SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4041-2022 Radicación n.° 90938 Acta 39 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró EDENIS MARÍN ARIZA.

I.

ANTECEDENTES Edenis Marín Ariza llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que se condenara a reconocer y pagar la pensión de invalidez desde la fecha de estructuración, junto con el Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 2 retroactivo e intereses moratorios (f.° 7 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 23 de agosto de 1969; que empezó a laborar en 1991, en forma discontinua y actualmente presta servicios para la empresa Inversiones y Operaciones; que inicialmente todos sus aportes a pensión se efectuaron al ISS; que en el mes de marzo del año 2016, se trasladó a la AFP Protección y actualmente se encuentra cotizando a dicho fondo.

Informó, que mediante dictamen de Calificación de Invalidez, emitido el 23 de julio de 2016 por Suramericana S. A., se le determinó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral – PCL del 62.05 %, con fecha de estructuración del 5 de «julio» de 2016. Anotó, que mediante memorial del 10 de julio de 2017, Protección S. A., le manifestó que no contaba con 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración y por tanto le reconocía la devolución de saldos y que por similar radicado el 18 de julio de 2017, manifestó no aceptar la devolución de saldos porque deseaba continuar cotizando.

Manifestó, que en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración, es decir, entre el 5 de «julio» de 2013 y el 5 de «julio» de 2016, contaba con 18.19 semanas. Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 3 Expresó, que en la Historia Clínica emitida por el especialista reumatólogo del 9 de marzo de 2018, se especifica lo siguiente: «Paciente con enfermedad Artritis Reumatoide en remisión, crónica progresiva no reversible, degenerativa…» Arguyó, que mediante derecho de petición enviado a la AFP Protección el 2 de abril de 2018, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, teniendo en cuenta el carácter crónico de la enfermedad que padece, a lo que la entidad, el 24 de abril del mismo año, despachó desfavorablemente.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada Administradora de Fondos de Pensiones y de Cesantías Protección S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante; la data en la que inició a laborar, así como que los aportes a pensión se efectuaron al ISS y posteriormente a la AFP Protección en razón al traslado que se realizó al RAIS en marzo de 2016; el porcentaje del 62.05 % en que se le determinó la PCL; que actualmente se encuentra laborando para la empresa Inversiones y Operaciones; que se le informó a la demandante el 10 de julio de 2017, que no contaba con 50 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de estructuración y, por tanto, se le reconocería la devolución de saldos; que en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración no contaba con las semanas requeridas; que la actora solicitó el Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 4 reconocimiento pensional y que la entidad negó el mismo; respecto de los demás indicó no ser ciertos o no constarle.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de ausencia de cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez, inexistencia de la obligación de Protección S. A., cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 65 a 68 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 28 de marzo de 2019, (f.° 93 y vto. del cuaderno principal) decidió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTICIPADA ANTES DE TIEMPO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ POR PARTE DE LA DEMANDANTE DENIS MARIN ARIZA.

SEGUNDO: ABSOLVER A LA DEMANDADA DE LAS PRETENSIONES INCOADAS EN SU CONTRA.

TERCERO: SIN COSTAS. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de noviembre de 2019, (f.° 110 Cd y 111 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado, y en su lugar se dispone CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. a reconocer y Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 5 pagar a la señora EDENIS MARIN ARIZA la pensión de invalidez de origen común, a partir del 1 de junio de 2019, en cuantía inicial de un SMLMV, cuyo retroactivo al 31 de octubre de 2019, asciende a la suma de $4.968.696, suma que deberá indexarse al momento de su pago, sin perjuicio del que se cause en sucesivo, de los cuales se autorizan los descuentos en salud, calculada sobre 13 mesadas pensionales al año, de conformidad con las razones anotadas en las consideraciones de esta decisión.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia, al considerar que no se causaron, las de primera instancia corren a cargo de PROTECCIÓN S. A. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema jurídico a resolver, si la actora tiene derecho a la pensión de invalidez en los términos solicitados. Manifestó, que no existía controversia alguna frente a la condición de invalidez que ostentaba la demandante, lo cual se corroboraba con la documental en la que se consignaba que el grupo medico laboral de la compañía Suramericana de Vida S. A. le determinó una PCL del 62.02 %, de origen enfermedad común y con fecha de estructuración 5 de agosto de 2016; tampoco el hecho que las enfermedades que padecía tenían el carácter de crónicas y degenerativas, pues así lo determinó el a quo sin que se presentara objeción alguna por las partes en litigio.

