República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Caución LONA Sala de Destemesstlii N.' 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4048-2020 Radicación n.°75517 Acta 39 Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GIOVANNI RICARDO ÁNGEL GARCÍA, contra la sentencia proferida el 7 de abril de 2016, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que adelantó contra TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS y GERIS ENGENHARIA E SERVICIOS LTDA SUCURSAL COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Giovanni Ricardo Angel García, llamó a juicio a Tuv Rheinland Colombia SAS y solidariamente a Geris Engenharia e Servicios Ltda Sucursal Colombia (f.°3 a 16), para que se declarara que: entre las partes existió un contrato de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 75517 trabajo por duración de la obra, a partir del 8 de enero de 2013; el último salario devengado fue $3.758.200; el auxilio mensual pagado mensualmente «bajo el concepto simulado de gastos de transporte», por $1.503.280, era constitutivo de salario; la obra para la cual fue contratado tenía una duración de 20 meses, que finalizaban el 20 de julio de 2014; el vínculo terminó sin justa causa el 10 de abril de 2013, sin que mediara el pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa.

Así mismo solicitó, se declarara que: la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social, no tuvo en cuenta la totalidad del tiempo de los servicios prestados, además se efectuó con un salario inferior al realmente devengado; (hens Engenharia e Servicios Ltda Sucursal Colombia, era solidariamente responsable, al hacer parte del Consorcio Fibra 2012, junto con 'l'uy Rheinland Colombia SAS.

En consecuencia, requirió que las llamadas a juicio fueran condenadas a los siguientes conceptos: indemnización por despido sin justa causa; reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes al sistema de seguridad social; sanción moratoria, derivada del no pago de salarios y prestaciones sociales al terminar el contrato; y la indexación. Como fundamento de las pretensiones, relató que el Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - en adelante Fondo TIC - y el Consorcio SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 75517 Fibra 2012, del cual hacían parte las llamadas a juicio, celebraron el contrato 1034 de 2012, para adelantar la interventoria integral al Proyecto Nacional de Fibra Óptica, con una duración de 20 meses, con fecha de finalización el 20 de julio de 2014.

Narró que el 8 de enero de 2013, celebró con TUV Rheinland Colombia SAS, integrante del aludido consorcio, los siguientes dos contratos: uno de prestación de servicios, con duración de 20 meses, cuyo objeto era las labores de ingeniero de soporte en la Regional l'unja, dentro del marco del contrato celebrado entre el consorcio y el Fondo TIC; y otro de transporte, con igual duración. Describió que para el caso del primer contrato, lo ejecutó bajo continuada subordinación, dependiendo de la Coordinación Regional Centro Oriente, ejecutando las funciones propias de un cargo de la interventoria, mientras que el objeto del contrato de transporte, nunca se llevó a cabo.

Esgrimió que el 16 de febrero de 2013, acordó con TUV Rheinland Colombia SAS, sustituir los dos contratos enunciados, por un contrato de trabajo por duración de obra o labor, para desempeñarse como Ingeniero de Soporte, dentro del marco del Proyecto Nacional de Fibra Óptica, y cuya duración estaba asida a la de la obra, es decir, el contrato celebrado entre el Fondo TIC y el consorcio.

Las partes acordaron que el nexo de trabajo antes descrito, regia SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75517 «a partir del día 8 de enero de 2013», con un periodo de prueba de 2 meses. En cuanto a la remuneración, describió que se estipuló la suma de $2.254.920, y $1.503.280, por auxilio de gastos de transporte, que en realidad, era un concepto simulado, toda vez, que dentro del proyecto no existían dichos gastos, y cuando viajaba le suministraban viáticos, por tanto, el concepto mencionado remuneraba el servicio, lo que implicaba que el salario fuera $3.758.200.

Apuntó que el 10 de abril de 2013, TUV Rheinland Colombia SAS, como integrante del consorcio, dio por terminado el contrato, argumentando que se encontraba dentro del periodo de prueba, sin embargo, no era así, toda vez, que el periodo de prueba iba desde el 8 de enero de 2013 y hasta el 7 de marzo del mismo ario. Expresó que a la terminación del vínculo, le fueron liquidadas las prestaciones sociales tomando como fecha inicial el 16 de febrero de 2013 y hasta el 10 de abril del mismo ario, sin observar que el contrato regía desde el 8 de enero de la citada calenda; así mismo, como salario se computó la suma de $2.254.920, cuando lo correcto era $3.758.200.

TUV Rheinland Colombia SAS., al dar respuesta a la demanda (1°137 a 146), se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó: el contrato entre el Fondo TIC y el Consorcio Fibra 2012; el objeto y duración del anterior SCLAWT-10 V.00 4 Radicación n.° 75517 acuerdo; que las llamadas ajuicio hacían parte del Consorcio Fibra 2012; la celebración inicial de dos contratos con el accionante; el objeto del contrato de prestación de servicios pactado y del contrato de transporte; el contrato de trabajo celebrado, con efectos desde el 8 de enero de 2013, pero aclaró que esa fecha fue un error mecanográfico; la fecha de terminación del vínculo; que no pagó indemnización por terminación del mismo; las fechas y salarios que se tomaron para la liquidación. En su defensa, argumentó que las partes el 8 de enero de 2013, suscribieron un contrato de prestación de servicios para que el accionante «realizara el empalme con la Universidad Nacional» y en la misma fecha, rubricaron un contrato de transporte.

