Radicación n.° 55811 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4043-2018 Radicación n.° 55811 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de octubre de 2011, en el proceso ordinario laboral instaurado por FILIBERTO PARRA CAÑAVERAL en nombre propio y en representación del menor NICOLÁS PARRA GÓMEZ, a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Filiberto Parra Cañaveral, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo Nicolás Parra Gómez, promovió demanda ordinaria laboral contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposa Lisa Gómez Flórez, a partir del 14 de agosto de 2007; la inclusión en nómina de pensionados, los intereses moratorios, la indexación, las costas y gastos del proceso; y lo extra y ultra petita que resulte demostrado.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que Lisa Gómez Flórez, falleció el 14 de agosto de 2007; que estuvo afiliada a la AFP Protección, para los riesgos de IVM hasta el día de su deceso; que reclamó la pensión de sobrevivientes a la accionada, el cual fue negado bajo el argumento de que la fallecida a pesar de haber contado con 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su deceso, no tenía acreditada “ la fidelidad” al sistema; que sufragó 73.76 semanas, requiriendo un total de 143,49 semanas de cotización, a lo que manifestó no ser cierto, toda vez que para la fecha del deceso de su esposa, contaba con más de 300 semanas cotizadas desde el momento en que cumplió 20 años de edad hasta la fecha del fallecimiento, tal como lo describió en tabla anexa.

Indicó, que el número total de semanas cotizadas por la fallecida, fue de 313 y no 123,57, como lo pregona la accionada, ya que Protección S.A, no tuvo en cuenta las semanas cotizadas por Lisa Gómez al ISS, a pesar de haber sido informada la entidad; que la causante cumplió el 20% de fidelidad que exige la Ley 797 de 2003; que Protección S.A., no tuvo en cuenta el pronunciamiento de la sentencia “C-428 de 2009”, que declaró inexequible el literal a y b del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que para acceder a la pensión de sobrevivientes, solo se necesita acreditar 50 semanas de cotización dentro de los tres últimos años anteriores al deceso, requisito que reconoció la AFP en comunicación de 3 de junio de 2008, al contar la afiliada fallecida con 73.76 semanas; que por haber acreditado la condición de dependencia económica y convivencia con la causante, Protección S.A, les reconoció la devolución de saldos de la cuenta individual de la causante, ofrecimiento que no aceptó. Finalmente, señaló que el día 25 de agosto de 2009, a través de apoderada judicial, radicó derecho de petición, para que se procediera con el reconocimiento de la pensión de “ sobrevivencia”, pero no recibió respuesta.

La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó como ciertos, los atinentes a la calenda del fallecimiento de la señora Lisa Gómez Flórez, pero no la causa de este; su condición de afiliada a Protección S.A. por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; la solicitud elevada por el actor y el contenido de la comunicación emitida el 3 de junio de 2008, que negó el reconocimiento del derecho deprecado, por no cumplir la afiliada fallecida con el requisito de fidelidad requerido (143.49), puesto que solo cotizó un total de 123,57 semanas al Sistema General de Pensiones; que en los últimos tres años cuenta con 73.76 semanas, y que respecto al cuadro anexo por la demandante, este contiene una alusión vaga e imprecisa de las semanas de cotización. Así mismo, dio por no cierto que para la fecha del fallecimiento de la señora Lisa Gómez, esta cumpliera con el requisito de fidelidad establecido en el art. 12 de la Ley 797 de 2003, y que la devolución de saldos sea un derecho existente en la ley, cuando no se alcanzan los requisitos para la pensión de sobrevivientes; aclara que no está sujeto a la dependencia económica, como lo afirma el apoderado del demandante.

Invocó, las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de abril de 2011, condenó a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: Se CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S. A., representado legalmente por el Dr. MAURICIO TORO BRIDGE, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor FILIBERTO PARRA CAÑAVERAL y al menor NICOLAS PARRA GOMEZ, representado legalmente por su padre, en proporción a un 50% para cada uno de ellos, las mesadas pensionales adeudadas, con ocasión del reconocimiento de PENSION DE SOBREVIVIENTES, liquidada a partir del 14 de Agosto de 2007, fecha del deceso de la señora LISA GOMEZ FLOREZ y hasta la fecha del aludido proveído, las cuales ascienden a la suma total de TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISEIS MIL QUINIENTOS DIECISEIS PESOS ($ 39.426.516,00), junto con los INTERESES MORATORIOS liquidados en igual proporción, consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 20 de abril de 2008 y calculados a la tasa más alta vigente al momento en que realice el real y efectivo pago de las mesadas adeudadas.

