PAGE Radicación n.° 66241 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4054-2018 Radicación n.°66241 Acta 32 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CAMILO VELÁSQUEZ CRUZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 5 de septiembre de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Camilo Velásquez Cruz llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, para que se reconociera y pagara la pensión de jubilación por aportes y/o de vejez « de acuerdo con el régimen más beneficioso debidamente indexada cada mesada pensional, en cuantía del 75% del I.B.L. del último año de aportes», desde el 15 de septiembre de 2010, teniendo en cuenta la totalidad de montos y semanas aportadas, el régimen más favorable «Ley 71 de 1988, Decreto 2709 de 1994 y/o el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 759 (sic) del mismo año»; así como las mesadas causadas y adicionales de junio y diciembre, el retroactivo pensional, la indexación, los incrementos de ley y el « equivalente al 14% sobre el salario mínimo mensual, a que tiene derecho (…) por su esposa», los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 15 de septiembre de 1950, por lo que el mismo día y mes del 2010, cumplió 60 años de edad; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales «cotizando más de 189 semanas»; que el 20 de septiembre de 2010, solicitó ante dicha entidad la pensión de jubilación por aportes, la cual le fue negada al igual que la de vejez, mediante la Resolución n.° 32380 del 13 de septiembre de 2011, confirmada en la n.°2243 del 23 de junio de 2012; que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994, data de su entrada en vigencia, contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicio.
Afirmó que laboró en distintas entidades públicas de orden nacional, departamental y distrital, al igual que en el sector privado y que aportó por más de 20 años a varias cajas de previsión social y al ISS, tales como: en la Policía Nacional del 1 de julio de 1969 al 17 de junio de 1972 «1067 días (152.42 semanas)»; en la EPS CONVIDA – Caja de Previsión Social de Cundinamarca, desde el 1 de junio de 1973 al 30 de enero de 1974 «240 días (34.28 semanas)»; en el departamento de Cundinamarca – CAPRECUNDI, del 19 de septiembre de 1976 al 7 de octubre de 1980 «1429 días (204.14)», en la Unidad Administrativa de Catastro Distrital - Caja de Previsión Social, del 27 de febrero de 1981 al 20 de febrero de 1985 «1434 días (204.85 semanas)»; en la Contraloría General de la República – CAJANAL, desde el 20 de octubre de 1986 al 23 de marzo de 1993 «2314 días (330.57)» y al ISS «1326 días (189.43 semanas)»; para un total de 7810 días de aportes, esto es, «21 años, 8 meses y 10 días».
Relató que el 2 de noviembre de 1974, contrajo matrimonio católico con Dolores Niño Álvila; que de dicha unión nacieron sus hijos María Victoria, Monika Liliana, Alejandro y Laura Angélica Velásquez Niño; que su esposa depende económicamente de él, por lo que tiene derecho al 14% adicional sobre el SMMLV; y, que el 20 de septiembre de 2010, presentó la reclamación administrativa (f.°2-15) Al contestar, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda y sobre los hechos, destacó que aunque el demandante era beneficiario del régimen de transición, no cumplía con los requisitos mínimos para acceder a la «pensión en cada régimen», e indicó que con Ley 33 de 1985, no reunía el tiempo de servicio, ya que tan solo tenía 926,28 semanas; que con la Ley 71 de 1998, no contaba con la densidad de cotizaciones en cajas de previsión del sector público o privado, en tanto no se le podía tener en cuenta los periodos que aportó a la Policía Nacional «en cumplimiento del Decreto 2709 de 1994, ya que dicha entidad no autoriza a cotizar a ningún fondo o caja ».