A continuación explicó, que el 15 de febrero del ario antes mencionado, las partes terminaron de común acuerdo el contrato de prestación de servicios y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, dieron inicio a un contrato de trabajo, por obra o labor, pero por error de transcripción, se dijo que «regía a partir del 8 de enero de 2013» y allí se estipuló un auxilio mensual de transporte, respecto del cual las partes convinieron que no tendría carácter salarial, ni efectos prestacionales.

Como excepciones de mérito propuso la de compensación, y las que denominó: falta de causa de las pretensiones de la demanda, falta de causa para demandar, SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 75517 cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y buena fe. La sociedad Geris Engenharia e Servicios Ltda - Sucursal Colombia, contestó el libelo gestor (f.°166 a 174), en el que se opuso a las pretensiones.

De los hechos aceptó: el contrato celebrado entre el Fondo TIC y el Consorcio Fibra 2012; el objeto y duración del anterior nexo; y que las llamadas al litigio hacían parte del aludido consorcio. Argumentó en su defensa, que de acuerdo a la Ley 80 de 1993, al existir un consorcio, cada persona natural o jurídica que lo integre, vincula a sus trabajadores y responde individualmente.

A renglón seguido, reiteró los fundamentos que esgrimió la demandada TU'! Rheilan Colombia SAS. Como excepciones de mérito, enunció la de compensación y las que llamó: falta de causa de las pretensiones de la demanda, falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 7 de octubre de 2015 (11° CD. 184), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que la relación laboral que existió entre el demandante ( ) y la sociedad TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS, tuvo como fecha de inicio el 8 de enero de 2013, con una SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 75517 asignación mensual de $3.758.200 y finalizó sin justa causa el 10 de abril del mismo ario.

SEGUNDO: Condenar a la sociedad TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS a reconocer y pagar al demandante ( ) las siguientes sumas de dinero: La suma de $615.926,89, por cesantías. La suma de $23.137.15, por concepto de intereses a las cesantías, suma que deberá ser indexada de acuerdo con la variación del IPC a partir de la fecha de causación y hasta la fecha que se verifique el pago.

La suma de $615.926,89, por concepto de primas de servicio. La suma de $307.963,44, por concepto de vacaciones indexadas a partir de la fecha de su causación y hasta que se verifique el pago correspondiente. Por la totalidad de los aportes en el mayor valor dejados de reconocer y pagar al sistema de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales conforme lo expuesto en esta providencia. La suma de $57.500.460, por concepto de indemnización por despido sin justa causa.

La suma de $55.496.086,67 por concepto de indemnización moratoria, prevista en el artículo 65 del CST, la cual corresponde a 443 días de mora, teniendo en cuenta que el valor del salario diario asciende a la suma de $125.273 y corre a partir del 21 de julio de 2014, inclusive y a la fecha de hoy y hasta por 24 meses, Igualmente se causarán, intereses moratorios a partir del mes 25, en los términos establecidos en la disposición anterior.

TERCERO: ABSOLVER a la sociedad GERIS ENGENHARIA E SERVICIOS LTDA - SUCURSAL COLOMBIA de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda, conforme lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas, por la sociedad TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS., con relación a las codenas impuestas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS., al pago de las costas ( ). Se aclara que las sumas cuyas condenas se imponen por concepto de auxilio de cesantía, intereses a la cesantía, prima SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 75517 de servicio y vacaciones, corresponden a las diferencias causadas teniendo en cuenta el salario realmente devengado por el demandante.

Inconformes, ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., emitió fallo el 7 de abril de 2016 (CD a f.° 193), en el que dispuso:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha 7 de octubre de 2015, proferida por el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, declarando que el salario devengado por el actor, durante la vigencia del contrato fue la suma de $2.254.920, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada de fecha 7 de octubre de 2015, proferida por el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar CONDENAR a la demandada TUV RHEINLAND COLOMBIA SAS, a pagar las siguientes sumas y conceptos a favor del demandante: Por concepto de cesantías, la suma de $238.019.

Por concepto de intereses a las cesantías, la suma de $3.014. Por concepto de prima de servicios, la suma de $238.019. Por concepto de vacaciones, la suma de $119.009. Por concepto de indemnización por terminación injustificada del contrato, la suma de $34.575.440. Por concepto de indemnización moratoria, la suma de $1.503.280. Sumas estas que deberán pagarse debidamente indexadas, teniendo en cuenta el IPC causado entre la fecha de terminación del contrato, 10 de abril de 2013, y hasta la fecha en que se efectúe su pago, de acuerdo con el certificado que sobre el particular expida el DANE.

SCLAMT-10 V.00 8 Radicación n.° 75517 TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia apelada, de fecha 7 de octubre de 2015, proferida por el Juez Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. Para arribar a la anterior decisión, con sustento en el artículo 66A del CPTSS, manifestó que el problema jurídico se centraba en determinar si entre las partes existió un contrato de trabajo en los términos y condiciones alegadas en la demanda y si le asistía a la parte accionada la obligación de reconocer y pagar al actor la totalidad de las pretensiones.

