CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4045-2020 Radicación n.° 81418 Acta 036 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (PAR ISS), administrado por FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA - FIDUAGRARIA SA, contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pasto, dentro del proceso que le sigue HAROLD HAMIR MORA ORTEGA.
I.
ANTECEDENTES Accionó el señor Harold Hamir Mora Ortega contra el demandado, para que se declare que entre él y el ISS existió una relación de trabajo desde el 20 de noviembre de 2009 Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 2 hasta el 22 de junio de 2012, consecuentemente, solicitó la nivelación salarial, y el pago de las cesantías e intereses, primas de navidad, de vacaciones y técnica; la indexación; las sanciones moratorias por no pagarle los salarios, las prestaciones sociales y las indemnizaciones, y por no consignar las cesantías en un fondo; los beneficios convencionales vigentes durante su vinculación; el cálculo actuarial por las cotizaciones dejadas de realizar; la devolución de los pagos efectuados al Sistema de Seguridad Social Integral desde el 1° de diciembre de 2010 hasta el 22 de junio de 2012; y la indemnización por los perjuicios morales sufridos.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que es abogado especialista en derecho administrativo y comercial, y prestó sus servicios al ISS desde el 20 de noviembre de 2009 hasta el 22 de junio de 2012, mediante sucesivos contratos de prestación de servicios, desempeñando el cargo de Coordinador del Departamento de Pensiones y/o Gerente del Centro de Atención al Pensionado, el cual se encontraba en la planta de personal de la entidad; que el instituto le exigió el cumplimiento de reglamentos, metas, horario de trabajo, asistencia a reuniones, capacitaciones y atender las nuevas políticas de la entidad, así como solicitar permisos para ausentarse; que era presentado ante los usuarios y demás empleados como trabajador de la entidad; que las herramientas de trabajo fueron proporcionadas por el ISS, y que su sitio de trabajo siempre fue el mismo.
Relató que su salario era inferior al que devengaban otras personas que ostentaban un cargo similar; que no le Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 3 pagaron las acreencias laborales legales y convencionales reclamadas en la demanda; que experimentó perjuicios derivados de la desigualdad de trato de la que fue víctima por su precaria e inestable vinculación, tales como haberse afectado ostensiblemente su nivel de vida, y no encontrarse incluido como acreedor laboral en el proceso de liquidación de la entidad; que presentó la reclamación de sus derechos, pero fue rechazada por la institución; que la extinción jurídica del ISS tuvo lugar el 31 de marzo de 2015, pero que antes del cierre del proceso liquidatorio, aquella suscribió un contrato de fiducia mercantil con Fiduagraria SA, a través del cual se constituyó el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Seguro Social en Liquidación -PAR ISS-.
Al contestar la demandada se opuso a las pretensiones, arguyendo que no existió la relación laboral alegada. Dijo que no le constaba ninguno de los hechos de la demanda, salvo los que concernían a la liquidación del instituto y la suscripción del contrato de fiducia mercantil con Fiduagraria, los cuales aceptó. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y de solidaridad en los términos del artículo 1568 del Código Civil, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, al que le correspondió el conocimiento del asunto, mediante fallo pronunciado el 15 de septiembre de 2016, dispuso: Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO. DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES liquidado y HAROLD HAMIR MORA ORTEGA, mayor de edad, vecino de este Municipio, identificado con cédula de ciudadanía número 98.396.653 expedida en Pasto existió un contrato ficto de trabajo que tuvo lugar entre el 20 de noviembre de 2009 y el 22 de junio de 2012.
SEGUNDO. CONDENAR al PATRIMONIO AUTONOMO (sic) DE REMANENTES DEL ISS, administrado por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A., representada legalmente en este proceso por MARIA ANTONIETA VASQUEZ FAJARDO, de notas civiles antes reseñadas, a pagar, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, las cantidades de dinero que a continuación se especifican y por los conceptos que en ellas aparecen, a favor de HAROLD HAMIR MORA ORTEGA, de notas civiles conocidas, a saber: Por Nivelación Salarial, $ 32.134.200,43 Por Auxilio de Cesantía, $ 8.391.354 Por Prima de Navidad $ 7.031.935 Por Prima de vacaciones, $ 7.740.589 Por Vacaciones Compensadas, el valor de $4.069.658 Por rembolso de aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la suma de $2.594.150 Por indemnización Moratoria el valor de $95.071,40 diarios a partir del 6 de noviembre de 2012, hasta cuando se satisfagan las acreencias sociales adeudadas.
