Radicación n.° 60955 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4051-2018 Radicación n.° 60955 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ANTONIO MURCIA MURCIA contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 31 de agosto de 2012, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Miguel Antonio Murcia Murcia demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión concedida a partir del 1° de marzo de 2005, tomando como Ingreso Base de Liquidación –IBL-, el promedio de las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas anteriores al cumplimiento de la edad mínima, según lo establecido en el artículo 20, parágrafo 1° del Acuerdo 049 de 1990.

De igual forma, pretendió los «[…] incrementos del 7% sobre la pensión mínima legal por cada uno de los hijos menores de edad y del 14% por la cónyuge», tal y como lo dispone el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990. Finalmente, requirió el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el valor de las mesadas reconocidas y las pretendidas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas y la «[…] indemnización por los perjuicios causados en daño emergente y lucro cesante».

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el 14 de noviembre 1943, por lo que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad. En consecuencia, aseguró ser beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el 14 de noviembre de 2003 acreditó los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, a saber, 60 años de edad y más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

Por lo anterior, afirmó haber elevado reclamación administrativa ante la entidad accionada, la cual fue resuelta mediante la Resolución n.° 005279 del 18 de febrero de 2005, concediendo la prestación pensional en cuantía mensual inicial de $1.492.987, a partir del 1° de marzo de 2005. No obstante, aseveró que la pensión estuvo mal liquidada, en primer lugar, porque desconoció que el derecho se causó desde el 14 de noviembre de 2003 y, en segundo lugar, porque no calculó el IBL con el promedio de los salarios que sirvieron de base para las últimas 100 semanas de aportes, según los términos en que lo consagra el parágrafo 1°, numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Por lo tanto, indicó que interpuso recurso de apelación y múltiples derechos de petición, solicitando el reajuste de la prestación económica en los términos propuestos, los cuales no fueron contestados por la accionada; que el ISS, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juez Cincuenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá D.C., ordenó reconocer la pensión de vejez a partir del 14 de noviembre de 2003 y pagar el retroactivo causado por las mesadas dejadas de percibir hasta el 1° de marzo de 2005.

En todo caso, determinó que el ISS omitió recalcular el IBL con base en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, además de incrementar el valor de la mesada pensional según lo dispuesto en los incisos 1° y 2° del artículo 21 de la citada normatividad. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el señor Murcia Murcia era beneficiario del régimen de transición y que, por lo tanto, le fue reconocida la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

A su vez, admitió haber concedido la prestación a partir del 14 de noviembre de 2003 y pagado el retroactivo causado entre dicha fecha y el 1° de marzo de 2005. Por último, estuvo de acuerdo con haber desestimado las reclamaciones administrativas elevadas por el demandante. Sin embargo, señaló que no era procedente el cálculo del ingreso base de liquidación en los términos propuestos por el actor, puesto que éste debió calcularse según lo estipulado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, dado que la transición sólo mantuvo el tiempo de cotizaciones, el monto y la tasa de reemplazo que venía aplicándose bajo el Acuerdo 049 de 1990. Por otro lado, argumentó que tampoco había lugar al incremento de la mesada pensional por concepto de cónyuge e hijo a cargo, teniendo en cuenta que la prestación económica se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, norma dentro de la cual no se encontraba estipulado dicho beneficio.

Finalmente, en lo atinente a los intereses moratorios, dijo que los mismos no se configuraron, pues si bien hubo retardo en el reconocimiento de la prestación pensional, dicha obligación había quedado satisfecha a través del pago del retroactivo por concepto de las sumas causadas y no canceladas. En su defensa, propuso las excepciones de « inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir », «no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria», buena fe, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, compensación, prescripción y caducidad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 20 de mayo de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS, a reconocer y pagar a favor del demandante MIGUEL ANTONIO MURCIA MURCIA, los intereses moratorios originados sobre las mesadas pensionales causadas desde el 14 de noviembre de 2003 hasta el 30 de abril de 2007, a la tasa máxima legal, de conformidad con lo establecido en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, acorde a las motivaciones precedentemente expuestas.

SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada, de las demás súplicas de la demanda, conforma a lo visto. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 31 de agosto de 2012, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo.

Para fundamentarla, el Tribunal propuso como problemas jurídicos a resolver: (i) si, a pesar de ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era procedente calcular el IBL para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del demandante, con base en el promedio de las cotizaciones efectuadas durante las últimas 100 semanas anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de conformidad con el artículo 20, parágrafo 1° del Acuerdo 049 de 1990; y (ii) si había lugar a conceder el incremento de la mesada pensional por persona a cargo, según los términos del artículo 21 de la citada normatividad.

En lo que tiene que ver con la primera discusión planteada, el ad quem afirmó que el régimen de transición únicamente permitía aplicar el régimen anterior, en lo que tiene que ver con los requisitos de edad, tiempo de cotizaciones y tasa de reemplazo. Por lo tanto, respecto del cálculo del IBL, el mismo habría de efectuarse con base en el inciso 3° de la Ley 100 de 1993, dado que al señor Murcia Murcia le faltaban menos de 10 años, a partir del 1° de abril de 1994, para acceder a la pensión de vejez.

Ahora bien, en lo que atañe al segundo tema objeto de controversia, el juez colegiado concluyó que, si bien era cierto que el incremento por concepto de cónyuge e hijo dependientes económicamente del pensionado era aplicable aún para los casos en que la pensión de vejez fuera concedida en vigencia de la Ley 100 de 1993, con ocasión del régimen de transición allí previsto, en el sub lite no se encontró probado con suficiencia que la señora Elvia Celina Hernández Rueda en su calidad de cónyuge, dependiera económicamente del causante, así como que Miguel Ángel Murcia Hernández, en su condición de hijo, estuviera estudiando al momento del reconocimiento de la pensión solicitada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE totalmente la sentencia impugnada, que confirmó en todas sus partes la sentencia apelada, sin condena en costas en la segunda instancia, para que, al actuar en Sede de Instancia, revoque el ordinal segundo del fallo de primera instancia que absolvió a la demandada de las demás súplicas de la acción y, en su lugar, condene a la demandada a efectuar la reliquidación de la pensión para que, como consecuencia de ello, la condene a pagar, indexadamente, el mayor valor que arroje dicha reliquidación con sus intereses.

Igualmente, la condene a pagar indexadamente los incrementos por esposa e hijo, intereses moratorios, ultra y extra petita y se provea en costas como corresponde. Con tal propósito formuló tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. Por efectos metodológicos, los dos primeros serán resueltos conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria « […] por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que le llevó a inaplicar el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

En la demostración del cargo, el recurrente sostuvo que, dada la vía escogida, no era objeto de discusión que: (i) el señor Murcia Murcia es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que acreditó un total 1227 semanas cotizadas; y (iii) que le fue reconocida la pensión de vejez en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En todo caso, a juicio de la censura, el Tribunal a pesar de haber establecido que la norma aplicable en el sub examine era el Acuerdo 049 de 1990, no calculó el IBL con base en su artículo 20, a saber, «[…] con una cuantía básica, más los aumentos del 3% por cada 50 semanas de cotización y, el salario mensual de base, que no de ingreso base de liquidación, se obtiene multiplicando por 4.33 la centésima parte los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas».

Así las cosas, manifestó que debió aplicarse en su integridad el régimen anterior sobre el cual se causó la pensión resultando contradictorio obtener el IBL en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por ende su decisión debió sustentarse con respecto al precedente jurisprudencial vigente al momento de la causación del derecho pensional, y no con base en la providencia CSJ SL, 21 abril 2009, radicación 35151, la cual se profirió «[…] 4 años después del reconocimiento de la pensión cuya reliquidación se persigue».

