Radicación n.° 72750 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4051-2019 Radicación n.º 72750 Acta 30 Bogotá D.C, tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 9 de junio de 2015, dentro del proceso que LUIS ALFONSO CÁCERES QUINTERO adelantó contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Luis Alfonso Cáceres Quintero instauró demanda en contra del Banco de Bogotá S.A. y de la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, con el fin de que se condenara a la primera de ellas al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, correspondientes al período laborado entre el 17 de febrero de 1969 y el 6 de enero de 1974.

Así mismo, solicitó que se condenara a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y a partir del 27 de mayo de 2006, al igual que todas las mesadas dejadas de percibir, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que trabajó al servicio del Banco accionado desde el 17 de febrero de 1969 hasta el 6 de enero de 1974, desempeñando el cargo de « Auxiliar de oficina en la agencia de Ocaña – Norte de Santander ».

A su vez, advirtió que no fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y que, por lo tanto, no se registraron aportes para pensión durante dicho tiempo. Adicionalmente, sostuvo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 27 de mayo de 1946, tenía más de 40 años al 1º de abril de 1994; que contaba con 1083,85 semanas cotizadas en toda su vida laboral, de las cuales 542,56 se efectuaron dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse.

Lo anterior, en el caso que hubieran sido incluidos los períodos en los que estuvo vinculado al Banco de Bogotá S.A. Adujo que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez a partir del 27 de mayo de 2006, fecha en la que acreditó los requisitos mínimos exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, dicha petición fue negada por medio de la Resolución n.º 033309 del 12 de marzo de 2013, debiéndose así entender agotada en debida forma la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, el Banco de Bogotá S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de una relación laboral suscrita con el actor, así como sus extremos temporales y el cargo por él desempeñado. Además, admitió que no había afiliado al señor Cáceres Quintero al ISS, así como que no realizó las cotizaciones para pensión. Aclaró que tal situación no obedecía a su negligencia u omisión, pues la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del ISS, surgió sólo a partir de 1976, de conformidad con la Resolución n.º 579 del 26 de mayo del mismo año. Con lo cual, dispuso que, con anterioridad a esa fecha, no se encontraba obligado a afiliar a sus trabajadores, ni mucho menos efectuar los aportes a la seguridad social.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción. Por su parte Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que el accionante era beneficiario de la transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como que este agotó la correspondiente reclamación administrativa.

Sin embargo, concluyó que, de la historia laboral aportada, se evidenciaba que el señor Cáceres Quintero contaba con un total de 691 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y por ello no cumplía con las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Aunado a lo anterior, aclaró que la normatividad aplicable era el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y que, conforme a esta, tampoco contaba con los requisitos para causar el derecho, comoquiera que para el 27 de mayo de 2006 tenía menos de las 1075 semanas requeridas.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó « Inexistencia de la pensión de vejez por no cumplir los requisitos », « […]  de la obligación de pagar mesadas pensionales », « […] del retroactivo pensional », « […] de pagar interés de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993», prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 8 de abril del 2015 condenó al Banco de Bogotá S.A. en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor LUIS ALFONSO CÁCERES QUINTERO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 5.467.442 y el BANCO DE BOGOTÁ, representado legalmente por la señora MARTHA CECILIA HOYOS, o quien haga sus veces, existió un contrato de trabajo entre el 17 de febrero de 1969 y hasta el 06 de enero de 1974; fechas en las cuales, el empleador omitió afiliar al demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

SEGUNDO: ORDENAR a COLPENSIONES, representada legalmente por el Dr. MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, o quien haga sus veces, a liquidar el Cálculo actuarial que deberá cancelar el Banco de Bogotá, por la omisión de afiliación al Sistema General de Pensiones del señor LUIS ALFONSO CÁCERES QUINTERO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 5.467.442, durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 1969 y el 6 de enero de 1974.

ORDENA R a COLPENSIONES a recibir el valor del cálculo actuarial que realice el Banco de Bogotá; considerándolo para eventuales requerimientos que haga el demandante.

