21 Radicación n.° 52832 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL4042-2018 Radicación n.° 52832 Acta n° 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIEL CASTELLANOS CUERVO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. E.S.P., como Litis consorcio necesario.
Téngase en cuenta la renuncia presentada por el doctor SEGUNDO GABRIEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, identificado con T.P. 57012 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA “ETB S.A. E.S.P.”, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 100-102 del cuaderno de la Corte. I.
ANTECEDENTES Gabriel Castellanos Cuervo, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se declare que cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez; que es pensionado convencionalmente por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. E.S.P., mediante Resolución No. 954 del 12 de septiembre de 1979; y que la entidad de seguridad social demandada ha incumplido con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene al ISS a reconocer la pensión de vejez, a partir de la fecha en que cumplió con los requisitos de la Ley 100 de 1993; las mesadas pensionales que a partir de la fecha se cancelen, no sean giradas a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., ya que la pensión convencional reconocida por dicha entidad es anterior a octubre de 1985, y de acuerdo a decisiones jurisprudenciales, esta pensión es compatible con la de vejez, y por ende, no debe ser compartida; los intereses moratorios ocasionados a partir de la fecha en que se causó el derecho y hasta cuando se verifique el pago efectivo de la obligación insoluta, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las obligaciones insolutas demandadas y; las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, en síntesis expuso: que laboró para la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ E.T.B. S.A. E.S.P., desde el 24 de marzo de 1954 hasta el 25 de junio de 1979; que durante dicho periodo su empleador cotizó para los riesgos de I.V.M. un total de 651 semanas; que se pensionó con la empresa en mención mediante Resolución No. 954 del 12 de septiembre de 1979, y que el día siguiente la misma asumió la totalidad del pago del aporte para pensión hasta la fecha; que a través de derecho de petición del 15 de octubre de 2002, solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, prestación que fue negada mediante Resolución 0007107 del 4 de marzo de 2005, por no tener las semanas de cotización exigidas; al ser desatados los recursos de reposición y en subsidio apelación que interpuso, a través de las Resoluciones No. 008707 del 28 de febrero de 2006 y No. 000485 del 27 de marzo de 2006, se confirmó la negativa de la prestación económica pretendida.
Finalmente, afirma que tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague la pensión de vejez, conforme al inciso 2° artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia de la misma cumplió con los requisitos exigidos; y que el ISS mediante Resolución No. 029742 del 4 de julio de 2007, le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, en cuantía de $6.726.347.
Al dar respuesta a la demanda, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la prosperidad de las pretensiones declarativas y de condena; en cuanto a los hechos, aceptó que el actor mediante derecho de petición, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, así como la negativa de la misma y que agotó vía gubernativa; lo demás dijo que no era cierto o no le constaba.
Propuso como excepciones de fondo las que denominó: inexistencia de la obligación, no cotización de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, ni de los 1.000 setenarios en cualquier tiempo, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica del Instituto de Seguros Sociales para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción y la genérica o innominada.
En su defensa, en resumen sostuvo, que se opone a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal, toda vez que según la legislación laboral y de seguridad social, entre otras el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758/1990) y la Ley 100 de 1993, el actor no tiene derecho a la pensión de vejez, por cuanto bajo ninguna de las dos leyes citadas cumple con los requisitos.
A su turno la litisconsorte necesaria EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S. A. E.S.P., vinculada al proceso mediante auto del 27 de abril de 2009, se opuso a las pretensiones y señaló como ciertos los hechos relacionados con el vínculo laboral con el señor Gabriel Castellanos Cuervo, los aportes y cotizaciones para los riesgos de I.V.M., y la pensión de jubilación convencional reconocida, mediante Resolución No. 954 del 12 de septiembre de 1979; negó los demás supuestos fácticos esgrimidos.