Indicó que en el asunto, no era dable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que de conformidad con el artículo 12 ibídem, este es aplicable a aquellas personas «que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se encuentren cotizando al ISS», en respaldo citó la sentencia CC T-566-2009. Finalmente, señaló que bajo el supuesto de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, tampoco cumplió con los requisitos, ya que se exigía 1175 semanas de cotización para el año 2010 y el actor solo aportó a dicha fecha 1125 semanas.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, prescripción y las que denominó « inexistencia de intereses moratorios », y la « inominada o generica (sic) » (f.°59-63). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 22 de mayo de 2013 (f.°cd 80, acta 91 a 93), decidió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a CAMILO VELASQUEZ CRUZ, (…), [la] pensión de jubilación por aportes a partir del 15 de septiembre de 2010, en cuantía de $737.649.85, junto con los reajustes anuales de ley y el pago de todas las mesadas que se generaron como consecuencia del reconocimiento y la correspondiente indexación, en los términos indicados en la parte considerativa.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a CAMILO VELASQUEZ CRUZ intereses moratorios respecto de todas y cada una de las mesadas pensionales que se generaron a partir del 20 de enero de 2011 y hasta cuando se produzca el pago, en los términos indicados en la parte considerativa.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada a las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: EXEPCIONES. Se declara no probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, y en atención a las resultas del proceso, el Despacho se releva del estudio de las demás propuestas. QUINTA: COSTAS de ésta instancia a cargo de la demandada. Se fija como agencias en derecho la suma de $6´000.000.oo. En el mismo acto y por solicitud del demandante el a quo aclaró el numeral primero de la anterior providencia, en el siguiente sentido:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, a pagar a CAMILO VELASQUEZ CRUZ, (…), [la] pensión de jubilación por aportes a partir del 15 de septiembre de 2010, en cuantía de $737.649.85, junto con los reajustes anuales de ley, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y el pago de todas las mesadas que se generaron como consecuencia del reconocimiento y la correspondiente indexación, en los términos indicados en la parte considerativa.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de alzada interpuesto por el llamado a juicio, en sentencia del 5 de septiembre de 2013 (f.°cd 99, acta 100 y 101), resolvió: Primero: REVOCAR la sentencia proferida el día 22 de mayo de 2013, por el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá en el proceso de la referencia, y en su lugar ABSOLVER a la demandada Colpensiones de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin costas en esta Instancia, pero las de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem señaló que el problema jurídico, giraba en torno a determinar si le asistía al demandante el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, y de ser así, «estudiar lo recurrido por la pasiva frente a los intereses moratorios y las costas procesales». Fijó que el marco normativo del sub judice radicaba en los artículos 7 de la Ley 71 de 1988, 14 de la Ley 1149 de 2007, que derogó el 69 del CPTSS, 138 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 2715 del 2002.
A reglón seguido, dio por probado que, […] el actor nació el 15 de septiembre del año de 1950, por lo que cumplió los 60 años de edad el mismo día y mes del año 2010, y al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad, lo cual lo hace beneficiario, en principio del régimen de transición pensional. Con historia laboral en el ISS, se verifica un total aportado al ISS de 189,43 semanas, entre el 1º de abril de 1998 y el 31 de octubre de 2009, es decir, en vigencia exclusiva de la Ley 100 de 1993, conforme al folio 19 del expediente; mediante las resoluciones n.° 32380 de 13 de septiembre de 2011 y 2243 del 23 de junio de 2012, se establece la negativa de la pasiva, esto es, de Colpensiones, Instituto de los Seguros Sociales en su momento.
En cuanto al reconocimiento al actor, no solo de la pensión de jubilación por aportes, sino de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 del [19]85, a la pensión de vejez conforme del Acuerdo 049 del 1990 y a la pensión de vejez según lo establece la Ley 100 del 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, y en donde se reconoce periodo de labor y aportes a entes públicos y privados, conforme está visible a folios 20 y 26 del expediente, con certificación de vinculación para pensiones y bonos pensionales, formulario CLEBP expedido por el Ministerio de Defensa -Policía Nacional se verifica el periodo de servicio del actor a esa entidad entre el 1º de julio de 1969 y el 17 de junio de 1972, no ha aportado a ninguna caja de previsión social.
Al estudiar la pensión de jubilación por aportes, se refirió a los requisitos exigidos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y consideró que, […] el beneficio transicional que ostenta el demandante, resulta pertinente dentro del referente normativo pensional que precede a la Ley 100 de 1993, estudiar la situación puntual a la luz de lo esgrimido por la Ley 71 del 1988, teniendo en cuenta que para causar el derecho a una asignación pensional por aportes, como se denomina la prestación que se condena en virtud de la mencionada ley, se necesita la reunión de dos requisitos: el primero: 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que haga sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales y, un segundo que se ciñe a la edad, que para el caso sería los 60 años; de lo expuesto se puede resaltar la manifestación frente a lo acumulado en varias entidades de previsión social, es decir, que ineludiblemente el tiempo que se va a hacer valer en razón de haber desempeñado alguna labor con entidades públicas deben ser aportados a una caja o fondo del sector público, y esto no es ambiguo tampoco es caprichoso, es un mandato legal al cual todo operador judicial debe estar sometido y debe cumplir.