TERCERO: CONDENAR al BANCO DE BOGOTÁ, representado legalmente por la señora MARTHA CECILIA HOYOS, o quien haga sus veces, a pagar el cálculo actuarial causado por los aportes no cotizados al Sistema General de Pensiones, del señor LUIS ALFONSO CÁCERES QUINTERO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 5.467.442, y que fuere liquidado por COLPENSIONES E.I.C.E.

CUARTO: ABSOLVER a COLPENSIONES representada legalmente por el Dr. MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el señor LUIS ALFONSO CÁCERES QUINTERO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 5.467.442.

QUINTO: DECLARAR PROSPERA (sic) la excepción de INEXISTENCIA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ POR NO CUMPLIR LOS REQUISITOS. Se declara IMPROSPERA (sic) la excepción de Prescripción propuesta por la Procuradora Judicial en lo Laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada tanto por el demandante como por el Banco de Bogotá S.A., la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 9 de junio de 2015, confirmó en su integridad la decisión proferida por el a quo.

Para fundamentar su decisión, fijó como problemas jurídicos a resolver: (i) determinar si operó la prescripción sobre los derechos reclamados; (ii) establecer si el Banco de Bogotá S.A. debía reconocer y pagar el cálculo actuarial; y (iii) comprobar si el demandante tenía el derecho a la pensión de vejez en beneficio del régimen de transición y con aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En lo atinente a la prescripción, señaló que, si bien es cierto que el término de prescripción laboral es de 3 años, la jurisprudencia ha dispuesto que, en casos propios de seguridad social, al tratarse de un derecho fundamental, sólo prescriben las mesadas pensionales. Respecto de la procedencia del cálculo actuarial, aseguró que acogía la tesis que establecía que no procedía cuando el empleador hubiera omitido las cotizaciones por falta de cobertura en el lugar de la prestación del servicio.

Sin embargo, argumentó que no era viable que el trabajador tuviera que asumir la pérdida del tiempo laborado, posición que sustentó en decisión de la Corte Constitucional, según la cual el empleador tenía la obligación de cotizar la seguridad social de su trabajador, incluso antes del 1º de abril del 1994, debido a que, « […] una cosa es la obligación de afiliar al sistema de seguridad social, y otra la obligación que se tenía desde la Ley 6 del 45 de tener que aprovisionar el capital necesario para realizar las cotizaciones al sistema ».

Por lo tanto, concluyó que como ya existía la obligación, este dinero debió ser « aprovisionado ». En ese orden de ideas, sostuvo lo siguiente: […] en este sentido el Literal C del Parágrafo Primero del Artículo 33 de la Ley 100 del 93, no introdujo una obligación de aprovisionamiento nueva, pues esta ya existía desde la vigencia del artículo 72 de la ley 90 del 46; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y del Artículo 14 de la ley Sexta del 45.

Lo único que hizo el referido literal se (sic) fue establecer el instrumento de acumulación, realización o cumplimiento de la presente obligación de aprovisionamiento de los aportes correspondientes a los tiempos servidos por el trabajador que laboró para empresas que antes de la vigencia de la ley 100 del 93, tenían la obligación de reconocer y pagar una pensión. Manifestó que en el proceso se probó que la empresa demandada se benefició de la fuerza de trabajo del demandante, quien prestó sus servicios personales bajo subordinación, sin que se le hubieran hecho los aportes pensionales para que este gozara de una vida « […] verdaderamente digna y humana ».