Expresó que, para dirimir el problema jurídico planteado, tendría en cuenta los siguientes artículos del Código Sustantivo del Trabajo: 22, 23, 24, 45, 55, 64, 130, 132 y 159. Dijo que el artículo 130 ejusdem, disponía que los viáticos permanentes destinados a proporcionar los medios de transporte y los gastos de representación no constituían salario y que el canon 132, facultaba al empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, pero siempre respetando el mínimo legal o convencional.

Adujo que del análisis conjunto de las pruebas recaudadas, consistente en la prueba documental aportada, «el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal del extremo demandado y la prueba testimonial», se podía concluir que la sentencia del juzgador de primer grado, se debía confirmar en cuanto declaró que entre las partes SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 75517 existía un contrato de trabajo, bajo la modalidad de obra o labor determinada, en el período comprendido del 8 de enero al 10 de Abril de 2013, en el cargo de ingeniero de soporte, para el proyecto de interventoría integral al «Proyecto Nacional de Fibra Óptica», dentro del contrato suscrito entre el Consorcio Fibra 2012 y el Fondo TIC, tal como lo consignaron las partes en el contrato de trabajo visto folio 30 a37.

Resaltó que en la cláusula 11 se estableció que «dicho contrato empezó a regir a partir del 8 de enero de 2013 gozando de autenticidad dicho documento ( ) dejando sin valor y efecto el contrato de prestación de servicios alegado y que la demandada opone a las pretensiones de la demanda», sin embargo, refirió que no compartía la Sala la decisión del a quo, en cuanto determinó que el salario devengado por el actor fue la suma de 83.758.200, pues del citado contrato de trabajo (f.°30 a 37), emergía que habían pactado como retribución directa del servicio, la suma de 82.254.920, «no constituyendo salario la suma estipulada en la cláusula tercera el mismo contrato, en cuantía de $1.503.280, dado que las partes pactaron que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte, sin que tenga carácter salarial».

Adicionalmente dijo que el artículo 130 del CST, disponía que «los viáticos o los beneficios permanentes destinados a transporte, en ningún caso constituyen salario», y las partes expresaron su voluntad en dicha cláusula, de no tener carácter salarial la mencionada suma, en consecuencia, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 75517 coligió que el salario devengado por el actor fue la suma de $2.254.920.

Manifestó que precisado lo anterior, debía proceder a la reliquidación correspondiente, teniendo en cuenta que de acuerdo con la liquidación de prestaciones (f.°39) la demandada no incluyó la totalidad del tiempo laborado por el actor, pues omitió lo «comprendido del 8 enero al 15 de febrero del 2013», lo que debería incluirse, pero consideró que se debía modificar la base salarial que determinó el juzgador de primer grado, de acuerdo con lo antes explicado.

En cuanto a la indemnización por terminación injustificada del contrato, esgrimió que debía ser modificada la condena impuesta por el a quo, teniendo en cuenta que como lo había detallado, el salario devengado era la suma de $2.254.920. Posteriormente analizó la condena por indemnización moratoria. Argumentó que debía modificar la el gravamen impuesto por el juzgador unipersonal, «dado que el empleador pagó lo que creyó deber al demandante al consignar la suma de $2.060.172, en la cuenta de ahorros del demandante el 30 abril del 2013 tal como consta en el extracto bancario vista folio 47», que correspondía al valor de la liquidación de prestaciones sociales del folio 39, en consecuencia, habría de condenar a la suma de $1.503.280, que «corresponde a los 20 días de mora en el pago de dicha liquidación, suma esta que deberá pagarse debidamente indexada».

SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 75517 IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso Giovanni Ricardo Angel García, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte, y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la casación parcial de la sentencia impugnada, en cuanto declaró que el salario devengado por el actor fue la suma de $2.254.920 mensuales, y consecuencialmente condenó a TUV Rheinland Colombia SAS., al pago de lo adeudado, con sustento en dicha base salarial; para que en sede de instancia, esta Corporación confirme la sentencia del a quo en cuanto declaró que la asignación mensual fue de $3.758.200, pero se modifique en cuanto condenó a la indemnización moratoria a partir del 24 de julio de 2014 y en su lugar se disponga pagarla desde el 21 de abril de 2014 (sic).

Con tal propósito plantea tres cargos, por la causal primera, que recibieron réplica, y de los cuales se analizará de manera conjunta el segundo y tercero, por cuanto se orientan por la misma vía, son análogos en su argumentación y se enfocan a igual propósito. VI. CARGO PRIMERO Lo dirige por la senda directa, por interpretación errónea de los artículos 1, 13, 27, 43, 127, 128, 129, 130 y SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 75517 132 del CST, 15 de la Ley 50 de 1990, 1500, 1502, 1602 y 1618 del Código Civil, que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 22, 23, 24, 28, 55, 57, 59, 65, 149, 186, 189, 192, 249, 250, 306 y 467 del CST, 99 de la Ley 50 de 1990, 1 de la Ley 52 de 1975 y 16 de la Ley 446 de 1998.