Anotó, que lo anterior, permitía determinar que el régimen legal aplicable para la fecha de la invalidez es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, norma que exigía para haber dejado acreditado el derecho, haber cotizado 50 semanas en los últimos 3 años, requisito que en principio no cumplía la Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 6 actora, pues entre el 5 de agosto de 2013 y el 5 de agosto de 2016, solo registraba un total de 35.57 semanas cotizadas, por lo que concluyó, que no cumplía con el requisito para acceder a la prestación invocada, tal como lo definió la entidad accionada en la Comunicación del 10 de julio de 2017.

Afirmó, que la Corte Constitucional, ha determinado que es posible tomar como parámetro para el estudio de la concesión de la pensión de invalidez, en tratándose de enfermedades degenerativas, por su carácter de progresividad, la fecha del dictamen o desde el momento en que efectivamente cesa la capacidad de laborar y no la fecha de estructuración de la invalidez, ello cuando el afiliado conserva fuerza laboral residual y realiza cotizaciones con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez, determinada en el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Precisó, que esta Corporación, en sentencia CSJ SL3275-2019 del 14 de agosto, varió su postura, respecto del momento a partir del cual puede contabilizarse el número de cotizaciones, tratándose de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, a partir de allí, se reiteró, entre otras, en las sentencias CSJ SL4567-2019, CSJ SL3779- 2019 y CSJ SL4763-2019 […] que al establecer la fecha a partir de la cual se deben contabilizar los 3 años indicados en la ley, es posible tener en cuenta, de acuerdo a las particularidades de cada caso, además de la data de estructuración de la invalidez, 1) la calificación de dicho estado, 2) la de la solicitud del reconocimiento pensional, 3) la de la última cotización realizada, calenda donde se presume Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 7 que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando» […] «en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida, de acuerdo a la calidad humana, pese a su condición, deben ser protegidos en aras de que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que se itera, si están reconocidos a los demás individuos» Arguyó, que sobre el particular la Corte Constitucional, en la citada providencia, explicó que las administradoras de pensiones, como las autoridades judiciales, deben verificar que: 1) la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica o degenerativa, 2) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual y, 3) determinar el momento a partir del cual debe verificar el supuesto establecido en la Ley 860 de 2003.