Por concepto de prima técnica $ 8.205.985,50 Por concepto de prima de servicios convencional $10.248.991,80 Por concepto de cálculo actuarial se condena al PAR ISS a pagar a COLPENSIONES, inmediatamente a la comunicación realizada por dicha entidad en cuanto al valor a cancelar, el cálculo actuarial correspondiente por los aportes dejados de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en beneficio del demandante HAROLD HAMIR MORA ORTEGA por el periodo comprendido entre el 20 y el 30 de noviembre de 2009, así como el correspondiente a la diferencia en los aportes ocasionados por la cotización deficitaria por el tiempo comprendido entre el 1° de diciembre de 2010 y el 22 de junio de 2012, según las diferencias que se relacionan en el siguiente cuadro: PERIODO COTIZADO DIAS (sic) COTIZADOS DIFERENCIA MENSUAL 1 a 30 dic/10 30 $970.811 1 enero a 31 marzo 2011 91 $1.066.405 Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 5 1 de abril a 31 diciembre/11 271 $1.009.797 1 enero a 22 de junio /12 172 $1.330.388 La solicitud que la parte demandada debe hacer a COLPENSIONES con la finalidad de que la administradora realice el cálculo actuarial que se debe sufragar, debe hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO. ABSOLVER al demandado de las demás pretensiones incoadas.
CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones de mérito formuladas por pasiva denominadas FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, INEXISTENCIA DE LA SOLIDARIDAD EN LOS TERMINOS (sic) DEL ARTÍCULO 1568 DEL C.C., BUENA FE y parcialmente probada la excepción de prescripción.
QUINTO. CONDENAR en costas al demandado, fijándose como agencias en derecho el equivalente a un 7% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, esto es por la cantidad de $14.876.766,52. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, así como el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante providencia del 7 de marzo de 2018, decidió:
PRIMERO. MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto (N), el 15 de septiembre de 2016, objeto de apelación por las partes y del grado jurisdiccional de consulta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, únicamente respecto de las siguientes condenas: Auxilio de Cesantías: $ 8.006.437.80 Prima de Vacaciones: $ 3.882.390.25 Vacaciones Compensadas: $ 3.882.390.25 Prima de Servicios Convencional: $ 7.030.430,46 Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 6 Las demás condenas impuestas en este numeral permanecen incólumes.
SEGUNDO. CONFIRMAR en lo restante la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto (N), el 15 de septiembre de 2016, objeto de apelación por las partes y del grado jurisdiccional de consulta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. INCORPORAR a la presente decisión los anexos contentivos de las liquidaciones de las condenas impuestas que fueron citados en la parte resolutiva de la presente decisión.
CUARTO. SIN LUGAR a condenar en costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso, se propuso establecer si estaban plenamente demostrados los elementos que estructuran un contrato de trabajo, y en caso afirmativo, si la demandada estaba legitimada en la causa por pasiva para ser condenada. En cuanto a lo primero, examinó «el material probatorio obrante en el plenario junto con las declaraciones rendidas por sus compañeros de trabajo, señores Gerardo Enrique Galeano Díaz y Milton Harold Jamauca Carlosama», y encontró que el actor se vinculó como profesional universitario, abogado, en el Departamento de Pensiones del ISS Seccional Nariño, desde el 20 de noviembre de 2009 hasta el 22 de junio de 2012, de lo cual dedujo que, durante su ligazón contractual con el extinto ISS, ostentó la calidad de trabajador oficial, sin que fuera posible pregonar que además ejercía funciones de dirección, confianza y manejo, por lo que, con base en el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, «es esta y no otra la calidad que ostentaría si demuestra que el vínculo que lo ató con la demandada fue de naturaleza laboral».
Destacó que no se discutió que el demandante prestó personalmente sus servicios a la demandada, por lo que a Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 7 esta le correspondía derruir la presunción, cosa que no ocurrió, porque, al contrario, el material probatorio analizado daba cuenta de que aquel cumplía un horario de trabajo desde las 7:30 am hasta las 12:00 m, y de 2:00 pm a 6:30 pm, estaba sometido a las órdenes de sus superiores, e incluso solicitaba permiso para desplazarse a otras ciudades y municipios con el fin de adelantar gestiones propias de su cargo.
Concluyó así que, con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, lo que verdaderamente unió a las partes fue un contrato de trabajo, y que el accionante tenía la calidad de trabajador oficial. Sobre los beneficios extralegales, señaló que debían aplicárseles al trabajador, puesto que la convención fue aportada al proceso en copia auténtica con la constancia de su depósito oportuno, y fue prorrogada en forma automática, siguiendo lo preceptuado en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que avizorara la existencia de un pacto expreso de las partes para darla por terminada.
Luego de corroborar que solo estaba prescrita la acción para reclamar las acreencias laborales causadas antes del 23 de diciembre de 2009, calculó el monto de todas aquellas por las que profirió condena. Finalmente, acerca de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, tuvo en cuenta que estaba probado que la pasiva le adeudaba distintas sumas de dinero por concepto de salarios, Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 8 prestaciones sociales e indemnizaciones, las cuales no fueron canceladas dentro de los 90 días siguientes a la terminación de la relación de trabajo, sin que hubiera existido una justificación válida para su omisión. Citó la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, para sostener que, una vez ha quedado demostrada la subordinación de un contratista, carece de validez la excusa de la defensa consistente en que estaba convencida de la relación laboral, «pues no puede hablarse de la utilización de figuras legales para ocultar un vínculo que, de acuerdo con el objeto social de una entidad, es necesario para su desarrollo normal.» Y concluyó: […] En consecuencia, debe siempre imponerse la sanción antedicha por el incumplimiento en el pago de las prestaciones sociales y rubros laborales derivados del vínculo laboral, postura reiterada posteriormente en sentencia del 1° de marzo 2011, radicación 40206, en la que se sostuvo que las personas que son contratadas mediante contratos de prestación de servicios y que están sometidos al cumplimiento de un horario de trabajo, implica la ejecución de un contrato de trabajo.