En el desarrollo expresa, que el Tribunal tácitamente aceptó la conclusión del juzgador de primer grado, según la cual, los gastos de transporte no eran una erogación para el desarrollo de la labor, sino que eran parte de la remuneración pactada. A renglón seguido, para corroborar la anterior afirmación, transcribe los argumentos de los que se valió el colegiado, para considerar que el pago por $1.503.289, no tenía connotación salarial, y esgrime que de dicha disertación, se colige que «era suficiente que las partes pactaran como retribución directa del servicio una suma determinada, pudiendo libremente excluir de salario la cuantía de $1.503.280 por el solo convenio de que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte y que no tenía carácter salarial, independientemente de la naturaleza y la finalidad de los conceptos incluidos en la estipulación».

Aduce que incurre en una equivocación colosal el fallador, al considerar que era legal el mencionado pacto, no obstante que el juzgador de primer grado había declarado su naturaleza retributiva del servicio, y el Tribunal no desconoció dicho aserto. SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 75517 Manifiesta que en los términos del artículo 127 del CST, constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como prestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, en consecuencia, para determinar si un pago constituye o no salario, el juzgador debe consultar si dicha erogación se realiza con el fin de retribuir el servicio, pues de ser así, tiene connotación salarial «al margen del bautismo que se le dé».

Dice que desde el punto de vista constitucional y legal, la autonomía de la voluntad ha sido aceptada con beneficio de inventario, por lo que, «la parte poderosa puede imponerse de forma desequilibrada sobre la otra y cambiar la naturaleza jurídica de beneficios». A renglón seguido, transcribe el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó al artículo 128 del CST, y expone que lo allí contenido, no constituye una patente de corso para desalarizar lo salarial, sino algo muy distinto, de tal forma, que ciertos rubros como alimentación, habitación, vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios de navidad, si se pacta sobre ello su exclusión, los mismos nunca llegan a ostentar tal categoría. Posteriormente, cita pasajes jurisprudenciales, de los que destaca, entre otros, que en la providencia CSJ SL 13 jun. 2012, rad. 39475, en la que esta Corporación dijo que (I ) al punto que el pacto que pregona la censura no puede desnaturalizar la esencia salarial que tenían los auxilios de alimentación y transporte que mensualmente devengaba el trabajador en forma permanente como retribución por sus servicios, SCUUPT-10 V.00 14 Radicación n.° 75517 ya que, como bien lo entendió y sentenció el juez de alzada, la ley no autoriza a las partes para que dispongan que aquello que por esencia es salario, deje de serlo» Para concluir la disertación, aduce que si el Tribunal hubiera interpretado correctamente los artículos 27, 43, 127, 128 y 132 del CST y 15 de la Ley 50 de 1990, habría inferido que los supuestos gastos de transporte, pagados en forma continua y habitual, no podían ser objeto de un pacto de exclusión salarial, por cuanto se estaba privando al accionante del derecho irrenunciable a la incidencia salarial de esos rubros.

WI. RÉPLICA Geris Engenharia e Servicios Ltda - Sucursal Colombia, dijo que se oponía alas peticiones de la parte recurrente, toda vez, que incurría en falencias técnicas, de las que destacó que el libelista acusaba como erróneamente interpretados, los artículos 13, 27, 43 y 127 del CST, y otros del Código Civil, sin embargo, al revisar el texto de la sentencia recurrida, el sentenciador plural no los citó, por ende, no los pudo interpretar erróneamente.

También afirma, que el memorialista acude a argumentos de naturaleza fáctica, inadmisibles por la vía seleccionada. Manifiesta que las partes acordaron en la cláusula tercera del contrato de trabajo, que los gastos de transporte no tendrían carácter salarial, lo que considera admisible en el marco del artículo 15 de la Ley 50 de 1990. SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 75517 La demandada TUV Rheinland Colombia SAS, dentro del término de traslado, reiteró los mismos argumentos que expuso la persona jurídica antes mencionada.

VIII. CONSIDERACIONES En lo que respecta a los desaciertos técnicos que endilga el opositor, aunque el libelista remite a pie de página a las consideraciones del sentenciador de primer grado, no puede considerarse que con ello esté fundando el embate en una disertación de estirpe fáctica, sin embargo, la Sala se centrará en los argumentos jurídicos del ataque, al margen de tales remembranzas.

En lo concerniente a que el sentenciador plural no efectuó un proceso de exégesis de todas las normas que acusa, le asiste parcialmente la razón a la opositora, toda vez, que frente a los cánones del Código civil que enlista, no hubo una hermenéutica, de igual manera respecto a varios de los preceptos del compendio sustantivo laboral. No obstante lo anterior, se memora que, el argumento axial del fallo atacado, para aducir que el rubro denominado «GASTOS DE TRANSPORTE», no tenía connotación salarial, se encuentra en el acuerdo que efectuaron las partes para desalarizar el concepto reclamado, por ende, aunque de manera explícita no lo haya mencionado, el ad quem se valió de la interpretación del artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que es precisamente en el que gravita la acusación, por tanto, la demostración del SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 75517 memorialista es suficiente para emprender el estudio de la misma.

Superado lo anterior, en lo que respecta al fondo de la acusación, emerge del argumento del libelista, que la Sala debe determinar si desde el punto de vista jurídico, se equivocó el Tribunal, al excluir el carácter salarial de la suma de $1.503.280, que el empleador suministraba al trabajador cada mes, según el acuerdo al que llegaron las partes, para gastos de transporte.