Resaltó que, en la sentencia CSJ SL4567-2019 se estableció que al evidenciarse que «el padecimiento de la demandante, puede catalogarse como crónico, por lo que podría verificarse cualquiera de los tiempos mencionados como referencia para determinar si cumple con las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores». Advirtió, que con base en el criterio jurisprudencial expuesto, procedía al estudio de la prosperidad de la petición de la pensión de invalidez y como quiera que la enfermedad que le produjo la PCL a la actora, lo fue una crónica o degenerativa, la cual goza de especial protección constitucional, el amparo de sus derechos fundamentales a Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 8 la salud y a la seguridad social debe ser reforzado, y puso de presente que se le diagnosticó dicha patología el 1° de septiembre de 2016, lo que permitía colegir que efectivamente se había venido menguando su condición física, lo que dio lugar a una calificación de PCL en un porcentaje alto, ello sin perder de vista que para esa época la demandante se encontraba cotizando, incluso las distintas historias laborales indican que la accionante empezó a aportar para los riesgos de IVM desde febrero de 1997, inicialmente con el ISS en forma interrumpida hasta el ciclo de febrero de 2016, luego cotizó al RAIS para la AFP Protección, a partir del mes de marzo de 2016, sin solución de continuidad, hasta octubre de 2018, siempre como trabajadora dependiente, aspectos que permitían dilucidar que pese a padecer esa enfermedad, mantuvo su capacidad laboral, la cual ha venido disminuyendo en forma periódica y progresiva, lo que a su vez permitía aplicar el criterio jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación. Recalcó que, no podía pasarse por alto que en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y a su vez garantizar su sostenibilidad fiscal, era necesario examinar con sumo cuidado en cada caso, diferentes aspectos, tales como el dictamen médico, las condiciones del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y producto de ello cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes efectuados se hicieron con la única finalidad de acreditar las Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 9 semanas exigidas por la norma o si por el contrario, existe un número importante de ellas, resultante de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Acotó, que una vez revisado el resumen de semanas cotizadas expedido por la entidad accionada, se tenía que la aquí demandante había realizado cotizaciones al menos hasta el mes de octubre de 2018, sin que en efecto apareciera la novedad de retiro, sin que ello fuera óbice para el reconocimiento pensional, el cual sería a partir del día siguiente al de la fecha de la última cotización, pues a partir de la última cotización que se probó, bien podía contabilizarse hacia atrás los últimos 3 años, para determinar claramente que la aquí demandante ostentaba claramente más de 50 semanas en ese interregno de tiempo, máxime, si se advertía que a la fecha no se encontraba como cotizante activa ni al sistema de pensiones ni a riesgos laborales, por lo que contrario a lo expuesto por el a quo, dada las particularidades del presente caso y en atención a la doctrina de esta Sala, era posible acceder a los pedimentos de la actora.

Adicionó, que la demandante incluso desde el año 2017, había reclamado la prestación por vía administrativa, teniendo incluso ya las semanas para hacerse acreedora, por lo que no resultaba acertado señalar que se trataba de una petición antes de tiempo, como lo señaló el Juez de primer grado. Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 10 Aseguró, que no era dable deducir que con las cotizaciones efectuadas, se pretendía defraudar al sistema, por el contrario, se observaba que la actora conservó su fuerza laboral, al menos hasta el momento en que pudo sufragar el aporte correspondiente, por lo que en este caso se evidenciaba una PCL residual, así la fecha en que debía entenderse la estructuración de la invalidez, era el momento en el que se concretó su carácter de permanente y definitivo de la enfermedad que padecía, independientemente de la fecha contenida en el dictamen de PCL.

Sostuvo, que se determinaba como fecha de estructuración de la PCL de la demandante, el mes de mayo de 2019, data hasta la cual se demostró que estuvo vinculada a la AFP y teniendo esta calenda como referencia, se establecía que la actora cumplió con los requisitos para ser acreedora de la prestación pensional, porque contaba con 124.29 semanas en los últimos 3 años.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente se case el fallo acusado y una vez la Corte constituida en sede de instancia proceda a confirmar la sentencia del juez a quo y finalmente absuelva a Protección S. A. de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 11 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (cuaderno digital de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y el artículo 53 de la Constitución Política y por la infracción directa de los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso, que rigen en virtud de lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, violación de medio que condujo a la infracción directa de los artículos 142 del Decreto 19 de 2012 (que modificó el artículo 52 de la Ley 962 de 2005), 1°, 29 y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Para la demostración del cargo, señala que se acusa la interpretación errónea el numeral 1° del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y el artículo 53 de la Constitución, porque la Sala tiene enseñado que cuando el fallo recurrido se funde en jurisprudencia, esa es la modalidad de violación de la ley que debe esgrimirse. Expone, que acepta sin debate alguno las siguientes conclusiones, que: a) la señora Marín fue calificada por Suramericana el 23 de agosto de 2016, habiéndose fijado como fecha de estructuración el 5 de agosto de 2016 y una pérdida de capacidad laboral del 62,05 %, b) que para ese Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 12 entonces la señora Marín no contaba con 50 semanas cotizadas en los 3 años inmediatamente anteriores, c) que el último mes cotizado por la señora Marín es mayo de 2019, momento para el cual reunía más de 50 semanas aportadas en el trienio previo.