De la prueba documental allegada se denota (…) efectiva de periodos laborados y aportados en entes públicos y privados; sin embargo, se resalta la certificación de vinculación para pensiones y bonos pensionales CLEBP, expedida por el Ministerio de Defensa- Policía Nacional con la que se certifica el período de servicio del actor prestado entre el 1º de julio de 1969 hasta el 17 de junio de 1972, pero sin aporte alguno a caja o fondo del sector público, es más sin siquiera haber sido descontado un porcentaje por la cobertura del riesgo por la pregunta que se dice el mismo formulario, ¿al empleado se le descontó para seguridad social?, en el dicho formulario se indica con un no rotundo; por tal motivo y asumiendo en grado jurisdiccional de consulta dada la posición de garante del Estado frente a la condena que se hace en contra de Colpensiones, de conformidad con las facultades asignadas por la Ley 1149 de 2007, se habrá de estudiar el derecho pensional reclamado excluyendo el período laborado por el actor desde el 1º de julio de 1969 hasta el 17 de junio de 1972 con la Policía Nacional; así al restar el mencionado lapso sobre el total probado de 21.96 años como lo manifestó el fallador de primer grado, y que se comprueba con la documental aportada quedaría un total habilitado para reconocer la pensión de jubilación por aportes de sólo 17,77 años, con lo que se queda corto el accionante para su aspiración pensional bajo este régimen de pensiones; además de lo anterior, el actor tampoco tiene derecho al régimen de pensiones establecido en el acuerdo del ISS 049 del 1990, en tanto a los aportes que efectuó el demandante a dicho instituto los realizó en vigencia de la Ley 100 de 1993 desde el 1º de abril de 1999.
Luego, señaló que, […] uno de los argumentos que se expresó por parte de la entidad recurrente sobre la nulidad del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 del 1988, es cierto obviamente, que el Consejo de Estado lo declaró nulo, pero la esencia del derecho en cuanto se reclama el régimen pensional establecido en el, está contenido en la misma Ley 71 de 1988, que establece que para efectos de computar los tiempos públicos y privados se deben hacer aportes a cajas del sector público, ya se dijo nacional, departamental y al Instituto de Seguros Sociales en esos momentos, entonces nada tiene que ver la nulidad de ese decreto frente al derecho que consagra la Ley 71 de 1988.
Finalmente, y dado el resultado de la decisión, el juez plural se abstuvo de estudiar los intereses moratorios y costas procesales, temas propios de la alzada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte, case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme el fallo proferido por el a quo.
Costas de «acuerdo con el resultado del proceso». Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 «reglamentado por los artículos 6 y 8 [d]el Decreto 2709 de 1994, en armonía con los artículos 11, 13 - f, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo del Trabajo y artículos 48 y 53 de la Constitución Política».
Manifiesta plena conformidad, respecto de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, que son: […] i) Que el demandante nació el 15 de septiembre de 1950, razón por la cual a la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, contaba con más de 40 años de edad; ii) Que sin duda el actor es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) Que el demandante cotizó al ISS un total de 189.43 semanas; iv) Que cotizó para las entidades y periodos señalados tanto en la demanda como en las diferentes resoluciones proferidas por el ISS; v) Que cotizó a la Policía Nacional entre el 01 de julio de 1969 al 17 de junio de 1972 cuyos aportes no fueron sufragados a ninguna caja de previsión social de cualquier orden y vi) Que sin descontar los tiempos no cotizados a entidades de previsión social, el actor laboró un total de 21,96 años en toda su vida.
Aduce que la interpretación que le dio el juzgador de alzada al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, dista del verdadero sentir de la misma, puesto que «merece una intelección sistemática que consulte el fin perseguido por la pensión por cuotas partes», ya que son computables tanto los tiempos de servicios cuando se cotiza a una caja o entidad del sector público, como también son acumulables aquellos en que no se aportaron a una de ellas «pues en uno y otro caso se busca idéntico objetivo», esto es, que quien prestó sus servicios al Estado pueda disfrutar de una pensión, una vez haya llegado a la edad para ello, amén de que las sumas que pague una entidad puedan ser repetidas como cuotas partes pensionales contra la otra que adeuda parte de la prestación; por lo que estima es deber de Colpensiones, reconocer la prestación y efectuar los cobros de los aportes correspondientes, ya que, El tiempo como servidor público laborado a la Policía Nacional (…) sin duda, se le debe computar para el reconocimiento pensional, porque de no ser así se llegaría al absurdo de que quien ha laborado por más de 20 años entidades públicas y privadas, no tendría derecho a una pensión por no haber aportado a una entidad o caja, por ello, la hermenéutica de las disposiciones base del fallo acusado, deben entenderse también circunscritas o ser extensibles a aquellos tiempos servidos a una Entidad estatal que no tenía fondo o caja para efectos de reconocer pensiones, pues de ninguna manera pueden ser ineficaces dichos lapsos para acceder a la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, como quiera que importa mencionar que el trabajador no puede correr en su perjuicio, con los riegos administrativos que el Sistema de seguridad social en pensiones le pueda generar, dado que no es el encargado de descontar, recaudar y poner a disposición de la administradora de pensiones las correspondientes cotizaciones, por cuanto esto es deber exclusivo de los empleadores, conforme lo consagra la Ley 100 de 1993.