Formuló las excepciones de mérito de pago de los aportes pensionales por parte de la E.T.B., subrogación de la pensión por parte del ISS, existencia de la pensión compartida, improcedencia de la compatibilidad de recibir las dos pensiones en forma simultánea, inexistencia de obligación de continuar pagando la pensión a cargo exclusiva de la E.T.B. ni al pago por la cuantía total, obligación de la empresa de asumir tan solo el pago de un eventual mayor valor, pago que excede la obligación legal, reintegro de valores pagados de más y retroactivo pensional a favor de la E.T.B. S.A. E.S.P., improcedencia de girar el retroactivo pensional a favor del actor, prescripción, actuación de buena fe por parte de la E.T.B. y compensación. Argumentó que no se opone al reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, sino de la connotación de que la misma sea compatible con la pensión convencional de jubilación que ha venido pagando la.E.T.B. desde 1979 y hacer esta ultima una obligación vitalicia, desconociendo el derecho adquirido por la Entidad a compartir la pensión con el Seguro Social, en razón a los aportes para los riesgos I.V.M. con el ánimo de subrogar la obligación pensional.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo (10) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del tres (3) de noviembre del dos mil nueve (2009), declaró probada la excepción de la inexistencia de la obligación propuesta por la demandada, y en consecuencia, absolvió al Instituto de Seguro Social y a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá D.C. de las pretensiones de la demanda; condenó en costas a la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del treinta (30) de junio del dos mil once (2011), confirmó la sentencia proferida por el juzgado de primera instancia, sin costas en la alzada. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal consideró que la decisión del a quo fue ajustada a derecho, por cuanto al analizar el acervo probatorio existente en el expediente, se encuentra que la hoy ETB S.A. E.S.P., mediante Resolución No. 054 del 12 de septiembre de 1979, reconoció una pensión de jubilación al actor, de conformidad con la convención colectiva vigente para la época, acto administrativo que fue proferido antes de entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. Precisó que en sentir de la Sala, y acorde con los principios generales del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 16, no hay lugar a la aplicación de la norma antes citada, toda vez que la preceptiva sobre la cual basa la pretensión el actor no tiene efectos retroactivos, ni afecta situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores; soporta su argumento con la sentencia del 17 de abril de 1997, radicado 9045, de la Corte Suprema de Justicia. Finalmente expresó, que la posición que asume no le causa ningún perjuicio al demandante, toda vez que goza de una pensión de jubilación, al considerar que los aportes para la cobertura de riesgo de vejez, con los que pretende el reconocimiento de la prestación, fueron efectuados por la entidad pagadora sin que mediara vinculación laboral, con la errada convicción de que el eventual reconocimiento de la pensión por parte del ISS aliviaría la carga prestacional.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case en su totalidad la sentencia de segundo grado, “lo que conlleva igualmente al decaimiento de la de primer grado (…), en lo referente al numeral PRIMERO que confirma el fallo apelado, que ordena absolver a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES I.S.S. y a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra por el demandante”.
Con tal propósito formula un cargo, que mereció réplica y a continuación se estudiará. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los: “ artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 emanados del Instituto de Seguros Sociales, aprobados por los Decretos 2879, art. 1° de 1985 y 758, art. 1° de 1990 respectivamente;
Ley 90 de 1946; arts. 10, 11, 14, 15 de la Ley 100 de 1993, este último reformado por el art, 3 de la Ley 797 de 2003, 33, 34 35 y 36 de la misma Ley 100 de 1993; arts. 13, 16, 21, 25, 193, 259, 260, 467, 468, 469 del C.S. del T. y arts. 2, 4, 13, 29, 39, 48, 53 de la C.N. Arguye que no es tema de discusión el carácter extralegal del beneficio pensional de origen convencional de la pensión otorgada por la EMPRESA DE TELEFONOS DE BOGOTÁ E.T.B. al señor Gabriel Castellanos Cuervo, cuya fecha de causación fue anterior al 17 de octubre de 1985.
Precisa que la Ley 90 de 1946, zanja el vacío existente y abre la alternativa patronal a la posibilidad de subrogarse en el pago de las pensiones reconocidas, de origen legal, para en su lugar el ISS asumir el pago, y que una vez cumplido el requisito de semanas y edad, se pueda acceder a la pensión de jubilación, sin que se haga ninguna salvedad frente a las pensiones extralegales, llámese convencional o por mera liberalidad del empleador.