Aduce, que de acuerdo a la sentencia CSJ SL2295- 2018, era evidente que si al 5 de agosto de 2016, calenda que se fijó como la de estructuración de la invalidez, la demandante no contaba con 50 semanas aportadas en el trienio previo, obviamente no estaba llamada a favorecerse con la prestación de invalidez que le fue concedida. Arguye, que desde otro punto de vista, y con relación a una hipotética aplicación del principio de progresividad, en concordancia con lo expuesto por la H. Sala en fallo CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 42.625, este prima sobre cualquier otro, por tanto prevalece el interés general sobre el particular, máxime si se tiene en cuenta que el interés general adquiere mayor preponderancia en asuntos de seguridad social al analizarlo a la luz del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, que compele al Estado a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, que se ve muy afectado cuando se le obliga a erogar pensiones no previstas en la ley y, por tanto, no incluidas en sus cálculos actuariales, lo que conducirá al inevitable detrimento de la estructura financiera del citado sistema pensional.

Advierte, que es claro que la determinación del día de comienzo de la invalidez es potestad de las entidades a las Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 13 que la ley les asignó esa facultad expresa (artículo 142 del Decreto 19 de 2012, que modificó el artículo 52 de la Ley 962 de 2005) y, por tanto, debe ser con base en esa experticia en la que el juez funde su decisión, lo que traído al caso deja en evidencia que no era posible para el Tribunal cambiar a su arbitrio la fecha que se hubiere establecido como la de inicio de la condición de invalidez, es decir, el 5 de agosto de 2016, porque para poder hacerlo debía contar con unos conocimientos técnicos y científicos de los que el legislador supuso que carecía. Y aunque en gracia de discusión se admitiera que el juzgador puede escoger la prueba pericial que le ofrezca mayor certeza sobre la realidad de los hechos, en todo caso no puede crear su propio dictamen y bien, por el contrario, debe someterse a alguno de los allegados al expediente, el que prefiera, pero en todo caso proveniente de uno de los multicitados entes previstos en el artículo 142 del Decreto 19 de 2012 (modificatorio del 52 de la Ley 962 de 2005).

Precisa que, al no existir un dictamen distinto a aquel que señaló el citado del 5 de agosto de 2016, como la calenda de principio de la invalidez, era ese día y no otro, el que debía ser tenido en consideración, para efectos de saber si la demandante satisfacía o no el requisito legal de contabilizar 50 semanas cotizadas en los tres años previos, exigencia que, por demás, no cumplía, como lo admitió el juzgador ad quem, circunstancia que justificaba con creces absolver a la administradora frente a todo lo reclamado en su contra.

Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA El pasado 17 de enero de las calendas, la vocera judicial del accionante, informó que la señora Edenis Marín Ariza, falleció el 10 de junio de 2020 y allega el registro civil de defunción. La apoderada de la parte actora, presenta réplica y manifiesta que la Corte Constitucional ha ordenado que los sujetos de especial protección, reciban un tratamiento especial por parte de las autoridades, en todo lo referente al derecho a la seguridad social (sentencia CC T-651-2009).

Indica que, en igual sentido, la Corporación afirmó que, en los casos de enfermedades catastróficas o ruinosas, el principio de la dignidad humana adquiere importancia fundamental por su vinculación con los derechos a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, lo cual justifica y hace necesaria una protección reforzada por las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran las personas que padecen tales enfermedades (sentencia CC T-443-2007).

Resalta, que queda claro que ésta considera sujetos de especial protección, a los discapacitados y en particular a los enfermos graves y terminales que por la condición en la que se encuentran deben recibir una atención preferente y orientada a preservar ante todo su dignidad humana. Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 15 Precisa, que el principio de progresividad, en el derecho a la seguridad social, implica un límite a la libertad de configuración legislativa del legislador, quien no puede adoptar medidas que desmejoren la situación de las personas que vienen aportando al sistema social y para las cuales resulta más beneficiosa la legislación anterior.