Al respecto, expuso: A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que si, como lo afirma el Tribunal, no es materia de controversia que el actor es beneficiario del régimen de transición y si tuvo por probado que el actor cotizó 1.227 semanas, lo que le permite acceder en principio a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, no había razón para negar la reliquidación de la pensión apoyado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, menos si, como se establece en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, la pensión se integra con una cuantía básica, más lo aumentos del 3% por cada 50 semanas de cotización y, el salario mensual de base, que no de ingreso base de liquidación, se obtiene multiplicando por 4.33 la centésima parte de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas 100 semanas.

VII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria « […] por la vía directa y en la modalidad de aplicación indebida, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991».

La demostración del cargo versó sobre los mismos fundamentos que dieron lugar a la presentación del primer cargo. Sin embargo, difieren en la modalidad en que fueron presentados, pues si bien ambos fueron atacados por la vía directa, éste acusó la sentencia de violación de la ley sustancial por aplicación indebida. VIII. RÉPLICA Se fundamentó, principalmente, en señalar que el juez colegiado no incurrió en ninguno de los errores que se le endilgan y, en consecuencia, no era procedente derruir la sentencia atacada.

Lo anterior, pues a su juicio la postura de esta Corporación ha sido clara en afirmar que, al ser beneficiario de la transición, únicamente se garantizan los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior, dejando excluida la forma de calcular el IBL, la cual se efectuará con base en el artículo 21 o en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dependiendo del que resulte más favorable para el pensionado.

IX. CONSIDERACIONES Habiendo analizado los cargos presentados, advierte esta Sala que el recurrente discrepa de la conclusión jurídico-sustancial a la que arribó el Tribunal, la cual consistió en determinar que, a pesar de haberse concluido que el señor Murcia Murcia era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no era conducente calcular el Ingreso Base de Liquidación –IBL-, tal y como se encuentra consagrado en el parágrafo 1°, numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

En ese orden de ideas, se advierte desde ya que el ad quem no incurrió en ninguno de los desaciertos que se le endilgan, pues de conformidad con la reiterada y pacífica jurisprudencia que ha venido desarrollando esta Corporación sobre este punto, todas aquellas prestaciones pensionales que se otorguen en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se harán garantizando los requisitos exigidos en el régimen anterior sobre los cuales el afiliado venía constituyendo su expectativa legítima de adquirir el derecho, pero solo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.

Con lo cual, en lo que concierne al ingreso base de liquidación, el mismo se obtendrá según el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con base en el artículo 21 de la referida normatividad, dependiendo de cuál le resulte más favorable al pensionado. Lo anterior, fue expresamente desarrollado por esta Sala a través de providencia CSJ SL2689-2018, donde reiterando lo acusado en fallo CSJ SL2689-2017 y resolviendo un caso de similares contornos, afirmó: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. […] 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.

Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL. […] Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios.

Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» (negrillas fuera del texto).

Por lo tanto, al no ser objeto de embate el hecho de que la pensión de vejez le fue concedida al señor Murcia Murcia por ser beneficiario del régimen de transición y en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 a partir del 14 de noviembre de 2003, lo cierto es que el IBL debió ser liquidado de acuerdo con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con el parágrafo 1°, numeral 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pues tal y como lo anunció el juez plural, al accionante al 1° de abril de 1994 le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho.

Por lo tanto, los cargos no prosperan en los términos en que fueron presentados. X. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de ser violatoria: […] por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 6, 151, 174, 177, 187, 252 y s.s., 305 del CPC y 66A del CPTSS, en la forma como fue adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, así como los artículos 50, 51, 60, 61, 62, 66 y 145 del CPTSS; 2512, 2514 y 2535 del CC, dentro de la preceptiva del Art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

Señaló como evidente error de hecho el «[…] no haber demostrado, estándolo, que el actor cumplió los requisitos para tener derecho a los incrementos pensionales por esposa e hijo». A su vez, afirmó que tal desacierto fáctico se produjo como consecuencia de la errónea valoración de «los registros civiles de matrimonio y nacimiento (folios 113 y 115 respectivamente)», al igual que por no haber apreciado «la contestación de la demanda (folios 124 a 130); reclamación administrativa (folios 83 a 90, 151 a 158); y (iii) Resolución n.° 025023 de junio 18 de 2008 (folios 91 a 92, 140 a 141)».