Aplicando tales razonamientos al thema decidendum, y analizando la actitud asumida por el ente demandado en el proceso, claramente se advierte que, en el presente caso, el actuar de la entidad patronal no constituye una razón seria y atendible que justifique su conducta omisiva. Por tanto, es ineludible fulminar condena por este concepto […].
Por todo lo anterior, confirmó la sanción equivalente a un día de salario por cada día de mora a partir del día 90 hábil siguiente a la terminación del contrato de trabajo, esto es, a razón de $95.071,40 diarios desde el 6 de noviembre de 2012, tal como fue definido por el a quo. Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA - Fiduagraria SA, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case total o parcialmente la sentencia impugnada, en los temas en los que le fue desfavorable, para que, en sede de instancia, se revoquen las decisiones adversas, y «proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.» Con tal propósito formula, por la causal primera de casación, tres cargos que fueron objeto de réplica, los cuales serán examinados conjuntamente, ya que denuncian el mismo elenco normativo, y se fundan en argumentos idénticos.
VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949; 470 del Código Sustantivo del Trabajo; «lo que llevó a la inaplicación de los artículos» 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 66 del Código Civil; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del Código de Procedimiento Civil; 3 y 4 del CST; 83, 121, 122 y 123 de la Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 10 Constitución Nacional; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012; 8 del Decreto 553 de 2015, «así como del artículo 470 del CST.» Le endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del seguro sociales (sic) liquidado con el señor Mora fue un contrato de prestación de servicios. 2) No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que esta era la forma de contratación, y no otra. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de seguros sociales, al contratar al señor Mora siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamo (sic) sobre ello. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre las partes era por contratos de prestación de servicios o (sic). 6) Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 7) Dar por demostrado, sin estarlo, que mí (sic) representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante. 8) Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber el liquidado prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes pues se consideraba que no era de trabajo. 9) Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida.
Afirmó que los yerros señalados tuvieron origen en que no apreció las siguientes pruebas: 1) Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Mora y el Liquidado ISS que obran en el expediente folios 76 a 82 2) Reclamación administrativa del demandante folio 281 a 283 del expediente 3) Certificación de los servicios prestados folio 39, 114 y 115 y 218 Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 11 Estudio previo a la contratación folios 40 a 43 Y observó indebidamente, la demanda (f.° 1 al 31), la convención colectiva y la contestación de la demanda (f.° 672 a 714).
En la demostración del cargo, aseguró que el colegiado desconoció lo establecido en los contratos de prestación de servicios, en los que se estableció de manera clara y precisa la exclusión de relación laboral por ambas partes, sin que el actor manifestara inconformidad alguna frente a lo acordado. Resaltó la calidad profesional del demandante, quien es un abogado especializado en derecho administrativo, y que por esta razón tenía todo el conocimiento de la condición contractual pactada, por lo que no podía desconocerla, menos cuando siempre reconoció que se encontraba vinculado mediante una relación de prestación de servicios, y solo fue después de su terminación, con la presentación de la reclamación administrativa y de la demanda, que pretendió alegar lo contrario.
Agregó que la contratación en todo momento cumplió con los trámites contractuales exigidos, como el estudio previo, la presentación de las pólizas de cumplimiento, el pago de las mismas y de su seguridad social por parte del contratista independiente, todo lo cual demostraba su convencimiento de la validez del contrato de prestación de servicio suscrito.
Dijo que no entendía qué otra prueba se le podía exigir para demostrar que no existía subordinación, siendo que Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 12 allegó el estudio previo en donde se estableció la necesidad del cargo y las condiciones, así como los contratos debidamente suscritos por las partes, y su cumplimiento. Subrayó que la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945 se produjo al considerar el Tribunal que los contratos suscritos libre y voluntariamente por el demandante se convirtieron «casi que de manera automática en un contrato de trabajo con derecho a las prerrogativas de los mismos», desconociendo lo establecido en ellos respecto a su naturaleza como acuerdos administrativos de prestación de servicios específicos, realizados de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los cuales son una forma legal de contratación que tiene sustento en la Constitución. Expresó que la condena impuesta partió «casi de una presunción legal, que no admite prueba en contrario, pues se presume un actuar indebido de mi representada en la medida que todo contrato de prestación de servicios suscrito por el liquidado ISS se convierte en contrato de trabajo», y que no se admitía la facultad de contratación de este tipo de actividades, desconociéndose así los trámites y el contenido de cada uno de los mismos, así como la aceptación de las condiciones por parte del demandante.