Trae a colación sentencias proferidas por la Corte Constitucional, en las que se indica que: […] cuando la invalidez es causada por padecimientos paulatinos o por una enfermedad degenerativa, la fecha de estructuración debe ser aquella en la que se concreta el carácter de permanente y definitivo que impiden que la persona desarrolle cualquier actividad laboral y continúe cotizando y no la señalada retroactivamente en la calificación, pues solo indica cuando se presentaron los primeros síntomas.

Afirma, que el estado de invalidez de quien padece una enfermedad degenerativa, se materializa en el momento en el que no puede continuar trabajando. Refiere, que la jurisprudencia proferida por los órganos de cierre de cada jurisdicción, tiene fuerza vinculante para los jueces, en la medida en que, es proferida en ejercicio de la función constitucional de unificación, con la finalidad de darle coherencia y seguridad al ordenamiento (cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Atendida la senda de puro derecho por la cual se orientó el ataque, no son materia de discusión los siguientes Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 16 supuestos fácticos definidos por el Tribunal en la sentencia impugnada: i) que a la actora le fue calificada una pérdida de la capacidad laboral del 62.5 % de origen común, estructurada el 5 de agosto de 2016;

(ii) que la patología invalidante es artritis reumatoide y fibrosis pulmonar; (iii) que la calificación la realizó la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A., el 23 de agosto de 2016; (iv) que la actora no acreditó 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración, 5 de agosto de 2016, por lo que le fue negado el reconocimiento de la pensión de invalidez el 10 de julio de 2017;

(v) que realizó aportes hasta el mes de octubre de 2018. Como se recuerda, el Tribunal fundamentó su decisión en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, relativa a tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración para el reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando se presentan enfermedades catastróficas, degenerativas o congénitas, enfatizando en que «[…] tal postura se aplica a casos excepcionales tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, siempre y cuando, las cotizaciones posteriores a la estructuración de invalidez sean producto de la capacidad laboral residual que posiblemente le permitió desempeñar una labor y en esa medida trabajar y cotizar […]» Así como la postura sentada por esta Corporación, cuando reseñó Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 17 […] que al establecer la fecha a partir de la cual se deben contabilizar los 3 años indicados en la ley, es posible tener en cuenta de acuerdo a las particularidades de cada caso, además de la data de estructuración de la invalidez, 1) la calificación de dicho estado, 2) la de la solicitud del reconocimiento pensional, 3) la de la última cotización realizada, calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando […] en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, generativo o progresivo y que tiene la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida de acuerdo a la calidad humana pese a su condición, deben ser protegidos en aras de que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral […]» Por su parte, para la recurrente, el colegiado desconoció que el sistema general de pensiones sólo debe responder por el pago de la prestación económica derivada de la ocurrencia de un siniestro, a partir de la fecha de estructuración del estado de invalidez, siempre y cuando cuente para tal data con el número de semanas exigido por la ley para el efecto.

De suerte que la Sala debe resolver si el sentenciador de segundo grado se equivocó al otorgar la pensión de invalidez a la demandante por los argumentos ya expuestos. Al respecto, importa recordar que, esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse frente a la viabilidad de contabilizar las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, ello con fines pensionales, condicionada esta posibilidad a que sean producto de la capacidad laboral residual del trabajador calificado, sin que ello implique el desconocimiento de la normatividad aplicable al caso, específicamente en lo que atañe a la exigencia de la densidad de semanas cotizadas Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 18 dentro de un lapso determinado, anterior a la fecha de estructuración cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %.

La Corte, recientemente, en un caso de similares contornos, avaló tener en cuenta para efectos de contar el término trienal dentro del cual se debe dar cumplimiento al número de 50 semanas cotizadas, a fin de ser acreedor de la prestación pensional, aquella en que se efectuó la última cotización al sistema; es decir, que esta data resultaría ser la fecha de causación del derecho pensional.

