico de bulto cometido por el Tribunal, quien desconoció las pruebas aportadas por el demandante que corroboran la total falta de información al momento del traslado de régimen, y no se podía relevar de la carga de la prueba a la AFP Porvenir, quien debió acreditar más allá de cualquier duda razonable y la simple manifestación la información que brindó al actor y la firma de un formulario, como únicos medios de prueba aportados por la accionada.

Exalta, que la nulidad del traslado no se debe limitar por la simple firma del formulario como lo asentó el Tribunal, pues la simple propuesta de traslado sin mayor información configura los elementos de error desde el punto de vista probatorio ante la omisión se suministrar al momento del traslado los datos reales y precisos, que le permitieran tomar de manera consciente e informada la decisión de cambiarse de régimen pensional.

IX. RÉPLICA La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. manifiesta que no le asiste razón al recurrente porque no son ciertos los yerros que le endilga al Tribunal al manifestar que no se le suministró información alguna al momento del traslado y que solo se le brindó una información verbal por parte de la asesora comercial de la AFP.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 18 Recalcó que, en todo caso, el recurrente no demostró el vicio del consentimiento que daría lugar a declarar la nulidad del traslado, por lo que tuvo razón el Tribunal en revocar la decisión de primera instancia y absolver a las demandadas (f.° 47 a 49 del cuaderno de la Corte). X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que no encuentra la Sala los problemas de orden técnico a los que alude la réplica de Colpensiones, por lo que se procede al estudio de fondo de los cargos planteados por el recurrente.

En un análisis conjunto de ambos ataques, dada su similitud argumentativa, como se advirtió precedentemente, es viable extraer que la censura se centra en el yerro atribuido al Tribunal de desconocer el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, indicándole los beneficios y consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen y que esto debe ser acreditado por los fondos, lo que no puede tenerse satisfecha con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendrían que hacer para materializar sus expectativas o equiparar una mesada del régimen público.

Pues bien, no se discute en sede de casación que i) el actor nació el 1 de noviembre de 1955, ii) que cotizó al régimen de prima media desde el 1 de abril 1991 hasta el 31 de agosto de 2000 y, iii) el 1 de septiembre de 2000, se hizo Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 19 efectivo su trasladó al RAIS vinculándose a Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. De esta manera, atañe a la Sala determinar si el ad quem erró al no declarar la ineficacia del traslado, en tanto que el proponente no recibió por parte de Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. la información sobre las consecuencias del traslado, en virtud de la relevancia de la decisión de cara al futuro pensional del afiliado, siendo este el asunto debatido en las instancias.

Por lo anterior, se recuerda lo que señaló la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 20 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 21 comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 22 mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 23 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

De lo que precede, se concluye que las administradoras de fondos pensionales están en la obligación de asesorar de manera clara y suficiente al afiliado para que conozca de las consecuencias de su decisión y, por ello, cuando el asegurado indicó que sufrió asalto y engaño en su buena fe por parte de los asesores comerciales de Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A., por falta de información veraz, oportuna y suficiente respecto del cambio de régimen pensional, así como los beneficios y consecuencias del mismo, le correspondía al Tribunal centrarse en esclarecer si dicha obligación fue satisfecha, con las debidas pruebas que demostraran, en forma contundente, que sí se proporcionó una asesoría integra y completa, carga probatoria que correspondía a Porvenir S. A. acreditarla (CSJ SL4373-2020 y CSJ SL1688- 2019).

Visto lo previo, antes de darle trámite al traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. debió de brindar al actor información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las características de ambos regímenes pensionales y las consecuencias reales de su aportación al fondo privado, lo que evidentemente no se hizo, pues la subscripción del formulario de afiliación y traslado por sí solo no lo demuestra.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora, revisada la historia laboral de Colpensiones (f.° 26 a 28 del cuaderno de instancia), el formulario de vinculación y traslado al Horizonte S. A. (f.° 30 ibidem), la copia de la historia laboral consolidada del RAIS en Porvenir (f.° 45 a 48 ib.), el certificado de afiliación del demandante al RAIS administrado por Porvenir S. A. (f.° 50 y 51 ib.) y el documento allegado por Porvenir S. A. al expediente (186 a 190 ibidem), no se evidencia que el actor hubiere recibido la información veraz y clara sobre las consecuencias o derivaciones que se originarían por su traslado del RPM al RAIS.

Respecto del derecho de petición y reclamación administrativa presentado a Porvenir S. A. (f.° 32 a 34 y 36 ibídem), así como a Colpensiones (f.° 39 a 43 ibídem), como quiera que se trata de documentos elaborado por la parte accionante, no son idóneos para demostrar que hubo la asesoría pertinente para el traslado de régimen pensional, pue sería tanto como que la misma parte fabricara su propia prueba.