Recordó el texto literal de los artículos 23 y 32 de la ley de contratación estatal, reprodujo algunos apartes de la sentencia CC C-154-1997, y luego expuso: No puede pretenderse que, por el hecho de haber prestado el servicio en las instalaciones de la entidad o haber tenido un Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 13 horario, pues por lógica sus labores debían realizarse donde se tenían que prestar las labores de manejo de documentos y usuarios, ello se demuestra claramente de la lectura de las obligaciones contratadas, las cuales hacen parte de los contratos que se mencionan como indebidamente apreciados, pues es obvio que gran parte de las actividades debían realizarse en las dependencias de la entidad que es donde se encuentran los equipos, la información y la documentación, allí es donde se obtenía el insumo del trabajo como profesional especializado en derecho administrativo en la seccional de Nariño en la ciudad de Pasto, por ello que, su labor, por obvias razones, debía cumplirse en el tiempo u horario en que se encontraban abiertas las instalaciones de la entidad, y que ello lo haya desconocido el Honorable Tribunal en el fallo que se recurre, debiendo reiterar que en el fallo proferido no se encuentra que el Honorable Tribunal haya hecho análisis alguno de los argumentos presentados por mi representada en la apelación ni en la contestación de la demanda, que como ya dijimos consideramos pruebas indebidamente apreciadas, no puede ser simplemente el hecho de haber prestado servicio en las dependencias de la entidad liquidada y de la supervisión del contrato por parte del CONTRATANTE, de (sic) lugar para aplicar la ficción de contrato realidad y que ellos sean los elementos que fundamenten la condena para convertir el contrato de prestación de servicio en contrato de trabajo, por el cumplimiento de un horario de trabajo y un lugar de trabajo suministrado por la entidad contratante, carece de todo fundamento legal.
No menos puede pensarse que las labores de interventoría y coordinación que tienen este tipo de contratos, se conviertan en subordinación, pues aceptar esta tesis haría que ningún contrato de prestación de servicios suscrito por la administración pública tuviese esa condición y todos fuesen de trabajo. Aceptar esta tesis nos llevaría a que las normas de contratación administrativa contempladas en el artículo 32 de la ley 80 de 1993 respecto a los contratos de prestación de servicios sean inocuas.
Destacó que el fallo recurrido transgredió el artículo 122 superior, pues supone la creación de un nuevo empleo con las implicaciones financieras que ello apareja, cuando esto no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y las entidades de la administración pública que definen las plantas de personal. Insistió en que la condena por concepto de indemnización moratoria desconoció el principio Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 14 jurisprudencial y doctrinario de los actos propios, ya que el actor aceptó la existencia del contrato de prestación de servicios.
Ahí mismo explicó que, para que pueda establecerse que una parte obró contra sus propios actos, deben estar presentes ciertos requisitos, como son (i) la existencia de una conducta anterior que sea jurídicamente relevante; (ii) el ejercicio de un derecho subjetivo que dé lugar a una determinada pretensión; (iii) una contradicción entre la conducta anterior y la pretensión posterior; y (iv) una identidad de sujetos en la relación dentro de la cual se dieron la conducta anterior y la pretensión posterior, los cuales encontró probado en el presente asunto, por manera que al demandante no le estaba dado invocar en su favor y defensa normas y principios que él misma había desconocido.
Comentó que la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever, lo cual era predicable respecto del demandante, quien estuvo vinculado por 2 años y 7 meses aproximadamente, y «con su conducta tácita y expresa aceptó que la relación que existía con el liquidado ISS era de prestación de servicios», vínculo que reunía todos los elementos de su validez, con arreglo al artículo 1502 del Código Civil.
Advirtió que el principio de buena fe opera en ambas direcciones, por lo que no podía existir un rasero diferente en el análisis del comportamiento de las partes, y añadió: Cada tema es diferente, le correspondía al demandante demostrar la mala fe de mi representada, situación que no ocurre, es simplemente la aceptación de la afirmación del señor Mora y la Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 15 presunción que asume el tribunal, que por existir una presunta subordinación se debe producir una condena a la indemnización moratoria en contra de mi representada no tiene sustento legal.
Mi representada durante todo el tiempo de la duración de la relación tuvo un convencimiento valido (sic) que la misma era de prestación de servicios y que a su terminación no procedía ningún pago diferente a los honorarios que se debiesen a 31 de marzo de 2013. No sobra recordar que el demandante estuvo vinculada (sic) a mí (sic) representada hasta el 22 de junio de 2012 y espera casi 36 meses 14 meses para presentar su demanda ante la justicia ordinaria, qué esperaba el señor Mora, si como lo manifiesta en su reclamación administrativa y en el texto de la demanda, siempre haber tenido conocimiento que su relación no era de prestación de servicios sino de trabajo, ¿por qué durante la ejecución del contrato no aparece manifestación alguna en ese sentido?, por qué no al día siguiente de la terminación de los contratos de prestación de servicios no hizo esta manifestación, porque espera casi 36 meses para presentar la demanda, no es esto una actuación de mala fe, como lo presumió el honorable tribunal en contra de mi representada? Al parecer estamos frente a un esquema que busca lucrarse de lo que era una contratación legalmente válida del Instituto, lo que a nuestro juicio configuraría un abuso del derecho respecto al actuar del demandante.