En la demostración del cargo, planteó el casacionista que la lectura hecha por el ad quem de «los registros civiles» no fue la más afortunada, pues de haberlo hecho en debida forma, habría concluido que, al momento de la causación del derecho pensional, el hijo del demandante tan solo contaba con 11 años, 6 meses y 12 días, pues nació el 6 de agosto de 1993.

Por lo tanto, era claro que dependía económicamente de su padre, sin que hubiera necesidad de certificar que se encontraba estudiando. Por otra parte, argumentó que, a partir de la contestación de la demanda, al igual que de las resoluciones emitidas por el ISS, el objeto del litigio versó estrictamente en lo que tiene que ver con la existencia del incremento por persona a cargo, aún en los casos en que la pensión fuera reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con ocasión del beneficio de la transición. En ese orden de ideas, aseguró que «[…] no había razón para demostrar la dependencia económica menos si, como lo dispondrá la Sala, este aspecto no fue materia de debate que, de haberlo sido, otra hubiese sido la conducta procesal o probatoria del actor».

XI. RÉPLICA En lo que tiene que ver con el tercer cargo presentado, el opositor indicó que la decisión del juez de segundo grado fue acertada, teniendo en cuenta que a partir de los medios de convicción obrantes dentro del expediente, el accionante no logró probar que tanto la cónyuge como su hijo dependían económicamente de él, a pesar de que tenía la carga de acreditar los supuestos de hecho para exigir el incremento deprecado, según lo exige el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. XII.

CONSIDERACIONES Del análisis del cargo objeto de estudio, teniendo en cuenta además que fue dirigido por la vía indirecta, se tiene que el recurrente evidencia unos errores de hecho o de tipo fáctico en los que a su juicio incurrió el Tribunal, y que, a través de lo reiterado por esta Corporación mediante el estudio y alcance del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, los mismos deben detentar la condición de ostensibles, notorios o evidentes para así poder derruir el fallo impugnado.

Se precisa que, a partir del estudio de los medios de convicción obrantes dentro del expediente, el juez colegiado consideró que no era procedente reconocer el incremento por personas a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que no obra certeza de que la cónyuge del señor Murcia Murcia dependiera económicamente de éste, así como que su hijo, a la fecha de causación del derecho, se encontrara estudiando.

Al respecto, el ad quem razonó así: Como quiera que no basta con enunciar el hecho si no (sic) que quien lo enuncia esta (sic) obligado a probarlo a la luz del artículo 177 del CPC, encuentra la Sala que al expediente allegó la parte actora registro civil de matrimonio (fl. 11), y registro civil de nacimiento (fl. 115), lo que permite evidenciar que el accionante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, por lo tanto, no hay lugar a acceder a sus peticiones por falta de acervo probatorio.

Así las cosas, estima la Sala la no prosperidad de las pretensiones del demandante, en razón a que, no se encuentran acreditados los supuestos exigidos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, relacionados con incremento pensional del 14% por cónyuge y del 7% por hijo, en la medida que no está demostrado que la señora ELVIA CELINA HERNÁNDEZ RUEDA dependa económicamente del actor, y no disfrute de pensión alguna y que el hijo MIGUEL ÁNGEL MURCIA HERNÁNDEZ se encontrara estudiando.

Exigencias procesales que no puedan dejarse a cargo del operador judicial, pues la parte actora debió acreditar las razones en que se fundamentaba sus pretensiones. No obstante, la censura consideró inoportunas tales aseveraciones, en primer lugar, porque el tema de debate dentro de las instancias se circunscribi�� únicamente a establecer si el incremento por persona a cargo mantuvo su vigencia para los beneficiarios del régimen de transición, dejando por fuera de discusión lo atinente a la dependencia económica de la cónyuge.