Que tampoco existe contenido legislativo ni en la codificación sustantiva (arts. 193, 259) o en la Ley 6 de 1945, donde se mencione la compartibilidad, entre una pensión convencional con la pensión por aportes que reconoce el ISS al trabajador al cumplir con los requisitos de tiempo y edad. Reitera que el accionante, recibe por parte de la E.T.B. una pensión de origen convencional, sin sujeción a condición resolutoria que obstruya tal beneficio, y una vez terminada la relación laboral con la entidad, esta decide de manera unilateral e inconsulta realizar aportes al ISS para el riesgo de I.V.M. a favor del ex trabajador; que dicha circunstancia ha sido valorada por ésta Corporación en reiterada jurisprudencia, “ como un acto sin respaldo jurídico en razón a que el artículo 15 de la Ley de 1993, cuya vigencia rige a partir del 1 de abril de 1994, pero que a su vez es reformada por el art. 3 de la Ley 797 de 2003, no cumple en su texto normativo la posibilidad de que un ex empleador realice cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones para su ex trabajador, para que en el futuro acceda al derecho a la pensión de vejez”.
Advierte, que hasta el año 1994 se menciona quienes son las personas que pueden en forma obligatoria o voluntaria afiliarse al Régimen de la Seguridad Social, por lo que la decisión del Tribunal viola por errónea interpretación las normas citadas, en tanto aplica en forma retroactiva la Ley 100 de 1993, cuando afirma que el actor por tener una pensión convencional reconocida, no es sujeto de la seguridad social, desconociendo con ello las cotizaciones realizadas por la E.T.B. con posterioridad al 25 de junio de 1979 y el 1° de abril de 1994, bajo el postulado de no existir relación laboral.
Señaló que las cotizaciones antes mencionadas, serían válidas para acceder a la pensión del ISS, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en cuanto establece como requisitos tener 60 años de edad si es varón y 500 semanas pagadas y cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o haber acreditado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo.
Lo anterior lo sustenta con jurisprudencia de la Corte del 21 de noviembre de 2007, radicación 31998, que transcribe en sus partes pertinentes, reiterada en otras posteriores. Agrega además, que el Tribunal interpreta erróneamente los artículos 13, 16, 21, 25, 193, 259, 260, 467, 468, 469 del C.S. del T. y arts. 2, 4, 13, 29, 39, 48, 53 de la C.N. porque dado el carácter de orden público que gobierna la legislación laboral, aunado a los principios de favorabilidad e inescindibilidad, no permiten la desprotección del lado débil de la relación laboral, esto es el trabajador, amén que cuando el ISS en situaciones idénticas de modo tiempo y lugar, reconoció pensiones de vejez a trabajadores que gozaban de una pensión extralegal por aplicación al acuerdo convencional o por mera liberalidad del empleador.
Por último, destaca que en relación al tema de la compatibilidad y compartibilidad pensional, el sentenciador de alzada incurrió en yerro de interpretación de las normas trascritas como violadas, para lo cual trae a colación la sentencia del 18 de marzo de 2008, radicado 35708 de la Corte, de la cual también trascribe algos apartes, por lo que considera que la sentencia recurrida debe ser quebrantada.
II. LA RÉPLICA. El Instituto de Seguros Sociales manifiesta que no hay claridad y nitidez e el alcance de la impugnación, en tanto no se indica qué debe hacerse con la sentencia de primer grado, y tampoco en torno a pronunciamiento acerca de las costas procesales. Frente al cargo propuesto, manifiesta que adolece de serios errores técnicos que imposibilitan su estudio, en la medida en que el censor se limita solo a relacionar una serie de argumentos que no son sometidos al proceso de razonamiento, que permitan confrontar lo decidido por el sentenciador de alzada.
Que así mismo, no señala los supuestos errores jurídicos evidentes, manifiestos u ostensibles en que incurrió el fallador de instancia, ni la interpretación errada de los preceptos que gobiernan el asunto en controversia. Afirma, que el Tribunal al proferir su sentencia, acertó en la aplicación de las normas jurídicas al caso en concreto, ajustándose a la realidad evidenciada en el expediente y al acervo probatorio allegado al proceso, apoyándose en antecedentes jurisprudenciales de la Corte, en lo referente al tema de la compartibilidad de las pensiones.