Añadió que el trabajador no se podía perjudicar con la negación del reconocimiento del cálculo actuarial, ya que a su juicio este estaba ligado al mínimo vital, los derechos adquiridos y la seguridad social. Finalmente, se refirió al derecho del demandante de acceder a la pensión de vejez, asegurando que del acervo probatorio se concluía que tenía 417,09 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima de jubilación y que no cumplía con las 750 semanas exigidas por el Acto Legislativo 1 de 2005, siendo estos los motivos por los que declaró que debía ser negada la pensión de vejez solicitada en el marco del régimen de transición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco de Bogotá S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « CASE TOTALMENTE » la sentencia proferida por el Tribunal, para que, en sede de instancia, « REVOQUE INTEGRALMENTE » lo resuelto en el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito, formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones. El primero y el segundo serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen idénticos fines y se fundan en una proposición jurídica similar. Igual suerte correrán los dos últimos. VI. PRIMER CARGO Manifestó que la sentencia acusada, […] VIOLÓ DIRECTAMENTE, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 151 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003), lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, la censura dispuso que no era objeto de discusión que no realizaron los aportes durante la vigencia de la relación laboral suscrita con el actor, a saber, entre el 17 de febrero de 1969 y el 6 de enero de 1974; así como que la demanda se instauró el 11 de junio de 2014. Por lo tanto, argumentó que el pago de dichos aportes mediante reserva actuarial debía tenerse como prescrito, toda vez que, entre la exigibilidad del derecho reclamado y la iniciación del proceso, transcurrió un lapso superior a los 3 años que prevé la ley laboral y de la seguridad social.

Así, el casacionista esgrimió lo siguiente: Punto de derecho que consiste en que habiéndose presentado la demanda el 11 de junio de 2014, transcurridos más de tres (3) años desde la terminación de su contrato de trabajo, jurídicamente hablando cualquier eventual derecho estaría prescrito. Es que no podemos olvidar que la regla general en todas las áreas, ¡incluida la penal!, es la prescriptibilidad de los derechos y la caducidad de las acciones, y sólo excepcionalmente -lo cual requiere de una consagración taxativa y expresa por parte del Legislador, y sólo de éste por ser una materia sujeta a estricta reserva legal-, puede hablarse de imprescriptibilidad del derecho, o de la no caducidad de la acción. Hipotético derecho que para este caso en particular se hizo exigible desde la terminación de su contrato de trabajo.

Por ejemplo, ante los delitos de lesa humanidad la normatividad penal internacional consagra su imprescriptibilidad. Imprescriptibilidad que no tiene ninguna consagración explícita en la normatividad laboral ni de la seguridad social para un caso de un pretendido título pensional o reserva actuarial, y, ni siquiera, de una pensión de vejez.

VII. SEGUNDO CARGO Sostuvo que la sentencia atacada, […] VIOLÓ DIRECTAMENTE, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 151 del Código procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003), lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política.

Los argumentos esbozados en el primer cargo fueron los mismos que dieron sustento a este. VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Se fundamentó principalmente en aseverar que no le compete determinar si, en efecto, la sociedad bancaria demandada adeudaba los correspondientes aportes e inclusive si los mismos sufrieron el fenómeno de la prescripción. IX.

CONSIDERACIONES A juicio del censor, el pago de aportes a la seguridad social por el período comprendido entre el 17 de febrero de 1969 y el 6 de enero de 1974 se encontraba prescrito, comoquiera que, al haberse interpuesto la demanda el 11 de junio de 2014, habían transcurrido más de los 3 años previstos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social para reclamar el derecho pretendido.

Advierte la Sala que no le asiste razón al recurrente frente a ninguno de los argumentos expuestos, pues tal y como lo tiene adoctrinado a través de su reiterada y pacífica jurisprudencia, los aportes pensionales no se encuentran sujetos al fenómeno de la prescripción, toda vez que constituyen un capital de financiación indispensable para definir el status del afiliado, es decir, para determinar la correspondiente causación del derecho pretendido.

Así, en la providencia CSJ SL738-2018, se dispuso que, En torno a este punto, en sentencias como las CSJ SL792-2013, CSJ SL7851-2015, CSJ SL1272-2016, CSJ SL2944-2016 y CSJ SL16856-2016, entre otras, la Corte ha sostenido que mientras el derecho pensional esté en formación, la acción para reclamar los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, no está sometida a prescripción. En similar dirección, en sentencias como las CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, y CSJ SL2944-2016, señaló que «…el pago de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, en tanto se constituyen como parte fundamental para la consolidación del derecho a la pensión de jubilación, no están sometidos a prescripción…» Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción en tanto tal, en iguales términos que los prohijados por la Sala para el estatus de pensionado, sino tan solo en cuanto a las mesadas o los reajustes dejados de cobrar oportunamente (negrillas fuera del texto).