La interpretación impresa en el fallo acusado por parte del Tribunal no corresponde al sentir ni la filosofía de la seguridad social, que propende por la protección del trabajador cotizante y que traslada la responsabilidad de la efectividad de las cotizaciones a las administradoras del sistema, en donde en este caso es COLPENSIONES quien en ese entorno, debe reconocer la prestación y cobrar las cuotas partes correspondientes a las entidades concurrentes a las cuales el trabajador prestó sus servicios.
No puede perderse de vista que la seguridad social tiene como norte la protección de todas las personas ante las contingencias que las afecten, por esta razón, la legislación sobre pensiones debe interpretarse de tal forma que haga posible el acceso a las prestaciones que otorga el sistema de seguridad social, por lo cual del genuino sentido de la Ley 71 de 1988 se desprende que se deberá tener en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley, al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos, siendo claro que tales disposiciones resultan aplicables al presente caso, sin que con ello se violente el principio de inescindibilidad.
Asegura que sobre dicha temática, esta Corporación ha hecho hincapié acerca de la responsabilidad que tienen las administradoras del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, al momento de reconocer las prestaciones, en el sentido de no perjudicar al trabajador que ha laborado para las entidades del sector público y privado; por lo que a su sentir se le debe computar el periodo que trabajó para la Policía Nacional, a efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes.
Resalta que su derecho se desconoció por el desatino imperativo en el que incurrió el ad quem «sobre las normas contenidas en la proposición jurídica », además de la falta de integración de los principios constitucionales, legales y la inobservancia de jurisprudencia de esta Sala. Transcribe parte de la sentencia del «26 de marzo de 2014, con radicación No. 43904».
Concluye la demostración del cargo, en que, La interpretación que ensaya el Tribunal del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 es equivocada y no se compadece con lo que el legislador se trazó al instituir esa legislación; dado que el alcance que debe dársele a dicha normatividad debe mirar más a la finalidad de la norma, que no es otra que para efectos de reconocer la pensión de jubilación por aportes no sólo sean computables los tiempos de servicios cuando se aportó a una caja o entidad del sector público, sino también sean acumulables aquellos en que no se aportó a tales cajas, es decir, es necesario. tener en cuenta el tiempo laborado en entidades públicas, sin importar si este fue entidades de previsión social. […] Así las cosas, al no haber incurrido el Tribunal en el equivocado entendimiento de la norma, habría concluido, que como (sic) efecto el demandante cumplió los sesenta años de edad el 15 de septiembre de 2010 su situación pensional está gobernada por la transición y por ende por la citada Ley 71 de 1988, lo que conlleva a afirmar que tiene derecho a la prestación que reclama, porque el artículo 7 de esa norma, que ese juzgador analizó aisladamente, precisa que para acceder a la pensión de jubilación se requieren 20 años de servicios, los cuales acredita fehacientemente el actor, ya que cuenta con más de 21,96 años laborados en toda su vida tal como lo aseveró el Ad quem, y además, no puede pasarse por alto que para el reconocimiento pensional se debe acumular o sumar las semanas aportadas al Seguro Social y el tiempo servido en calidad de servidor público remunerado, incluyéndose inexorablemente el tiempo que laboró para la Policía Nacional entre el 01 de julio de 1969 y el 17 de junio de 1972, que fue excluido por el fallador de segunda instancia. Por todo lo expuesto, y con base a la interpretación sistemática del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se concluye que al demandante lo abriga la transición de la pensión por aportes, máxime cuando se encuentra acreditado y el Tribunal así lo acepta, que el actor sirvió por un espacio de más 20 años a entidades públicas y privadas y que no puede verse truncado el derecho pensional por el hecho de que el empleador no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social.