Para la decisión, resulta oportuno recordar, el razonamiento del que se valió el colegiado: ( ) sin embargo, no comparte la sala la decisión del a quo, en cuanto determinó que el salario devengado por el actor fue la suma de $3.758.200 ya que del contrato de trabajo suscrito entre las partes visto folio 30 a 37 del expediente de su cláusula segunda emerge con suficiente Claridad que las partes pactaron como retribución directa del servicio, la suma de $2.254.920, no constituyendo salario la suma estipulada en la cláusula tercera el mismo contrato en cuantía de $1.503.280 dado que las partes pactaron que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte sin que tenga carácter salarial como quiera que por disposición de su artículo 130 perdón como quiera que por disposición del artículo 130 del código sustantivo del trabajo los viáticos o los beneficios permanentes destinados a transporte, en ningún caso constituyen salario salvo lo que estipulen las partes quienes expresaron su voluntad en dicha cláusula de no tener carácter salarial la mencionada suma, en ese orden de ideas se da por establecido, que el salario devengado por el actor durante la vigencia del contrato fue la suma de $2.254.920.

El recurrente para derruir la anterior tesis jurídica, se sustenta en dos argumentos: (i) Que al Tribunal le bastó el pacto al cual llegaron las partes, para colegir que la suma suministrada cada mes a título de gastos de transporte, no era salario; (ii) que no es viable que las partes desalaricen conceptos que son recibidos como retribución directa del servicio.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 75517 Cobra especial relevancia el primer razonamiento que enarbola el recurrente, el cual sustenta así: ( ) era suficiente que las partes pactaran como retribución directa del servicio una suma determinada, pudiendo libremente excluir de salario la cuantía de $1.503.280 por el solo convenio de que dicha suma estaba destinada a cubrir los gastos de transporte y que no tenía carácter salarial, independientemente de la naturaleza y la finalidad de los conceptos incluidos en la estipulación. De acuerdo con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, de tal suerte que para determinar si un pago constituye salario o no el juzgador debe consultar si tal erogación se realiza con el fin de retribuir el servicio, porque si se paga como contraprestación directa del servicio, al margen del bautismo que se le dé, constituye salario.

Como lo dice el libelista y así se aprecia en la sentencia fustigada, para el colegiado restar carácter salarial a la suma mensual que TUV Rheinland Colombia SAS, sufragaba al accionante por valor de $1.503.280, fue suficiente que las partes hubieran plasmado en el contrato que la misma era para gastos de transporte y no tendría carácter salarial, dejando de lado, como lo analizó esta Sala en sentencia CSJ SL1798-2018 «que el derecho del trabajo, es por definición, un universo de realidades (art. 53 GP), no podrían las partes, a través de acuerdo, contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo ese.

Al ser el derecho social «un universo de realidades», con sustento en el artículo 53 de la CP, tal postulado ha SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 75517 conducido, no solo cuando se discute la existencia del contrato de trabajo, sino también en el tema bajo discusión, a que se dé prelación al contexto fáctico, al punto que se presuma el carácter salarial de los pagos que el trabajador recibe, debiéndose demostrar, que no están dirigidos a retribuir el servicio, como lo explicó la sentencia CSJ SL1993-2019, donde dijo: En ese contexto, una vez acreditado el vínculo laboral respecto del contrato de asesoría, le corresponde a la Sala dilucidar si lo que percibió el demandante con ocasión de este, es o no salario.

Al respecto, esta Corporación ha enfatizado que los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272- 2018). Es decir, el carácter remuneratorio de un pago no emana directamente de la ley, sino que en cada caso deben analizarse los elementos tácticos en aras de establecer cómo se consagró y si con él se retribuyen o no directamente, los servicios prestados.

(Resalta la Sala) De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el articulo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada.

(Resalta la Sala) Por tanto, se equivocó el colegiado, en cuanto consideró suficiente el insular rótulo lingüístico para restarle naturaleza salarial al aludido estipendio por valor de $1.503.280, que se encuentra asido a la prestación del servicio, sin analizar los elementos fácticos, para determinar, SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 75517 como lo enserió la providencia atrás enunciada, «si con él se retribuyen o no directamente, los servidos prestados», es decir, no podía el juez colegiado, limitar su análisis a la simple estipulación formal de las partes, sin auscultar si lo convenido era coherente con la realidad.

En consecuencia, de lo que viene de analizarse, el cargo sale avante. IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa de la sentencia de violar por interpretación errónea el artículo 65 del CST (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), en relación con los artículos 27, 127, 128, 132, 186, 249, 306 y 307 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975 y 16 de la Ley 446 de 1998.

Transcribe el artículo 65 del CST y afirma que el sentenciador plural se equivocó «al considerar que como el empleador pagó lo que creyó deber al demandante el 30 de abril de 2013, se debía condenar a la demandada al pago de los 20 días de sanción moratoria», es decir, desde la finalización del contrato y hasta la fecha del aludido depósito.

Anota que, lo que pretende el canon citado, es que si el dador de laborío no cancela los salarios y prestaciones debidos, pague un día de salario por cada día de retardo, hasta por 24 meses y resalta que en este evento, el empleador no ha cumplido con sufragar lo adeudado, por eso, el Tribunal condenó a TUV Rheinland Colombia SAS, a pagar los saldos insolutos.