Apuntó que la condena por concepto de indemnización moratoria apareja una desmejora al resto de acreedores de la entidad, si se tiene en cuenta que esta desapareció del mundo jurídico el 31 de marzo de 2015, conforme al artículo 8 del Decreto 553 de ese año. Finalmente, sostuvo que el colegiado se equivocó al apreciar la convención colectiva, pues aplicó en forma automática el artículo 470 del Código Sustantivo de Trabajo, sin que se hubiese probado que el demandante era beneficiario de la misma a la luz de esta normatividad.
VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, denunció la transgresión del mismo catálogo de normas señaladas en el cargo anterior. Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 16 Además de repetir los argumentos de la acusación precedente, agregó que el supuesto cumplimiento de un horario fue uno de los elementos que fundamentaron la decisión del Tribunal de considerar que había existido un contrato de trabajo y no uno de prestación de servicios, siendo que la jurisprudencia ha considerado que estos no pueden ser los elementos diferenciadores de una y otra contratación. VIII.
CARGO TERCERO Por la vía directa, acusó la interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949; 470 del Código Sustantivo del Trabajo, «lo que lleva a la inaplicación de los artículos» 23 y 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993; 66 del Código Civil; 66 del Decreto 01 de 1984; 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso; 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Nacional; 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012; el Decreto 553 de 2015, «y del artículo 470 del CST».
Consideró que el Tribunal incurrió en la referida transgresión legal al aplicar una norma propia de los trabajadores oficiales a un contrato de prestación de servicios, lo que condujo a una condena por mora en el pago de prestaciones, cuando el vínculo que unía las partes no contemplaba esta situación. Recordó que su actuación estuvo acorde a lo pactado, que era la liquidación del contrato a la finalización del plazo convenido, «y de la simple revisión de las documentales Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 17 aportadas al proceso es claro que mi representada hizo los pagos que consideró deberle al demandante en ese momento que eran los honorarios pactados».
Aseguró que desde el primer contrato de prestación de servicios, que lo fue a término fijo como todos los demás, pagó todas sus obligaciones, y no existieron reclamos sobre errores en la liquidación, o al menos no fueron aportados al proceso. Agregó que, si se aplicaban a este caso las normas específicas de las relaciones laborales, se estaría desconociendo la naturaleza de la contratación administrativa y las facultades para contratar bajo la modalidad de prestación de servicios personales, lo que equivaldría a eliminar una modalidad que el legislador estableció para soportar el ejercicio de la función pública.
Enfatizó que la condena a la indemnización moratoria no era procedente, en la medida que podía predicarse también la mala fe del trabajador, quien en su momento manifestó su consentimiento de manera libre y espontánea, y no hizo reclamación alguna durante el tiempo que duró su vinculación a la entidad, pero ahora pretende obtener el beneficio de la indemnización moratoria, «máxime que por su profesión y especialidad es de UN ABOGADO ESPECIUALIZADO (sic) EN DERECHO ADMINISTRATIVO, QUE POR OLBVIAS (sic) RAZONES CONOCE LAS CONDICIONES DE ESTE TIPO DE CONTRATACION (sic)».
Indicó que el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 no era aplicable al caso, cuando el 32 de la Ley 80 de 1993 daba la facultad de realizar la contratación, la cual se dio por la falta Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 18 de personal en la planta de la entidad para la realización de la actividad contratada por prestación de servicios, tal como constaba en los contratos, y fue aceptado por el demandante, por lo que no podía imputársele una actuación de mala fe para ser condenada al pago de la indemnización moratoria.
Anotó que, con arreglo al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, le correspondía al demandante demostrar las actuaciones indebidas de su empleador, cosa que no ocurrió, y por lo tanto, se le impuso una condena bajo una equivocada presunción de mala fe, ya que lo que presume el artículo 83 constitucional es la buena fe. Finalmente, volvió a verter en este embate los argumentos que ya había expuesto en los anteriores.
IX. RÉPLICA El demandante dijo que todos los cargos constituían hechos nuevos en casación, por cuanto al sustentar la apelación, la demandada solo centró su inconformidad en torno a la decisión del a quo frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, de modo que no era posible su estudio en el recurso extraordinario.
Al margen de esa anotación, respaldó la decisión del ad quem, aduciendo que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación al determinar que opera el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y en especial sobre la forma de contratación que utilizó el ISS con el único fin de encubrir las verdaderas relaciones laborales con sus mal denominados contratistas.
Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 19 Resaltó que en el proceso quedó probada la prestación del servicio y la subordinación, y que los documentos contentivos de los contratos de prestación de servicios no podían llevar a una conclusión diferente a la del ad quem, razón por la cual le quedaban adeudando sus acreencias laborales, las que, al no ser pagadas sin una razón atendible, generaban la indemnización moratoria.