En segundo lugar, porque en lo referente al hijo del señor Murcia Murcia, al momento de la causación del derecho el menor tenía 11 años de edad, debiéndose así presumir que le asistía el derecho al reajuste deprecado, sin necesidad de acreditar que se encontraba estudiando. Por lo tanto, el problema jurídico a resolver, en el sub examine, se circunscribe a determinar si erró el juez colegiado al concluir que la cónyuge del accionante no dependía económicamente de éste, así como que su hijo no se encontraba estudiando a la fecha de la causación del derecho pensional, para así declarar improcedente el incremento por personas a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990.

Ahora bien, previo al estudio de los medios de prueba acusados en el recurso de alzada como no apreciados o erróneamente valorados, resulta imprescindible recordar que, en los procesos laborales, el juez de instancia tiene plena autonomía para formar de manera libre su convencimiento de conformidad con el artículo 61 del CPTSS, es decir, está facultado para sopesar o darle mayor valor a ciertas pruebas que obren dentro del expediente, teniendo en cuenta que en materia de valoración probatoria no existe tarifa legal, excepto en los casos en que la ley de manera expresa exija cierta solemnidad ad substantiam actus, lo que en tales escenarios delimitaría el campo de acción del juez.

Lo anterior, ha sido reiterado con suficiencia a través del precedente jurisprudencial desarrollado por esta Corporación, donde principalmente destaca lo consignado en la sentencia CSJ SL, 5 noviembre 1998, radicado 11111, que a su vez fue reiterado en fallo CSJ SL4514-2017, radicado 46487, en la cual se señaló: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama error de hecho.

Corolario de lo anterior, el propósito de esta Sala no es otro que dilucidar, a partir de las pruebas valoradas por el juez colegiado o de aquellas que dejó de apreciar, si forjó un convencimiento ajeno a la realidad fáctica que se desarrolló verdaderamente en el sub examine. Así las cosas, el recurrente acusó como: Pruebas no apreciadas: «Contestación de la demanda (folios 124 a 130);

Reclamación administrativa (folios 83 a 90, 151 a 158); y Resolución n.° 025023 del 18 de junio de 2008 (folios 91 a 92, 140 a 141)»: Se alegó su falta de apreciación, pues de los mismos era dable concluir que nunca fue objeto de discusión dentro de las instancias, la dependencia económica de la cónyuge respecto del accionante. Pruebas erróneamente apreciadas: «Los registros civiles de matrimonio y nacimiento (folios 113 y 115 respectivamente)»: Acusó su equivocada valoración, dado que de ellas se da cuenta, por una parte, que Elvia Celina Hernández Rueda ostenta la condición de cónyuge del señor Murcia Murcia y, por otra parte, que el menor Miguel Ángel Murcia Hernández es hijo del accionante, así como que, para el momento del reconocimiento de la pensión de vejez, «[…] tenía tan solo 11 años, 6 meses y 12 días, por lo que en tales circunstancias es claro que dependía económicamente de su padre».

Así las cosas, además del análisis de las probanzas referidas, son varias las consideraciones que han de efectuarse: 1. Ha de indicarse el acierto que tuvo el juez de segundo grado al indicar que el incremento por persona a cargo consagrado en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, mantuvo su vocación de permanencia aún para las pensiones que fueron otorgadas bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y en aplicación de la transición prevista en su artículo 36.

Lo anterior, toda vez que se encuentra ajustado a lo reiteradamente aducido por esta Corporación en su pacífica jurisprudencia, particularmente en providencias CSJ SL, 27 julio 2005, radicación 21517, CSJ SL, 5 diciembre 2007, radicación 29741 y CSJ SL, 10 agosto 2010, radicación 36345. 2. Se precisa que dicho incremento no surge de manera automática por el simple hecho de que el pensionado se encuentre casado y tenga hijos menores de edad a su cargo.

Por el contrario, para la procedencia en el aumento de 14% por concepto de cónyuge o compañera permanente, el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 exige que se acredite la condición de dependencia económica de ésta, así:

ARTÍCULO

21. INCREMENTOS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN Y VEJEZ. Las pensiones de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, b) En un catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima legal, por el cónyuge o compañero o compañera del beneficiario que dependa económicamente de éste y no disfrute de una pensión (negrillas fuera del texto).