VII. RÉPLICA Aduce que la única hermenéutica «aceptable» del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, fue la que efectuó el juez de segunda instancia, ya que en el precepto se consagra de manera clara y expresa «que se trata de una pensión por aportes real y efectivamente sufragados». Cita los artículos 26, 27 y 30 del Código Civil, para indicar que solo es viable indagar la intención de una norma cuando el texto de la misma es oscuro y, en tanto la interpretación gramatical resulta insuficiente para poder establecer el alcance.
Afirma que si se le otorgara a la normativa acusada una «elucidación teleológica», es indiscutible que el objetivo o fin de la misma, fue el que le otorgó el Tribunal, cuando estableció que es un derecho pensional a favor de quienes tenían « aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales»; que por ello, esta Corte debe revaluar la postura asumida en la sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904 y, en su lugar «retomar su pacífica, reiterada y acertada jurisprudencia de décadas frente a la Ley 71 de 1988 ».
VIII. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal luego de señalar que el demandante era beneficiario del régimen de transición, contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que no era dable otorgarle la pensión de jubilación por aportes, en virtud de la Ley 71 de 1988, dado que dentro del periodo que laboró para la Policía Nacional, esto es, del 1 de julio de 1969 al 17 de junio de 1972, no aportó a una caja o fondo del sector público «sin siquiera haber sido descontado un porcentaje para la cobertura del riesgo»; es decir, que al tenerse en cuenta solo 17,77 años, se quedó corto para su aspiración pensional; además, que tampoco le asistía derecho al régimen establecido en el Acuerdo del 049 del 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en tanto que las cotizaciones que efectuó al ISS fueron a partir de 1 de abril de 1999, en vigencia de la Ley 100 de 1993.
El recurrente acusa al Tribunal haber interpretado erróneamente el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en tanto estima que no debió excluir el periodo que laboró al servicio de la Policía Nacional; puesto que al computársele alcanzaría el tiempo exigido para el reconocimiento pensional, más cuando de dicha norma se desprende que debe tenerse en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la ley al ISS o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos.
Reseña la sentencia CSJ SL4457-2014. Dada la orientación jurídica de la acusación se encuentra por fuera de controversia: i) que Camilo Velásquez Cruz, cumplió 60 años de edad el 15 de septiembre de 2010; ii) que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad; iii) que cotizó al ISS 189,43 semanas, entre el 1 de mayo de 1998 al 31 de octubre de 2009 (f.°19); iv) que esta última entidad mediante la Resolución nº 032380 de 2011, le negó la pensión de jubilación y/o de vejez que solicitó el 20 de septiembre de 2010, decisión que fue confirmada en la n.°02243 de 2012 (f.°20 a 26); v) que laboró para la Policía Nacional del 1 de julio de 1969 al 17 de junio de 1972, sin que se hubiese sufragado aportes a alguna caja de previsión social (f.°20 a 26); y, vi) que si se hubiera computado el anterior periodo, el actor habría alcanzado a completar un total de 21.96 años de tiempo de servicio.
El problema jurídico que le concierne resolver a esta Corporación, es si el Colegiado se equivocó al excluir el periodo en que el demandante laboró para la Policía Nacional; en razón a que bajo la Ley 71 de 1988, era necesario que el accionante hubiera aportado a una caja o fondo de orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital, cuando se advirtió que durante dicha data no se efectuó cotización alguna.
En lo que hace referencia a la viabilidad de sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 7 ibídem, esta Corporación en sentencia CSJ SL4457-2014, que además referenció la censura, replanteo su postura en el sentido de que: […] desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.
No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.
Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.
Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.
Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Así las cosas, concluye esta Sala que le asiste razón al recurrente, puesto que el ad quem debió incluir el periodo en que Camilo Velásquez Cruz trabajó para la Policía Nacional, esto es, del 1 de julio de 1969 al 17 de junio de 1972. Es de aclarar que si bien, para la fecha en que se profirió la decisión impugnada, esta Corte había reiterado en varias oportunidades que la Ley 71 de 1988, no contemplaba la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por los tiempos de servicio, en los cuales no hubo cotización ni pago de los mismos, lo cierto es que bajo los presupuestos de este nuevo lineamiento a partir de la sentencia analizada en líneas anteriores, se debe tener en cuenta el tiempo laborado para las entidades oficiales « sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión social o seguridad social».