X. CONSIDERACIONES No tiene razón la opositora en el reproche formulado contra la técnica del recurso, pues, independientemente de las razones esgrimidas por la demandada al sustentar la apelación, cabe recordar que la sentencia de primer grado surtió el grado jurisdiccional de consulta en favor de aquella, en los precisos términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por manera que el ad quem estaba habilitado para resolver en forma integral el litigio suscitado entre las partes, circunstancia que legitima al censor para poner de presente en el recurso extraordinario los eventuales yerros jurídicos o fácticos en los que hubiera incurrido la providencia definitiva de instancia. Los cargos, en todo caso, sí adolecen de serias incorrecciones formales que deben ser expuestas.
En primer lugar, la proposición jurídica va en contravía del postulado lógico de la no contradicción, pues, al tiempo que acusó la aplicación indebida del artículo 470 del Código Sustantivo del Trabajo, denunció su inaplicación. Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 20 También se avizora que, desacertadamente, la recurrente aduce la falta de apreciación de unos documentos, siendo que el Tribunal basó su decisión en «el material probatorio obrante en el plenario».
Es más, particularmente respecto de los contratos de prestación de servicios, la reclamación administrativa y la certificación visible a folio 114, el fallador plural sí hizo expresa referencia en sus consideraciones a la hora de definir el problema jurídico propuesto. Por si fuera poco, la defensa no atacó todos los medios de prueba en los que se fundó la providencia impugnada, pues olvidó que el colegiado también tuvo en cuenta los documentos que militan a folios 127 y 131 a 135, con los cuales encontró acreditado que el actor le solicitaba permiso al gerente para desplazarse a otras ciudades y municipios con el fin de adelantar gestiones propias de su cargo, documentos respecto de los cuales la censura no dijo si fueron ignorados, o apreciados con error.
Asimismo, el ad quem se apoyó también en los testimonios de Gerardo Enrique Galeano Díaz y Milton Harold Jamauca Carlosama, pero la censura no controvirtió la valoración de esa prueba, teniendo el deber de hacerlo pese a no ser calificada en casación, en la medida que las conclusiones que de ella extrajo fueron determinantes para decidir la instancia (CSJ SL, 18 oct. 2001, rad. 16351).
Y, todavía más, en las acusaciones perfiladas por el sendero de puro derecho, la impugnante planteó argumentos sobre los hechos y las pruebas del proceso, como cuando Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 21 aseguró que los contratos de prestación de servicios demostraban que el vínculo existente entre el actor y el ISS fue de prestación de servicios y no laboral, y que aquel conocía esa situación. A la inversa, en el cargo orientado por la vía indirecta, la recurrente se detuvo en consideraciones de tipo jurídico, como cuando explicó los requisitos para establecer que una persona ha actuado contra sus actos propios, o cuando sostuvo que el demandante tenía la carga de probar la mala fe patronal (CSJ SL, 12 mar. 2007, rad. 29717).
De esta manera, sin ningún recato por las reglas técnicas establecidas en los artículos 87, 90 y 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la recurrente incurrió en una inadmisible contradicción lógica, pues ese entretejido de consideraciones fácticas y de derecho no es propio del recurso extraordinario. Así lo ha advertido reiteradamente esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL, 22 may. 2001, rad. 15748, en la que puntualizó: 1-.
Defecto técnico común en los tres cargos planteados por la impugnante es el de mezclar aspectos estrictamente jurídicos y consideraciones de orden fáctico o probatorio. Tal confusión de temas está proscrita en el recurso extraordinario de casación en que se procura el quebrantamiento del fallo acusado por causales y reglas claramente delimitadas.
Así, si de la primera se trata – violación directa de la Ley sustancial- debe el recurrente dirigir su acusación por el sendero apropiado y desarrollar su crítica sin salirse de él, ni entreverar alegatos esenciales propios del otro camino. Aun cuando lo expuesto precedentemente sería suficiente para descartar la prosperidad de los cargos, se advierte que, si por amplitud se examinaran de fondo las acusaciones, haciendo caso omiso de tales desafueros, la Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 22 Corte no podría respaldar el propósito de la censura, tal como pasa a explicarse: i) La existencia del contrato de trabajo En primer término, la sola existencia de los contratos de prestación de servicios, y las cláusulas contenidas en ellos, a priori incompatibles con el surgimiento de un vínculo laboral, no prueban que la relación que unió a las partes hubiera estado marcada por la autonomía e independencia, como se pretende hacer ver, más aún si existían otras documentales no atacadas en casación, como ya se dijo, que informaban serios indicios de subordinación laboral.
Por el contrario, tanto los contratos como las certificaciones que militan a folios 114, 115 y 218 del expediente, reflejan que el demandante prestó personalmente sus servicios a la pasiva, y que estaba obligado, entre otras cosas, a «reportar permanentemente a la Gerencia los trámites pensionales que requieran seguimiento ante la Jefatura de Atención al Pensionado o cualquier otra área del ISS», labores que no ejerció ocasionalmente ni de forma temporal, sino durante más de 2 años sin interrupción, lo que a simple vista evidencia que su vinculación no fue excepcional o transitoria.