Aunado a lo anterior, esta Corporación ha desarrollado el concepto de dependencia económica y lo que debe entenderse por ella, afirmando que la misma no necesariamente ha de ser total y absoluta, pues el cónyuge que dependa económicamente del otro u otra, puede igualmente devengar sus propios ingresos, pero estos sí deben resultar insuficientes para garantizar su independencia o sufragar sus costos de vida (CSJ SL400-2013, CSJ SL816-2013, CSJ SL2800-2014, CSJ SL3630-2014, CSJ SL6690-2014, CSJ SL14923-2014, CSJ SL6390-2016, CSJ SL3121-2018).

En el sub lite, las pruebas denunciadas por el casacionista en nada desvirtúan las conclusiones a la que arribó el Tribunal, pues de ellas no se desprende que la señora Hernández Rueda, en su calidad de cónyuge del señor Murcia Murcia, hubiera dependido económicamente de éste según los términos en los que se acusó con anterioridad. Por lo tanto, no es cierto el argumento expuesto en el recurso de alzada en el que se adujo que la dependencia no fue objeto de debate dentro del proceso, pues se reitera, el incremento por persona a cargo no se genera de modo automático, estando en cabeza del pensionado la carga de la prueba para hacer exigible tal beneficio. 3.

Un análisis diferente debe hacerse respecto del incremento del 7% con ocasión del hijo que tiene el demandante. El artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, establece:

ARTÍCULO

21. INCREMENTOS DE LAS PENSIONES DE INVALIDEZ POR RIESGO COMÚN Y VEJEZ. Las pensiones de invalidez y de vejez se incrementarán así: a) En un siete por ciento (7%) sobre la pensión mínima legal, por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de dieciocho (18) años si son estudiantes o por cada uno de los hijos inválidos no pensionados de cualquier edad, siempre que dependan económicamente del beneficiario y, […] Corolario de lo anterior, se desprenden dos escenarios a partir de los cuales, según la edad y ocupaciones del menor, procede el incremento, así: (i) si el hijo tiene menos de 16 años, hay lugar automáticamente al aumento del 7%; y (ii) si es mayor de 16 y menor de 18, tiene que acreditarse que se encuentra estudiando.

Tal alcance no fue entendido por el juez de segundo grado y así lo dilucidó el casacionista, pues como acertadamente manifestó y se desprende del registro civil de nacimiento (folio 118 del cuaderno principal), Miguel Ángel Murcia Hernández en su condición de hijo del accionante, tenía al 14 de noviembre de 2003 tan solo 11 años de edad, por lo que se encontraba dentro del primer supuesto, resultando así innecesario demostrar su condición de estudiante como lo exigió el ad quem.

En ese sentido, y solamente sobre este punto, le asiste razón al recurrente, pues efectivamente había de ajustarse la mesada pensional con el incremento del 7%, tal y como así lo sustentó en el recurso de alzada, no siendo requisito evidenciar la calidad de estudiante de su hijo como desacertadamente lo concluyó el Tribunal. Por lo tanto, se encuentran razones suficientes para que el cargo salga avante.

Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde, aclarando que permanecerá inalterado lo atinente a la controversia relacionada con el cálculo del IBL para reconocer la pensión con base en el artículo 20, parágrafo 1° del Acuerdo 049 de 1990, así como el incremento del 14% de la mesada pensional en virtud del artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta que dichas súplicas no prosperaron en casación, por lo que al respecto se mantendrá incólume el fallo de segundo grado.

Adicional a lo ya expuesto, es preciso indicar que esta Corporación ya ha fijado el criterio de cómo deben liquidarse los incrementos de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, argumentando que los mismos se aplicarán sobre la pensión mínima legal, que equivale al salario mínimo que esté vigente para cada época y no sobre el quantum total de la prestación pensional otorgada.