A su vez, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., se manifestó acerca del alcance de la impugnación, en el sentido que el recurrente no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 90, numeral 4 del Estatuto Procedimental, toda vez que en la demanda se debe especificar lo que se pretende con el recurso, si la casación es total o parcial, y lo que quiere que se haga con la sentencia de primera instancia. Sustenta lo antes expresado, trascribiendo apartes de una sentencia de la Sala del 22 de julio de 1999, radicado 11367, para concluir que el cargo no amerita su estudio de fondo, y en consecuencia no está llamado a prosperar.
En lo relacionado con el cargo único formulado, precisa que no se demostró el error hermenéutico cometido por el Ad quem respecto de las normas denunciadas en la proposición jurídica. Que en caso de que la Corte case la sentencia fustigada, y declare que la pensión de vejez que reconozca el ISS tenga el carácter de compartida, la entidad solo estará obligada a pagar la diferencia o mayor valor que llegare a existir, y el retroactivo pensional que cancele el Instituto de Seguro Social debe ser cancelado a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, conforme a lo solicitado en la demanda.
CONSIDERACIONES Conforme a la vía directa por la que se dirige el único cargo propuesto, no es objeto de controversia la deducción que obtuvo el sentenciador de alzada en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., hoy ETB SA ESP, le reconoció al actor una pensión de jubilación de origen convencional, a partir del 25 de junio de 1979, lo que además se corrobora con la Resolución 954 del 12 de septiembre de ese año, visible a folios 24 a 26 del expediente y; ii) que a través de comunicación del 15 de octubre de 2002, el aquí demandante le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue negada por Resoluciones 0007107 de 2005 y 008907 y 000485 de 2006.
En consecuencia, lo que genera el distanciamiento del promotor del proceso con la sentencia fustigada, se circunscribe a determinar, si a aquel le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que viene percibiendo una pensión de jubilación convencional por parte de su ex empleador – Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., a partir del 25 de junio de 1979, en tanto que el sentenciador de alzada no accedió a la prestación económica pretendida.
Para resolver la anterior problemática es necesario precisar, tal como se dejó visto con precedencia, que la pensión de jubilación que le fue reconocida al aquí demandante por parte dela Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., es indudablemente de carácter extralegal y así mismo compatible con la de vejez que eventualmente pueda ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, ya que su reconocimiento se produjo con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pues sobre dicho aspecto esta Corporación ha sosteniendo de manera pacífica, que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la referida calenda, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879 de esa anualidad son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.
De igual forma, también esta Corporación tiene precisado de tiempo atrás, que son ineficaces las cotizaciones que realice el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, en tanto que la misma se tornaría compatible con la de vejez que posteriormente pueda reconocerle el ISS, y por ende, mal pueden tenerse como válidos unos aportes que se efectuaron irregularmente por quien no ostentaba la condición de trabajador, y menos aún era un afiliado forzoso o facultativo.
En el anterior contexto, no incurrió el sentenciador de alzada en el yerro hermenéutico que le atribuye la censura a las disposiciones legales denunciadas, cuando dedujo la negativa de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez incoada, bajo el argumento de que no consideraba los aportes para la cobertura del riesgo reclamo, en la medida en que fueron realizados por la entidad pagadora de su pensión sin que mediara vinculación de carácter laboral, y para lo cual se soportó en sentencia de esta Corporación, esto es la CSJ SL. 17.
Abr. 1997, radicación 9045. El anterior criterio jurisprudencial de la Corte, ha sido reiterado en la sentencia CSJ SL10548 – 2015, en cuanto sobre el tema puntual objeto de controversia, se dijo: Para dar solución al anterior interrogante es suficiente con indicar, que ya la Corte ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.
Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extra legal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional.
Así las cosas, surge evidente que el Tribunal no pudo incurrir en yerro alguno, en cuanto siguió los lineamientos de la Sala sobre la situación controversial sometida a su escrutinio. En consecuencia, los cargos no prosperan; costas a cargo de la parte recurrente toda vez que hubo réplica de la parte demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, los cuales se incluirán en la liquidación que para el efecto practique el juez de primera instancia, conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de junio del dos mil once (2011), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL CASTELLANOS CUERVO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB S.A. E.S.P., esta última vinculada como Litis consorcio necesario.
Las costas como se dijo en la parte motiva de este proveído. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO (IMPEDIDO) LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00