Por ende, los cargos no han de prosperar en los términos en que fueron presentados. X. TERCER CARGO Aseveró que el fallo de segundo grado, […] VIOLÓ DIRECTAMENTE, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003), lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966.

En la demostración del cargo, el recurrente expuso como hechos no discutidos dentro del sub lite: […] (i) que el señor Cáceres Quintero laboró para el Banco de Bogotá S.A. del 17 de febrero de 1969 al 6 de enero de 1974; (ii) que siempre trabajó en Ocaña, Norte de Santander, sin mediar el ius variandi; (iii) que no fue afiliado al sub sistema pensional porque el Seguro Social solo asumió la cobertura en Ocaña el 26 de mayo de 1976 (Resolución 579 del 26 de mayo de 1976), y (iv) que el contrato con el actor finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, trajo a colación extractos de las sentencias CSJ SL, 24 noviembre 2006, radicación 27475 y CSJ SL, 22 julio 2009, radicación 32922, para advertir que no era procedente el pago de las cotizaciones requeridas, ya que la falta de afiliación no se debió a su negligencia, sino a la falta de cobertura del ISS dentro del territorio en que el actor prestaba sus servicios.

Sobre este punto, dijo: Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.

Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre -y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-, empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. Por último, aclaró que tampoco tenía a su cargo la responsabilidad de asumir la pensión de jubilación deprecada, en tanto que el demandante estuvo vinculado por menos de 5 años a la empresa y no cumplió con las exigencias de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, así como el 59, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966.

Al respecto, planteó concretamente que, Nada se estableció legalmente frente a los trabajadores que tenían menos de diez (10) años se (sic) servicios continuos o discontinuos en el momento en que el empleador tuviera el deber de afiliarlos debido al inicio de la cobertura pensional, y mucho menos cuando los empleados no alcanzaban ni cinco (5) años de antigüedad laboral, como en este caso.

El empleado no cumplió veinte (20) o más años de servicios continuos o discontinuos de trabajo a favor del Banco (artículos 14 de la Ley 6ª de 1945 / artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo), no existía una prestación a cargo de dicho Banco (artículo 72 de la Ley 90 de 1946 / artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo), ni omisión patronal, deber de reconocimiento y pago de una pensión ni relación vigente para el momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (artículo 9º de la Ley 979 de 2003).

Además, la cobertura pensional en Ocaña se inició después de finalizado el contrato de trabajo con el actor, y, sumado a esto, de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, el Banco no tuvo a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por el no cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ni en los artículos 59, 60 ni 61 del Decreto 3041 de 1966, la vinculación laboral del actor fue anterior a la Ley 100 de 1993 y no se presentó una omisión o evasión parafiscal, por ausencia de deber ante la imposibilidad física y jurídica de realizar la afiliación por ausencia de cobertura.

XI. CUARTO CARGO Indicó que la providencia emitida por el ad quem, […] VIOLÓ DIRECTAMENTE, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003), lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 61 del Decreto 3041 de 1966.

La demostración del cargo fue erigida sobre los mismos fundamentos que dieron lugar al tercero. XII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Refirió que, aun en el caso de incluir los aportes que presuntamente adeudaba el Banco de Bogotá S.A., no sería viable conceder la pensión de vejez en los términos en que fue requerido por el accionante, en tanto que no cumplió con ninguno de los requisitos exigidos para ello.

En tal sentido, precisó: Ahora bien, vale la pena poner de presente que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por parte de COLPENSIONES, solamente sería viable en el evento en el que el accionante cumpliera con las exigencias de la ley a él aplicable para acceder a tal derecho, exigencias que en el momento no cumple el accionante.