En consecuencia, se casa la sentencia recurrida, dada la prosperidad del cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dado que la demanda de casación salió avante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Bastan las consideraciones expuestas en sede de casación, para establecer que Camilo Velásquez Cruz tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes, en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 7 de Ley 71 de 1988, ya que reúne los requisitos exigidos, por ser beneficiario del régimen de transición, haber cumplido 60 años de edad el 15 de septiembre de 2010 y acreditado 21.96 años de aportes sufragados a entidades públicas, privadas y al ISS, incluyendo el periodo que laboró para la Policía Nacional.
Por otro lado, Colpensiones interpuso recurso de apelación (f.°80 cd, minuto 46:52), respecto de los intereses moratorios y las costas procesales, en cuanto estimó que: […] reconocimiento de pensión se da estricta aplicación al artículo quinto del Decreto 2709 de 1994 teniendo en cuenta que para esa fecha el mismo se encontraba vigente y que únicamente por sentencia del Consejo de Estado relacionada por su despacho bajo el número 279308 del 19 de febrero de 2013, se decretó la nulidad el mismo entonces mal podría condenarse a la entidad al pago de unos intereses a partir del año 2011, cuando hasta dicha fecha, (…) de la Providencia del 19 de febrero del 2013, el artículo 5° del decreto antes citado, se encontraban vigencia, es decir, no se puede condenar a la entidad al pago de unos intereses cuando estaba limitada al cumplimiento irrestricto de la ley y para este caso el artículo 5 del Decreto 2709, es decir, no puedo incurrir en mora cuando estoy cumpliendo con la ley (…). […] así las cosas, tampoco la condena en costas no tiene una equivalencia en frente a lo que se concede y frente al derecho, y no se tienen en cuenta que el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, no podía reconocerle la pensión al aquí demandante antes del 19 de febrero 2013, porque le estaba vedado tener en cuenta periodos que no fueron cotizados a caja conforme lo establece el artículo 5 del Decreto 2709 de 1994, en esos términos pues la condena en costas es injustificada debido a que mi poderdante cumplían en cumplimiento irrestricto de la ley, (..) aplicó el [Decreto] 2709 de [1994], mientras estuvo en vigencia. De cara al tema jurídico sometido a consideración, la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación en las sentencias CSJ SL6297-2014, CSJ SL13076-2014, CSJ SL4523-2015, CSJ SL2706-2016, CSJ SL994-2018, CSJ SL1702-2018, entre otras, ha adoctrinado que no es viable otorgar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de una pensión concedida bajo la Ley 71 de 1988, en razón a que « no corresponde a las contempladas en el régimen general de pensiones implementado por la Ley 100 de 1993; además de que para el momento en que el ISS resolvió la solicitud de pensión del actor, esto es, mediante las resoluciones n.° 32380 del 13 de septiembre de 2011 y confirmada en la n.°2243 del 23 de junio de 2012, no se había producido el cambio jurisprudencial que ahora sí posibilita la sumatoria de tiempo de servicios públicos no cotizados.
En esa medida, se revocará la decisión de primera instancia frente a los intereses moratorios para absolver a Colpensiones de su pago. En cuanto a la condena en costas, no son aceptables los argumentos traídos por la entidad apelante, más cuando se estableció que al demandante sí le asiste el derecho a la prestación deprecada; ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del CPC, hoy 365 del CGP aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, las costas son aquella erogación económica que se impone a la parte vencida en juicio o, a quien se le resuelva desfavorablemente un recurso, como así ocurrió en el asunto de marras.
De otro lado, en lo que respecta a la excepción de prescripción, el actor elevó la reclamación administrativa el 20 de septiembre de 2010 (f.°20); el ISS en respuesta a su petición le notificó el 13 de octubre de 2011 y 16 de agosto de 2012, las resoluciones n.° 032380 de 2011 y la n.°02243 de 2012; y se presentó la demanda inicial el 18 de enero de 2013 (f.°15), luego las mesadas pensionales no se encuentran afectadas por el término trienal.
Por las razones aquí expuestas, en sede de instancia, se revocará el numeral segundo de la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 22 de mayo de 2013 y, en su lugar, se absolverá a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a pagar a Camilo Velásquez Cruz, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Se confirmará en lo demás. Costas en primera instancia, sin lugar a ellas en la alzada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de septiembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMILO VELÁSQUEZ CRUZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 22 de mayo de 2013 y en su lugar, ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, de la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo de primer grado.
TERCERO: Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00