En lo que respecta a la contestación de la demanda efectuada por Porvenir S. A., de la misma no se evidencia una confesión por parte de ésta, por el contrario, al responder el hecho 6, expresó que, […] el deber de asesoría radica en que los futuros afiliados se les informe de manera clara, íntegra y completa las características propias del RAIS y su diferencia con el RPM, y es así como la persona es quien decide firmar el formulario de vinculación respectivo, por lo tanto, NO ES CIERTO lo aducido por el Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 25 demandante en este hecho.

Pues como se sabe, el código civil dispone en su artículo 1513 “la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición” situación que no se presenta en este caso como lo pretende alegar el actor. En cuanto al comunicado de prensa (f.° 176 ib.), el mismo no es prueba calificada en casación, para derivar de allí un error de hecho por su inobservancia, por cuanto no es un documento auténtico en los términos del artículo 252 del CPC, hoy 244 del CGP, pues no se tiene certeza de la persona que lo originó. Por último, respecto a la declaración de parte rendida por el representante legal de Porvenir S.A., vertido en la audiencia del 4 de mayo de 2017 (f.° 184 y 185 del mismo expediente), escuchado el mismo, no se desprende confesión alguna de éste que favorezca al accionante.

Por manera que ninguno de las pruebas denunciadas demuestra que el actor recibió información seria, precisa y concreta sobre los efectos de su traslado del RPM al RAIS, para que su afiliación a Porvenir S.A. fuera consiente. Por lo dicho, los cargos prosperan y se casara la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación en razón a su prosperidad.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 26 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, además de los mismos argumentos plasmados en la esfera casacional, deviene decir que no existe duda de que Horizonte S. A. hoy Porvenir S. A. no brindó al demandante, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva antes o al momento del traslado, deber que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, por lo que resulta claro que el demandante desconocía de la incidencia que dicho traslado podía tener de cara a sus derechos prestacionales y con ello su manifestación de voluntad no fue libre ni espontanea, por lo que el traslado de régimen es ineficaz ante la insuficiencia de la información. En efecto, en la sentencia CSJ SL2208-2021, la Corte expresó: Así las cosas, en el sub lite incluso de entenderse que la suscripción del formulario de traslado de régimen por parte del demandante, se hizo de manera libre y voluntaria, para la Sala, ello no constituye una razón para que Colfondos S. A., omitiera brindar la debida información de manera clara y precisa, sobre las incidencias o consecuencias del cambio al RAIS, la cual, como se expuso, no se limitaba a exponer algunas características del RAIS.

Entonces, dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para la improsperidad de la alzada y, en consecuencia, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de agosto de 2017, precisando que se declarará no la nulidad sino la ineficacia de la afiliación y Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 27 posterior traslado efectuado por Jaime Augusto Gómez Acosta al RAIS el 1 de septiembre de 2000.

Ello en el marco del principio de congruencia, porque si bien el accionante solicitó que se declarara la nulidad de la afiliación y se determinó la ineficacia, ello en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

Además, por las razones que más adelante se expondrán, aclarando que, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL2877-2020: i) está involucra la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, en el sentido que debe ser pleno y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tendría derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida; ii) que ello incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró el fondo privado a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima;

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 28 Igualmente, se adicionará el fallo de primera instancia para ordenar la indexación de las sumas que deberán devolverse por concepto de cuota de administración y comisiones, aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, para no afectar financieramente el régimen de prima media con prestación definida.

Así se decide, porque conforme lo ha expuesto la Corte en la sentencia CSJ SL782-2021, que reiteró la regla de las CSJ SL2611-2020 y CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, esta es una consecuencia correlativa y directa a la ineficacia del traslado. En efecto, en la última providencia se señaló: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] «La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. «Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. También se adicionará el fallo de primer grado para declarar como aseguradora del demandante para los riesgos Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 29 de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 1 de abril de 1991, hasta la actualidad.

En cuanto a la excepción de prescripción que propuso la demandada Colpensiones, debe precisarse que esta Sala ha sostenido el criterio de que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, ha afirmado que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019).

Para dar respuesta a las otras excepciones propuestas, la Corte se remite a los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el quince (15) de marzo de dos Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 30 mil dieciocho (2018), en el proceso que JAIME AUGUSTO GÓMEZ ACOSTA le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

En sede de instancia, se resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de agosto de 2017, precisando que se DECLARA la ineficacia de la afiliación y posterior traslado efectuado por Jaime Augusto Gómez Acosta, al RAIS que se hizo efectivo el 1 de septiembre de 2000.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de agosto de 2017, para CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a devolver la totalidad de los valores recibidos de los empleadores del señor Jaime Augusto Gómez Acosta y los realizados por esta como independiente, por concepto de aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren o no en la cuenta de ahorro individual, que llegaron a ese fondo en los períodos en que estuvo afiliado, incluyendo los valores por cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de la pensión mínima, debidamente indexados.

Radicación n.° 82168 SCLAJPT-10 V.00 31 TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 10 de agosto de 2017, para DECLARAR como aseguradora del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, desde el 1 de abril de 1991 hasta la actualidad.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.