De manera que en lo que compete a COLPENSIONES, se reitera que el demandante no cuenta con los requisitos de la ley para que pueda ser reconocida y cancelada la pensión de vejez que pretende. XIII. CONSIDERACIONES Al ser la vía directa la escogida por la censura para erigir el segundo y tercer cargo presentados, encuentra la Sala que los reparos de orden eminentemente jurídicos y que, por el contrario, no han sido objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos son: (i) que Luis Alfonso Cáceres Quintero laboró al servicio del Banco de Bogotá S.A. desde el 17 de febrero de 1969 hasta el 6 de enero de 1974, desempeñando el cargo de « Auxiliar de oficina en la agencia de Ocaña – Norte de Santander »;

(ii) que no fue afiliado al ISS para que le fueron cubiertos por dicha entidad los riesgos de invalidez, vejez y muerte, toda vez que dicha obligación surgió en el Municipio de Ocaña – Norte de Santander, a partir de 1976; y (iii) que la sociedad bancaria no realizó aportes, cálculo actuarial o emitió título pensional por concepto del referido período en que sí hubo prestación personal del servicio.

Esta Corporación evidencia que el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar, concretamente, si se equivocó el Tribunal al definir que el Banco de Bogotá S.A. se encontraba en la obligación de asumir los aportes correspondiente al tiempo laborado por el accionante, a pesar de que su obligación de afiliarlo surgió solo a partir de 1976.

En efecto, es preciso señalar que actualmente la línea de criterio sobre este tema se encuentra claramente definida, en el sentido de que todos aquellos tiempos trabajados y no cotizados, independientemente de ello ocurrió por la ausencia de cobertura del Sistema General de Pensiones según los términos del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, o con ocasión de la negligencia u omisión del empleador, los mismos deben ser asumidos y financiados por este último a través de los correspondientes títulos pensionales.

Lo anterior, puesto que el objetivo fundamental es que el trabajador no vea menoscabado su eventual derecho pensional mediante la negativa del reconocimiento, por ausencia del requisito de semanas necesarias para acceder a dicha prestación. Ello es así, porque el empleador tenía a su cargo garantizar los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que, al momento en que los mismos fueron subrogados en cabeza del ISS, este continuaba con la obligación de trasladar los respectivos aportes de los tiempos en que el afiliado desarrolló la prestación personal del servicio en favor de la empresa o entidad.

Así fue recientemente previsto en sentencia CSJ SL10122-2017, donde se dijo: Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese orden de ideas, no le asiste razón al recurrente frente a la comisión de los errores que le endilga al juez plural, en la medida en que no constituye razón suficiente argumentar que el Banco de Bogotá S.A. estaba en la obligación de afiliar y realizar aportes en el Municipio de Ocaña – Norte de Santander a partir de 1976, pues se reitera, independientemente de los motivos que acompañen el no pago de las cotizaciones, siempre el empleador está en la obligación de asumirlos ante la respectiva entidad, en este caso el ISS.

En tal sentido, la providencia CSJ SL14215-2017 dispuso: Para dar respuesta a este planteo del recurrente, cabe señalar que, al margen de si a partir del 1.° de agosto de 1986, operó técnicamente una subrogación del riesgo de vejez, motivo por el cual no resultaba equivocado afirmar que la empresa seguía con la obligación de reconocer y pagar pensiones y, por tanto, estaba obligada a girar un cálculo actuarial conforme al literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que este caso también es encuadrable en el literal d) de ese mismo precepto, el cual le concede plenos efectos al «tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».

De acuerdo con lo antes expuesto, el vocablo «omisión», en su interpretación debe ser desprovisto de elementos subjetivos de culpa, pues con él se busca darle validez a todos los tiempos laborados, sin otro tipo de consideraciones. Todo bajo la idea fundacional de que el trabajo humano cuenta y vale de cara a la protección social. En sentencia SL14388-2015, la Sala adoctrinó que el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores «no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones» (negrillas fuera del texto).

Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y a favor del replicante Colpensiones, pues el recurso no salió avante. Se fijan como agencias en derecho la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que instauró LUIS ALFONSO CÁCERES QUINTERO contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARIA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00