SCLAWT-10 V.00 20 Radicación n.° 75517 Apunta que no se trata de que se «pague lo que cree deber, por cuanto, ello no corresponde al verdadero valor adeudado» y que si se aceptara esa exégesis, bastaría al deudor, sufragar de acuerdo con su creencia «en casos donde es absolutamente clara la naturaleza salarial de ciertos rubros», dejándose sin protección la remuneración del trabajador.

Para concluir, recuerda que el fallador plural profirió condena por cuanto consideró que se adeudaba al trabajador sumas correspondientes a prestaciones sociales y afirma que, de no haber incurrido en la equivocación descrita, no habría ordenado por sanción moratoria la suma de $1.503.280, sino que la habría ordenado sin restricción a partir del 11 de abril de 2013.

X. CARGO TERCERO Acusa el fallo, por el sendero jurídico, por aplicación indebida del artículo 65 del CST (modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002), en relación con los artículos 27, 127, 128, 132, 186, 249, 306 y 307 del CST, 1 de la Ley 52 de 1975 y 16 de la Ley 446 de 1998. En la sustentación, acude a la misma argumentación del embate precedente.

XI. RÉPLICA SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 75517 La sociedad Geris Engenharia e Servicios Ltda - Sucursal Colombia, se opone de manera conjunta a los dos cargos y afirma que la empleadora actuó de buena fe, por cuanto el auxilio de transporte no tenía naturaleza salarial, por cuanto las partes así lo acordaron. TUV Rheiland Colombia SAS, presentó escrito de réplica y también se opuso a los dos embates, para lo cual, reafirma los argumentos de la sociedad atrás aludida.

XII. CONSIDERACIONES El sentenciador colegiado, concluyó que lo pagado al trabajador al terminar el contrato por concepto de prestaciones sociales, era deficitario, toda vez, que no obstante que el contrato con TUV Rheinland Colombia SAS., tuvo vigencia desde el 8 enero de 2013, la liquidación solo se efectuó computando como tiempo de servicios el trabajado a partir del 16 de febrero de 2013.

No obstante, el anterior aserto, para efectos de la sanción moratoria, consideró que apagó lo que creyó deber al demandante al consignar la suma de $2.060.172 en la cuenta de ahorros del demandante el 30 abril del 201», por lo que, solo contabilizó 20 días de mora, es decir, desde el retiro, el 10 de abril del ario antes mencionado, hasta la fecha de consignación, así la suma fuera deficiente.

Cumple recordar, que en relación con la sanción moratoria, esta Sala de Casación, ha reiterado que procede SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 75517 cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, tal y como lo refirió la sentencia CSJ SL2873-2020, que adoctrinó en uno de sus pasajes: Pues bien, la Sala, en forma reiterada, ha señalado que la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del C.S.T. y 99 de la Ley 50 de 1990, no es una respuesta judicial automática frente al hecho objetivo de que el empleador, al terminar el contrato de trabajo, no cubra al trabajador los salarios y prestaciones sociales, de allí que la misma procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta.

Para esto se ha dicho que el juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso; y de la globalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos expuestos por la defensa son razonables y aceptables Dentro del mencionado examen de la buena fe que se exige para exonerar al empleador del aludido gravamen, en casos concretos, se ha considerado que dicho comportamiento se puede hallar en el creer del deudor de haber pagado lo que creía deber, sin embargo, ello no implica que siempre que el empleador pague cualquier suma deficitaria, su creencia de haber pagado lo adeudado, lo exima per se de la aludida condena, pues como lo enserió el precedente en cita, gel juez debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso».

Por lo anterior, se aprecia que el colegiado incurrió en la exégesis errónea endilgada, al considerar que era suficiente que el llamado ajuicio pagara cualquier suma para de ahí derivar que había actuado de buena fe al sufragar lo que creía deber, pues de ser así, lo consagrado en el artículo SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 75517 65 del CST, sería inane, toda vez, que bastaría que el deudor pagara cualquier monto, respaldado en su afirmación de haber creído que el mismo cubría los derechos del trabajador.

Lo argüido por el sentenciador plural, también desconoce, como lo explicó esta Corporación en sentencia CSJ SL 23 oct. 2012, rad. 41005, que aunque la buena fe que se exige no es la denominada buena fe cualificada, sin embargo, «no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada», lo que «impone al juzgador auscultar en el elemento subjetivo a fin de determinar si el empleador tuvo razones atendibles para obrar como lo hizo» (CSJ SL194- 2019), por tanto, no era suficiente, como lo adujo el Tribunal, para exonerar a la pasiva por concepto de sanción moratoria, la insular afirmación según la cual, pagó lo que consideró deber, sin más análisis por parte del sentenciador.

De lo explicado se colige que incurrió en la violación normativa endilgada, especialmente en la interpretación errónea del artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el trámite extraordinario dada la prosperidad del recurso. SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 75517 XII.

SENTENCIA DE INSTANCIA Dada la prosperidad del recurso y atendiendo el principio de consonancia, se procede a estudiar en sede de instancia, si como lo dijo el sentenciador unipersonal el salario asciende a la suma de $3.758.200, y si le asiste derecho a la sanción moratoria en los términos en que condenó. Frente al primer punto, es decir, el monto del salario, el sentenciador unipersonal, para llegar a la conclusión según la cual, era la suma de $3.758.200 y liquidar las acreencias salariales con fundamento en dicha suma, argumentó: En lo que respecta al salario devengado afirma la parte demandante que este constituía la suma pactada en el contrato de trabajo que corresponde a $2.252.920 pesos, así como lo reconocido por la demandada bajo la denominación gastos de transporte lo cual corresponde a $1.503.280 al respecto la demandada se opuso a este hecho en la contestación de la demanda remitiéndose a lo dicho en el contrato de trabajo.