Así, la sentencia CSJ SL2332-2021 enseñó: Para dar respuesta a los argumentos de la censura, debe partirse de que, en tratándose del derecho a la pensión de invalidez, esta Sala en forma pacífica y reiterada ha sostenido que, por regla general, la norma que gobierna el derecho reclamado es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para este caso correspondería al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de Sura, Compañía de Seguros, que la invalidez del actor se estructuró el 30 de noviembre de 2005, y norma que dispone que tendrá derecho a la prestación el afiliado que sea declarado inválido y acredite la siguiente condición, cuando la causa sea la enfermedad: «Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración» No obstante, importa decir que, respecto de enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, esta Sala de casación, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002-2020 y CSJ SL 4346-2020, varió su línea de entendimiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que dan lugar a la prestación originada en una de esas particulares contingencias --no refiriéndose en término estrictos a un cambio en la fecha de estructuración dictaminada- -, resultando posible, entre otras, que se tenga en cuenta la de la última cotización efectuada, en el entendido que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando-.

Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 19 Recientemente, sobre este punto, en sentencia CSL SL 781-2021, la Corte así dijo: Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).

Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.

De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.

Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 20 contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Entonces, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar.

Ahora, frente al argumento esgrimido por la censura, según el cual no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque para la fecha en que se estructuró la invalidez o, ‘siniestro’, como lo llama al utilizar un tecnicismo más del seguro privado que de la seguridad social, no se encontraba vinculado con la AFP Protección S. A., no es de recibo.

Ello, porque, independientemente de que se estableciera como fecha de estructuración el 30 noviembre de 2005 y que la afiliación inicial al sistema de pensiones a través de Protección S. A. tuviera lugar en diciembre de 2006, lo cierto es que su condición invalidante laboral se vino a conocer años después, en abril de 2010 con la calificación emitida por Sura, Compañía de Seguros S. A., lo que no impidió al afiliado como trabajador dependiente, realizar cotizaciones para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pagos que nunca fueron objetados por la AFP, desde su afiliación y hasta enero de 2017, cuando el deterioro físico a causa de la enfermedad le generó una condición permanente y definitiva que le impidió continuar trabajando.

Lo anterior significa también que, a pesar de que el dictamen del 12 de abril de 2010 establece que el señor HAMM se invalidó el 30 de noviembre de 2005, en realidad el accionante continúo desarrollando una actividad productiva hasta enero de 2017, cuando su capacidad laboral le generó una condición permanente y definitiva que el impidió seguir cotizando.

Así las cosas, si bien es cierto que el concepto de fecha de estructuración está soportado en aspectos técnicos y científicos que deben seguir los expertos calificadores cuando aplican el manual único de calificación de invalidez al momento de la valoración del paciente, que en vigencia del sistema integral de seguridad social han estado contemplados en los Decretos 692 de 1995, 917 de 1999 y 1507 de 2014, también lo es que no resulta atendible que en un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro, se desconozca la situación material y objetiva que Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 21 posibilita al afiliado continuar desempeñando una actividad productiva en uso de su capacidad laboral, aún cuando padezca enfermedades crónicas o degenerativas que con el paso del tiempo agotan sus fuerzas hasta impedirle continuar en la vida laboral, situación que no puede ser reprochable para que continúe, paralelo a ello, realizando cotizaciones, siempre que no se traduzcan en un fraude al sistema de seguridad social.

En la citada sentencia CSJ SL 781-2021, sobre tal razonamiento expresó la Sala: En esa medida, al encontrarnos ante situaciones sui géneris originadas por este tipo de padecimientos, para efectos de tomar el hito de la estructuración de la invalidez, resulta válido acudir a i) la fecha en que se profiere el dictamen de calificación de la invalidez, ii) la data en que se presenta la reclamación de la pensión de invalidez, o iii) la calenda del último periodo de cotización; lo anterior, por cuanto resulta razonable entender, que dadas las características especiales de estas patologías, y la manera en que cada una de ellas puede exteriorizarse y tener repercusión en la salud de la persona, la misma puede darse o presentarse en las oportunidades antes anotadas y hacerse notoria su manifestación en la integridad del afiliado (a), impidiéndole o limitándola ser laboralmente productiva, y de contera, generando la condición invalidante.