De esta manera, el mecanismo empleado para vincular al actor transgredió el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, la celebración de contratos de prestación de servicios, en aquellos casos en los que las actividades relacionadas con la administración o Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 23 funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida «por el término estrictamente indispensable» (CSJ SL981-2019, CSJ SL2584-2019).
Así se ha expuesto en asuntos similares en los que el ISS recurrentemente acude a este tipo de contratación irregular, como en la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 44370, que expuso: Esa conclusión del fallador de segunda instancia es razonable y exenta de una equivocación de valoración probatoria manifiesta, pues lo que muestra el texto de esos contratos es que el Instituto celebró más de 20 en un lapso de 9 años, lo cual evidencia que la contratación con la actora no fue un hecho excepcional, sino que en realidad, se trató de una vinculación de carácter permanente lo que imprime a la actuación de la empleadora falta de lealtad y seriedad, pues procedió con abierto desconocimiento de las normas que regulan la contratación administrativa de servicios personales como acertadamente se aseveró en la sentencia gravada.
En lo concerniente a que el demandante consintió en la modalidad contractual utilizada, y que no hizo ningún reclamo al respecto, la Corte ya ha tenido oportunidad de rechazar este argumento, bajo el entendido de que el silencio del trabajador oculto no puede derivar en la aceptación de que el vínculo no es subordinado, si las circunstancias del caso muestran otra realidad, lo cual hace justicia al hecho de que es la parte débil de la relación laboral.
En la sentencia CSJ SL9156-2015, explicó: Por otra parte, se precisa que no afecta el amparo de la mencionada presunción del artículo 24 precitado, ni la aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad, la circunstancia de que el accionante no hubiese reclamado sus derechos laborales estando vigente la relación, como quisiera la censura que sucediera, según su argumento; dado que la ley no impone esa condición para hacer efectiva la protección al trabajo.
Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 24 Del silencio del trabajador oculto no se puede derivar su aceptación de un contrato de prestación de servicios ni la renuncia a uno laboral, pues, justamente, en vista de que él es la parte débil de la relación se le ha de brindar la protección requerida para hacer efectivo el derecho al trabajo, y esto se logra permitiéndole que, en el momento en que lo considere a bien, reclame sus derechos como trabajador, con la única limitante de los efectos de la prescripción de la acción establecida para efectos de brindar la seguridad jurídica propia de un Estado social de derecho.
Por otra parte, no es cierto que el ad quem haya comprendido que los contratos de prestación de servicios se convirtieron automáticamente en relaciones laborales subordinadas, ni mucho menos que la condena tuviera su origen en la aplicación de una «presunción legal, que no admite prueba en contrario», pues lo que realmente evidenció fue que la demandada no arrimó al proceso los medios de convicción para derruir la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, la cual se activó con la prueba de la prestación personal del servicio.
Y, además, advirtió que las evidencias recaudadas daban cuenta de que, en verdad, lo que existió entre las partes fue un genuino contrato de trabajo. Tampoco es atinado el reproche que la censura le hace a la sentencia impugnada, al acusarla de suponer la creación de un empleo público, en detrimento del artículo 122 de la Constitución Nacional.
No hay ni una sola orden en ese sentido en la decisión que se analiza. El Tribunal, en rigor, actuó en el marco de sus competencias al confirmar la providencia del a quo por medio de la cual se declaró la existencia de una relación laboral en la realidad entre el demandante y el ISS, y con tal proceder no supuso la Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 25 creación de un cargo público, ni mucho menos se rebeló contra la norma normarum.
Conviene memorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL, 13 sept. 2006, rad. 26539, reiterada en la CSJ SL825-2020, en cuanto a que «la inclusión de un trabajador en la planta de personal es cuestión ajena a su voluntad y no puede ser excusa para desconocerle los derechos laborales que le corresponden si estuvo vinculado por una relación laboral». ii) Aplicación de los beneficios convencionales El Tribunal no incurrió en ningún error de valoración probatoria al extenderle al demandante los beneficios extralegales consagrados en la convención colectiva de trabajo pactada para el período 2001-2004, pues advirtió que se aportó su copia auténtica con la constancia de depósito oportuno, sin avizorar la existencia de algún pacto expreso de las partes para darla por terminada.
Además, al confirmar en este punto la decisión consultada y apelada, el colegiado refrendó lo definido por el a quo al respecto, en el sentido de que conforme al artículo 3 de la convención, son beneficiarios de ella los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, calidad que ostentaba el actor en virtud del principio constitucional de la primacía de la realidad, como quiera que en el proceso quedó acreditada la relación laboral entre las partes.
Es justamente esa conclusión la que se extrae del compendio extralegal mencionado. En efecto, el artículo 1° Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 26 de la convención colectiva de trabajo, cuya copia milita en el expediente a folios 570 a 642 con la correspondiente nota de depósito oportuno, reconoce el carácter mayoritario del sindicato firmante.
Lo propio hace el artículo 3, que reza: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).
Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. En armonía con esa previsión extralegal, el artículo 471-1 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa: 1. Cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.