Lo anterior fue dilucidado en sentencia CSJ SL, 5 diciembre 2007, radicación 29741, en donde se dijo: De acuerdo con lo preceptuado en la citada disposición legal, le asiste entera razón a la censura, toda vez que en efecto esos incrementos deben liquidarse sobre la “pensión mínima legal”, que equivale al salario mínimo  vigente para cada época, y en estas condiciones al ordenar el Juez Colegiado que dicho incremento por los menores hijos y la cónyuge “ha de liquidarse sobre el valor de la pensión reconocida en cuantía de  $676.267,oo ”, quantum que resulta muy superior al salario mínimo que regía para el año de 2001 cuando se concedió la pensión de vejez al demandante, esto es,  $286.000,oo  según el Decreto 2579 de 2000, incurrió en el yerro jurídico endilgado en el ataque.

En consecuencia, se procede a imponer condena por dicho concepto a partir del 14 de noviembre de 2003, en cuantía de $57.325, con los reajustes posteriores, según se relaciona en la siguiente tabla: Año Desde Hasta Mesada pensional mínima legal 7 % Mesada No. Mesadas Retroactivo Valor Indexado 2003 14/11/2003 31/12/2003 $ 332.000 $ 23.240 2,47 $ 57.325 $ 111.490 2004 1/01/2004 31/12/2004 $ 358.000 $ 25.060 14 $ 350.840 $ 640.748 2005 1/01/2005 31/12/2005 $ 381.500 $ 26.705 14 $ 373.870 $ 647.227 2006 1/01/2006 31/12/2006 $ 408.000 $ 28.560 14 $ 399.840 $ 660.136 2007 1/01/2007 31/12/2007 $ 433.700 $ 30.359 14 $ 425.026 $ 671.643 2008 1/01/2008 31/12/2008 $ 461.500 $ 32.305 14 $ 452.270 $ 676.192 2009 1/01/2009 6/08/2009 $ 496.900 $ 34.783 8,20 $ 285.221 $ 396.040 TOTAL $ 3.803.477 2009 7/08/2009 31/12/2009 $ 496.900 $ 34.783 5,80 $ 201.741,40 $ 280.126 2010 1/01/2010 31/12/2010 $ 515.000 $ 36.050 14 $ 504.700,00 $ 687.043 2011 1/01/2011 6/08/2011 $ 535.600 $ 37.492 8,20 $ 307.434,40 $ 405.643 TOTAL $ 1.372.812 Se aclara que los emolumentos fijados desde el 7 de agosto de 2009 hasta el 6 de agosto de 2011, habrán de concederse solamente si se prueba la condición de estudiante que Miguel Ángel Murcia Hernández, en su calidad de hijo del accionante detentaba.

En conclusión, se revocará el numeral 2° del fallo proferido por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 20 de mayo de 2011 y, en su lugar, se condenará al pago de $3.803.477, por concepto del retroactivo causado por el incremento legal del 7% por hijo a cargo debidamente indexado. Finalmente, en lo que respecta al fenómeno de la prescripción en los términos de que trata el artículo 488 de Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del CPTSS, partiendo de la base de que la entidad accionada propuso dicha excepción en la contestación de la demanda obrante en los folios 124 a 130; que la misma se tendrá por no probada, dado que la reclamación administrativa se presentó el 27 de noviembre de 2007 y que la demanda, conforme al acta de reparto visible a folio 119, se radicó el 30 de octubre de 2008.

Las costas en instancias estarán a cargo de la entidad accionada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en lo que tiene que ver con la absolución de la entidad demandada en el reconocimiento del incremento del 7% por persona a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por MIGUEL ANTONIO MURCIA MURCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS,.

En sede de instancia, se REVOCA el numeral 2° de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se dispone:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al señor MIGUEL ANTONIO MURCIA MURCIAL la suma de $3.803.477, por concepto del retroactivo causado con ocasión del incremento indexado por hijo a cargo de que trata el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, entre el 14 de noviembre de 2004 y el 6 de agosto de 2009.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

TERCERO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00