SEGUNDO: Se CONDENA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S. A., representado legalmente por el Dr. MAURICIO TORO BRIDGE, o por quien haga sus veces, a continuar reconociendo y pagando al señor Filiberto Parra Cañaveral, y al menor NICOLAS PARRA GOMEZ, representado legalmente por su padre; PENSION DE SOBREVIVIENTE, en cuantía equivalente a OCHOCIENTOS VEINTITRES MIL NOVECIENTOS SESENTA PESOS ( $ 823.960.00) distribuida en proporción a un 50% para cada uno y hasta que subsistan las causas que le dieron origen, para cada una de su mesadas, tanto ordinarias como adicionales, y deberá ser reajustada anualmente conforme al salario mínimo mensual legal vigente.

TERCERO: Se AUTORIZA al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S. A., representado legalmente por el Dr. MAURICIO TORO BRIDGE, o por quien haga sus veces, QUE ACRECIENTE la mesada pensional de según el caso, conforme lo determina la ley y una vez les cese o haya cesado su derecho por no cumplir con los requisitos previstos en el artículo 47, literal b) de la Ley 100/93 a cada uno de los asegurados.

CUARTO: Se ABSUELVE a la entidad demandada de los demás cargos impetrados en su contra.

QUINTO: EXCEPCIONES. Quedaron implícitamente resueltas en la Sentencia.

SEXTO: COSTAS a cargo de la entidad demandada, las que de acuerdo con el artículo 19 de la ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 392 del C.P:C. (…)”. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada, el Tribunal Superior de Medellín, a través de sentencia de 7 de octubre de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

Indicó, no ser objeto de discusión la calidad de cónyuge e hijo que ostentan los demandantes con relación a la señora Lisa Gómez Flórez, así como la fecha de su deceso ocurrida el 14 de agosto de 2007, y el número de semanas cotizadas en los tres años anteriores a su muerte, que arroja un total de 73,76. Señaló, que para efectos pensionales, la norma aplicable es la vigente al momento de la contingencia, siendo en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, atendiendo que la señora Gómez Flórez falleció el 18 de agosto de 2007.

En cuanto al requisito de fidelidad, argumentó que “ (…) a la luz de esta regulación, la causante debió cotizar 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a su muerte, pues el requisito de fidelidad al sistema que exigía esta disposición, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009, saliendo en consecuencia del ordenamiento jurídico” Precisó, que si bien la sentencia C-556 de agosto de 2009, no consagró efectos retroactivos, y por ello deben entenderse a futuro, sin que puedan alterar situaciones ya consolidadas, lo cierto es que “ una norma es inconstitucional legal y formalmente desde que se declara por parte del órgano competente, pero materialmente lo ha sido siempre desde su expedición irregular, y por esta razón considera esta Sala de Decisión que en este caso es preciso inaplicar los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, declarados inexequibles, haciendo uso de la excepción de inconstitucionalidad regulada en el artículo 4° de la Constitución Nacional ” RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que “ la H. Sala case la providencia acusada. Luego, se pide que revoque la sentencia de primer grado de modo que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra. ” Con tal propósito, formula un cargo, con apoyo en la causal primera de casación laboral, que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 4, 48 y 243, de la Constitución Política y 12, numeral 2 de la ley 797 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante, y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230, y 241 de la Carta Magna, 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12, numeral 2, literal b), de la Ley 797 de 2003 en lo concerniente a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada».