Sobre el particular sea pertinente señalar que se cuenta con la declaración de Eddy Giovanni Sabogal, quien puso en conocimiento que no se realizó ningún gasto ni servicio relativo [a] transporte, afirmó que se les hizo firmar un contrato de prestación de servicios y uno de transporte del cual adujo era en vista de las visitas que debían realizar pero precisó que ese contrato se hacía para solventar algo del sueldo.

Asimismo el declarante Gildardo Rubio Urquijo informó que los gastos de transporte fueron movimientos dentro de la ciudad y que la empresa contrató unos vehículos del consorcio y que tenía disponibilidad de transporte preciso que no se realizaba ningún pago por concepto de transporte, puso en conocimiento que la empresa había suministrar tres vehículos por cada regional.

Ante lo declarado por los testigos y su cercanía con los hechos precisados así como el conocimiento que por experiencia adujeron concluye el despacho que efectivamente el pago que inicialmente se pactó como contrato en transporte folio 27 a 29 paralelo al contrato de prestación de servicios y que luego hizo parte de la SCLA3PT-10 V.00 25 Radicación n.° 75517 cláusula tercera del contrato de trabajo no era una erogación con ocasión del desarrollo de la labor sino parte de la remuneración pactada, con lo cual para todos los efectos se tendrá dicho emolumento como integrado a la suma inicialmente reconocida como contraprestación del servicio por manera que el salario devengado asciende la suma de $3.758.200.

La sociedad TUV Rheinlad, al sustentar su recurso de apelación, para tratar de derruir la inferencia antes transcrita, esgrimió que debía tenerse en cuenta la tacha del testigo Gildardo Rubio Urquijo y posteriormente argumentó: Existe un tercer contrato, que fue un contrato de trabajo el cual se firmó el 16 de febrero de 2013 y culminó el 15 de febrero del mismo ario.

Entre otros su contenido en su cláusula novena se determinó un periodo prueba, periodo de prueba que conforme al articulo 80 de nuestro estatuto sustantivo se puede dar por terminado sin que pueda llegar a existir indemnización alguna por parte del empleador e igualmente se estableció en una cláusula y siguiendo los lineamientos del articulo 128 en relación con un auxilio de transporte que se pagó al trabajador el cual cuyo fin era tener un mejor cumplimiento en sus funciones razón por la cual así se determina en la citada norma y que las partes de común acuerdo lo pueden pactar y así quedó determinado que no era factor salarial.

Cumple reiterar los argumentos vertidos al resolver el recurso extraordinario, es decir, que «los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, a menos que se demuestren las condiciones de ocasionalidad, mera liberalidad del empleador y/ o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados» (CSJ SL1993-2019, CSJ SL3272-2018).

Contrario a lo antes dicho, la apelante para restar connotación salarial al monto de $1.503.380, se apoya en la simple estipulación formal que efectuaron las partes, quienes en la cláusula tercera del contrato de trabajo, anotaron que SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 75517 se trataba de un «auxilio mensual como gastos de transporte», sin acreditación alguna que en realidad tuvo esa destinación, sino que por el contrario, del estudio que efectuó el juzgador de primer grado, se corrobora que simplemente fue una manera de remunerar los servicios del trabajador.

Incluso prescindiendo del testimonio de Gildardo Rubio Urquijo, la inferencia del a quo, continúa siendo acertada, con apoyo en la otra declaración y en la falta de acreditación por parte de la pasiva, de que en realidad esos dineros estaban destinados a algún gasto de transporte, sin embargo, se itera, solo se enfocó en recordar el acuerdo al que llegaron las partes con soporte en el artículo 128 del CST y la denominación que le dieron al rubro.

En consecuencia, como lo anotó el sentenciador de primera instancia, el salario del trabajador era la suma total de $3.758.200, derivado de sumar el monto que las partes estipularon como «REMUNERACIÓN», es decir, $2.254.920, y el que rotularon como «GASTOS DE TRANSPORTE», por valor de $1.503.280. De lo precedente, habrá de confirmarse el ordinal primero del fallo en el que, declaró que el salario ascendía a la suma inicialmente mencionada, así como la liquidación de acreencias laborales que efectuó en el ordinal SEGUNDO. En lo concerniente a la sanción moratoria, para tratar de socavar la condena con la que fue gravado, el apelante aduce que inicialmente, de buena fe, se acordó con el accionante, un contrato de prestación de servicios, que era SCUOPT-10 V.00 27 Radicación n.° 75517 perfectamente válido por cuanto se trató de una actividad de empalme y luego al culminar esta fase, suscribieron un contrato de trabajo que se liquidó a( ) y se pagan todos y cada uno de sus haberes excluyendo entre otros como bien se indicó en la cláusula del auxilio de transporte que no era factor salarial».