Precisamente, dada la manera novedosa en que cada uno de estos padecimientos aflora en el individuo, ello conduce a que el operador judicial examine de manera minuciosa en cada caso, y con el fin de evitar una defraudación al sistema pensional, las circunstancias que la rodean, y revise que los aportes efectuados después de la estructuración de la invalidez y en los que se funda la reclamación, sean producto de una verdadera capacidad laboral del afiliado, de tal suerte que la alteración de la data en que la autoridad administrativa dictamina surge la pérdida de capacidad laboral, obedezca a razones probatorias y objetivas que así lo permitan.

De esa suerte, el sentenciador de alzada no incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, en este caso excepcional, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación era aquella en que efectuó su última cotización en calidad de trabajador dependiente, 21 de enero de 2017, encontrando que para esa data contaba con 100 semanas de cotización aportadas dentro de los tres años anteriores, criterio que se aviene a lo adoctrinado por esta Sala.

Todo lo anotado, se repite, sobre los supuestos de índole fáctico que el Tribunal advirtiera como fundamento en su decisión en relación con el actor, esto es, que «[…] pese a su pérdida de capacidad laboral, continúa activo como cotizante a través de diversos empleadores, e inclusive después de la calificación en el Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 22 año 2010 siguió efectuando cotizaciones hasta el 21 de enero 2017, lo que significa que tales cotizaciones fueron producto de esa capacidad laboral residual que no debe desconocerse, además, porque no evidencia que tales cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez, sean con la finalidad de defraudar al sistema, pues no solo hay que tener en cuenta que la calificación de la invalidez se llevó a cabo el 12 de abril de 2010, notificada el 26 de abril del mismo año (folio 7) cuando ya había cotizado 102.57 semanas, sino también, que continuó cotizando con posterioridad, alcanzando un total de 264.43 semanas hasta el 21 de enero de 2017», supuestos que no podían ser derruidos en la sede casacional, dada la vía por la cual se dirigió el ataque, por manera que, para este caso, la fecha en que se causó el derecho era la que imponía al asegurado contar con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, dado que, se itera, está en una situación excepcional por padecer una enfermedad crónica […] […]Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud1.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.

Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas 1 Documento técnico del proyecto de desarrollo de autonomía para la prevención y control de las condiciones crónicas en el distrito capital plan de intervenciones colectivas.

SDS. 2009. Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 23 sociales. Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. […] Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes.

En suma, se impone concluir que el criterio jurisprudencial expuesto resulta el indicado para aplicarlo al caso aquí controvertido, en cuanto la patología de VIH SIDA que padece el demandante, es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, circunstancia que dio por demostrada el Tribunal y que no fue materia de reproche por la censura.

En ese orden y en atención al sustento fáctico de la sentencia impugnada, en aplicación al criterio jurisprudencial estudiado en líneas precedentes y como quiera, tal y como quedó anotado y sobre lo que no existió discrepancia alguna, la enfermedad que dio origen a la PCL de la actora, es de aquellas catalogadas como crónicas o degenerativas, que se caracterizan como lentas, de larga duración y progresión, con la posibilidad de agravarse de manera paulatina, por lo que eventualmente, el afectado conserva residualmente su fuerza laboral, aun cuando la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes, así, la fecha en que debe entenderse la estructuración de la invalidez, es el momento en el que se concreta su carácter de permanente y definitivo de la enfermedad que padece, con independencia de la fecha contenida en el Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 24 dictamen de PCL, v.gr., la data en la que efectuó la última cotización al sistema.

Por consiguiente, no incurrió en error el Tribunal al tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez de la demandante -5 de agosto de 2016-. Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que deberá incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDENIS MARÍN ARIZA contra LA ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Radicación n.° 90938 SCLAJPT-10 V.00 25 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.