En el desarrollo de la acusación, la censura hace alusión a las sentencias proferidas por esta Corporación, CSJ 22 jun.2010, rad. 39792, 18 jun. 2010, 39512, 2 de sep.2008, rad. 32765, 22 nov. 2011, rad. 44572, y, manifestó a su vez, que “ (…) según las prédicas reiteradas de la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre la materia y por no cumplir la difunta con la fidelidad de aportes al sistema de seguridad social, tanto Filiberto Parra Cañaveral como Nicolás Parra Gómez no tenían derecho a beneficiarse con la prestación deprecada y, por ello, es patente la equivocación del Tribunal al haberla concedido negándose a aplicar el aludido artículo 12, numeral 2°, literal a), de la Ley 797 de 2003 en estado primitivo, pese a existir un fallo de la Corte Constitucional que no dio efectos retroactivos a su determinación y más todavía cuando la H. Sala, como ya quedó visto en los fallos que se reprodujeron en precedencia” Además, aseguró que el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, compele al Estado a garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, la cual puede verse fatalmente afectada, si se obliga a dicho sistema a reconocer pensiones no establecidas dentro de las normas vigentes, en un momento dado.

Finalmente, resaltó, que el tribunal incurrió en una equivocación, al haber sustentado su decisión en fallos de la Corte Constitucional, desconociendo los efectos interpartes predicables de este tipo de proveídos, en la medida en que no le confieren al juzgador la posibilidad de recurrir a ellas para dirimir una controversia ajena a dichas partes.

LA RÉPLICA Ratificó los postulados de progresividad y no regresividad asumidos por el juez de primera instancia para reconocer el derecho deprecado, y que “a su vez, ha de tenerse en cuenta que independientemente de dicha posición, la señora LISA GOMEZ, cumplía a cabalidad con el requisito de fidelidad, ya que con los documentos anexos por el demandado al momento de la contestación, se acreditan más de 143 semanas que dice la entidad demandada le faltaban a la señora LISA GÓMEZ” Señaló, que la AFP Protección S.A., no tuvo en cuenta las semanas válidamente cotizadas al ISS, aduciendo “ que no hubo derecho a bono pensional”, por lo tanto no las incluyó para el cómputo de las semanas mínimas requeridas para acreditar la fidelidad al sistema.

CONSIDERACIONES Descendiendo al caso en concreto y para efectos del estudio de la acusación, es claro para la Sala que conforme a la modalidad de violación enunciada, el censor admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal, esto es: i) el fallecimiento de la señora Lisa Gómez Flórez el 14 de agosto de 2007; ii) la calidad de beneficiarios, respecto de la pensión de sobrevivientes que ostentan los demandantes iii ) que la afiliada, cotizó más de 50 semanas en los tres últimos años anteriores a su muerte.

Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.

En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 7 de octubre de 2011, confirmó la decisión del juez de primera instancia, en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a Filiberto Parra Cañaveral y Nicolás Parra Gómez, como cónyuge e hijo respectivamente, de Lisa Gómez Flórez, no obstante que para la fecha del fallecimiento de la afiliada, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir al demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción de la afiliada, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, que en los planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Ahora bien, en cuanto a las alegaciones planteadas, respecto del equilibrio económico pretendido por las normas de seguridad social, en razón del sostenimiento financiero, resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional en Sentencia C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el artículo 12 Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este aspecto precisó: “los principios fundantes del orden superior es el reconocimiento, como regla general y sin discriminación, de la primacía de los derechos de la persona, razón por la cual ese requisito de fidelidad aparece como una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado de quien dependían”.

No obstante lo advertido, es dable precisar que aun cuando en el desarrollo de la acusación se plantea como error del Tribunal, acudir “ en apoyo de su tesis a lo sostenido por la Corte Constitucional en diversos fallos de tutela olvidando que las decisiones proferidas en esos procesos solo producen efectos inter partes y, por supuesto, no le confieren a un juzgador la posibilidad de acudir a ellas para dirimir un asunto ajeno a dichas partes (…)”, lo cierto es que, si bien las sentencias de revisión de tutela, en su generalidad comportan tales efectos, del análisis del caso en concreto, encuentra la Corporación que las motivaciones en ellas contenidas, no constituyen fundamento esencial del proveído cuestionado, en la medida en que aun siendo memoradas por el Ad quem, su ratio decidendi, solo se enuncia para efectos de enmarcar los postulados de la Corte Constitucional, en la sentencia C-556-09, para de esa forma retirar del ordenamiento jurídico la exigencia controvertida.

Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, al abstenerse de aplicar el requisito de fidelidad, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de octubre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral promovido por FILIBERTO PARRA CAÑAVERAL en nombre propio y en representación del menor NICOLÁS PARRA GÓMEZ, a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Con costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15