En torno a la disertación del memorialista, cumple reiterar los argumentos expuestos al resolver el recurso extraordinario, es decir, la buena fe, implica acreditar razones serias y atendibles, no basta simplemente haber efectuado la liquidación de lo que se creyó deber, cuando la misma era deficiente. Es del caso recordar, que la diferencia existente en la liquidación no surgió solo de no haber incluido el total del salario para el cálculo de los derechos, sino que adicionalmente la empleadora tomó como fecha de ingreso el 016 de febrero de 2013», cuando de acuerdo con la cláusula decimoprimera del contrato laboral (f.°33), el mismo comenzaba a regir desde el 8 de enero de 2013, sin que exista una razón atendible para excluir del cálculo más de un mes de labores.

Para tratar de explicar el motivo por el cual no se tomó como fecha de inicio de labores el 8 de enero de 2013, que fue lo pactado, argumentó la sociedad condenada, que tal estipulación fue un error mecanográfico, sin embargo, de acuerdo con el estudio del juez de primera instancia, punto que no discute en el recurso de apelación, la representante SCLAJPT-10 V.00 28 Radicación n.° 75517 legal se reunió con los asalariados y «acordaron dejar esa calenda como inicio, ante la negativa de todos los trabajadores de suscribir el contrato, habida consideración que ya se estaba llevando a cabo un contrato de prestación de servicios, en iguales términos, por tanto esa fecha fue convenida y no resultante de un lapsus calami».

Así en gracia de simple hipótesis, se entendiera como razón seria y atendible de la falencia en la liquidación, la creencia del empleador según la cual el salario era simplemente la suma básica, en todo caso, queda sin explicación alguna, que se haya efectuado el cálculo de las prestaciones sociales, con un periodo inferior al servido, cuando de manera clara los contratantes estipularon que el vínculo regía a partir del 8 de enero de 2013, por ende, no se halla motivo plausible para efectuar la liquidación a partir del 16 de febrero de 2013, que condujo a la deficiencia en los montos adeudados.

En consecuencia, esta Sala coincide con el análisis de primera instancia, en cuanto sí había lugar a imponer la sanción moratoria, por tanto, no se encuentra probada la excepción de buena fe propuesta por Div Rheinland Colombia SAS. En lo atinente al recurso de apelación del accionante, que considera que el concepto antes examinado, no debió imponerse a partir del 21 de julio de 2014, sino desde la fecha de terminación del contrato.

SCLAJPT-10 V.00 29 Radicación n.° 75517 El fallador de primer nivel, en el ordinal primero, declaró el contrato de trabajo a partir del 8 de enero de 2013 y hasta el 10 de abril de 2013, sin embargo, al ordenar lo correspondiente a la sanción moratoria, argumentó que la misma inicia a contabilizarse Ka partir del 21 de julio de 2014» y hasta por 24 meses.

Como lo anota el impugnante, habrá de modificarse esta condena, toda vez, que si el nexo finalizó el 10 de abril de 2013, como da cuenta la liquidación (f.°39), la sanción moratoria debe contabilizarse a partir del 11 de abril del mismo ario, hasta por 24 meses, y a partir de la iniciación del mes 25, correrán intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera sobre las sumas debidas por prestaciones sociales, a cargo de la sociedad condenada, y hasta cuando se verifique el pago.

Para efectos de la liquidación, partiendo del salario diario establecido por el sentenciador de primera instancia, en la suma de $125.273, la condena por concepto de sanción moratoria por 24 meses, asciende a $90.196.560. A partir del 12 de abril de 2015, deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre el valor de las prestaciones sociales con las que fue gravada TUV Rheinland Colombia SAS.

Por tanto, habrá de modificarse la condena que por concepto de sanción moratoria impartió el sentenciador de SCLA3PT-10 V.00 30 Radicación n.° 75517 primera instancia en el ordinal segundo de la providencia, en cuanto ordenó que se liquidara a partir del 21 de julio de 2014, para en su lugar, disponer este gravamen en los términos antes descritos.

Las costas en las instancias a cargo de la parte demandada. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 7 de abril de 2016 dentro del proceso ordinario laboral seguido por GIOVANNI RICARDO ÁNGEL GARCÍA contra TIN RHEINLAND COLOMBIA SAS y GERIS ENGENHARIA E SERVICIOS LTDA SUCURSAL COLOMBIA, en cuanto en el ordinal PRIMERO declaró que el salario del demandante era la suma de $2.254.920, en el SEGUNDO, dispuso la liquidación de las prestaciones sociales, intereses de cesantía, vacaciones, indemnización por terminación del contrato y sanción moratoria, con la suma antes referida y, dispuso que la condena inmediatamente mencionada ascendía a la suma de $1.503.280.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, proferida en el proceso de la SCLAIPT-10 V.00 31 Radicación n.° 75517 referencia, el 7 de octubre de 2015, por el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá., D.C., el cual quedará así: CONDENAR a la Sociedad TUV Rheinland Colombia SAS, a pagar al demandante por concepto de sanción moratoria la suma de $90.196.560, a partir del 12 de abril de 2015, deberá pagar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, sobre el valor de las prestaciones sociales con las que fue gravada.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DÉDI4NEFZ \ JIMENA ISABEL-GODO-Y-FAJARDO GE PRAD NCHEZ Y SCLAJPT-10 V.00 37