Entonces, si entre el demandante y el ISS existió una relación laboral regida por contrato de trabajo, no cabe ninguna duda de que se trataba de un trabajador oficial y, por ende, era destinatario de los beneficios consagrados en la referida convención colectiva, por expreso mandato de esta, y de la propia ley. iii) La indemnización moratoria La recurrente fue insistente en que la condena por este concepto desconocía «el principio jurisprudencial y doctrinario de los actos propios», y explicó con profusión los argumentos que sustentaban su tesis.
Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 27 Al efecto, resulta menester traer a colación la sentencia CSJ SL4537-2019, en la que la Corte resolvió un recurso de casación basado en argumentos similares. En esa oportunidad se expresó ampliamente lo siguiente: 3º) La teoría de los actos propios «venire contra factum proprium non valet» y su desarrollo jurisprudencial.
El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas». Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».
En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.
Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.
Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.
En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 28 estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». […] – Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio – Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.
En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.
No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.
Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469- 2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».
En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 29 enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).
También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).
Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).
Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.
En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.
El precedente es suficientemente ilustrativo y resuelve el argumento propuesto por la censura, razón por la cual este se debe desestimar. Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 30 Por lo demás, no cabe duda de que la condena por este concepto no fue el producto automático del hallazgo judicial de la existencia de la relación laboral, como lo pretende hacer ver la impugnante, sino el resultado de un razonamiento reflexivo del Tribunal sobre las pruebas, que lo condujo a avizorar la mala fe del empleador, presupuesto cardinal para la prosperidad de esta pretensión sancionatoria.
Además, de las pruebas señaladas en el cargo enderezado por la vía indirecta, no se deduce ningún error en su raciocinio. En efecto, de los contratos de prestación de servicios aportados y la certificación del ISS sobre su vigencia (f.° 218), no se deduce un actuar atendible o un proceder de buena fe por parte de la enjuiciada, pues, tal como lo dijera la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, reiterada en CSJ SL11436-2016 y en CSJ SL2736-2020, tales documentos no acreditan más que una indebida actitud del ISS al acudir a «[…] iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento constante del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba […]», de donde se sigue que era consciente de estar desarrollando con el demandante un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.
Asimismo, en estricto sentido, ninguna malicia puede caberle al actor por el hecho de no demandar antes de la fecha en que lo hizo, pues es el titular del derecho de acción quien tiene la discrecionalidad de elegir cuándo ejercerlo. Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 31 Todo lo anterior permite inferir que el colegiado no cometió ningún despropósito al despachar favorablemente esta súplica de la demanda.
No obstante, en donde sí se equivocó fue en la forma en la que estableció que debía cancelarse la moratoria, esto es, al extenderla desde el 6 de noviembre de 2012 hasta cuando se satisficieran las acreencias sociales adeudadas. Lo anterior, por cuanto la Corte, en la sentencia CSJ SL986- 2019, reiterada en CSJ SL825-2020 y CSJ SL2140-2020, entre otras, precisó que en los términos del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, esta sanción se reconoce a partir del día 91 de la finalización de la relación laboral, y solo hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo dispuesto en el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015, cuyo artículo 5º reza: Extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 2013 de 2012, como consecuencia de la extinción de la persona jurídica del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 31 de marzo de 2015 quedarán automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo régimen legal aplicable».
En la referida sentencia, se anotó: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.
Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 32 actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.
Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).
En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores derroteros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.
Lo demás se mantiene incólume. Sin costas en casación, al salir avante uno de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Las reflexiones expuestas al resolver el recurso extraordinario resultan suficientes para que la Sala modifique la condena impuesta por el juzgado a título de indemnización moratoria, así: Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo finalizó el 22 de junio de 2012, el plazo de 90 días contemplado en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 comienza a contarse a partir del día siguiente, (sentencia CSJ SL986-2019), por lo Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 33 que se cumplió el 20 de septiembre de 2012.
Sin embargo, se tomará como fecha de partida del cómputo de la sanción el 6 de noviembre de dicha anualidad, pues así lo determinó el a quo y no lo controvirtió el actor. Por lo anterior, se modificará en lo pertinente la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la pasiva a pagarle al demandante la indemnización moratoria en la suma de $95.071,40 diarios desde el 6 de noviembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $82.141.689,60, guarismo que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia SL194-2019.
Sin costas en la segunda instancia, por no haberse causado. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso ordinario promovido por HAROLD HAMIR MORA ORTEGA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS EN LIQUIDACIÓN, administrado por FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO SA - FIDUAGRARIA SA, únicamente en cuanto confirmó la condena a título de indemnización moratoria a razón de un día de salario desde Radicación n.° 81418 SCLAJPT-10 V.00 34 el 6 de noviembre de 2012 «hasta cuando se satisfagan las acreencias sociales adeudadas».
No casa en lo demás. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, del quince (15) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en el sentido de que la indemnización moratoria equivale a la suma de $95.071,40 diarios desde el 6 de noviembre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $82.141.689,60, guarismo que deberá ser indexado hasta cuando se efectúe el pago.
Se confirma el resto del mencionado ordinal.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