CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54600 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4041-2018 Radicación n.° 54600 Acta N.° 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró AMANTINA NIETO en nombre propio y en representación de los menores ÁNGELA PATRICIA Y RICARDO LEÓN SALDARRIAGA NIETO, a la entidad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Amantina Nieto, quien actúa en nombre propio y en representación de su menores hijos Ángela Patricia y Ricardo León Saldarriaga, promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su esposo Ricardo Emilio Saldarriaga Ramírez, el 5 de agosto de 2005, « por cumplir los requisitos establecidos en el sistema general de seguridad social integral, consagrado en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de “ condición más beneficiosa»; las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación, los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que contrajo matrimonio con Ricardo Emilio Saldarriaga Ramírez el 18 de septiembre de 1988; que estuvo presente durante toda la “ convivencia conyugal” con el causante; que conformaron una familia donde hubo acompañamiento espiritual, económico y de vida en común; que en esa unión procrearon a los menores Ángela Patricia y Ricardo León Saldarriaga Nieto; que su cónyuge estaba afiliado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS, y a la fecha de su deceso, esto es 5 de agosto de 2005, se encontraba vinculado laboralmente y era cotizante activo.
Indicó, que la entidad demandada, a través de Resolución No 019237 de 2006, la reconoció junto con sus menores hijos, como beneficiarios de la prestación económica de sobrevivientes, y en el mismo acto administrativo, negó la pensión deprecada, argumentando que el causante cotizó 123 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento y acreditó un 7.60% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, al haber cotizado 140 semanas entre la fecha en la que cumplió 20 años de edad y la calenda de su deceso, y en su lugar, les otorgó la indemnización sustitutiva, prevista en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993.
El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas, aceptó como ciertos los supuestos fácticos atinentes a la calenda del fallecimiento del señor Ricardo Emilio Saldarriaga Ramírez, la afiliación por los riesgos de invalidez, vejez y muerte del causante al ISS, el vínculo matrimonial y convivencia de la actora con el causante, la solicitud de la prestación pensional y la Resolución 019237 de 2006, emitida, reconociendo a la accionante y a sus menores hijos como beneficiarios de la prestación económica reclamada, y negando la pensión deprecada, por no satisfacer el requisito de fidelidad; el reconocimiento de la indemnización sustitutiva; frente al hecho restante esgrimió, que no le consta la vinculación laboral del causante al momento del fallecimiento, como tampoco su calidad de cotizante activo.
Invocó como excepciones la inexistencia de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y pago, la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 9 de octubre de 2009, resolvió: « INAPLICAR el literal a) del numeral segundo del artículo 46 de la Ley 100 1993, que fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
CONDENAR por lo expuesto en la parte considerativa de este fallo, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, entidad representada legalmente por la doctora NORELA BELLA DÍAZ AGUDELO o quién haga sus veces, a reconocer a (a) por la señora AMANTINA NIETO en nombre propio y en representación de sus hijos Ángela y Patricia y Ricardo León Saldarriaga, identificada con la cédula de ciudadanía número 22.043.458, Pensión de Sobrevivientes como consecuencia del fallecimiento del señor RICARDO EMILIO SALDARRIAGA RAMÍREZ a partir del 5 de agosto del año 2005, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, y sin perjuicio de los incrementos previstos por la ley..
CONDENAR en consecuencia con lo anterior al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer. A la señora AMANTINA NIETO, la suma DOCE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($ 12.968.059.00) por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 5 de agosto del año 2005 y el mes de octubre de 2009. De igual forma, deberá continuar reconociendo a partir del mes de junio una mesada por valor (sic) la mitad de un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente, el cual para la presente anulada equivale a la suma de $ 248.450, incluyendo los adicionales y los incrementos de Ley.
CONDENAR al ISS a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes al joven RICARDO LEÓN SALDARRIAGA NIETO desde el 5 de agosto de 2005 hasta el 31 de octubre de 2009, reconocimiento que asciende a la suma de OCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIÚN MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($8.921.734.00). Desde el mes de agosto de 2009, se le deberá reconocer y pagar por concepto el 50% del salario mínimo legal mensual vigente, el cual para la presente anualidad equivale a la suma de $ 248.450.00 hasta que cumpla los 18 años, o hasta que persistan las causas que le dan origen a esta prestación. CONDENAR al SEGURO SOCIAL a reconocer y pagar a la joven ÁNGELA PATRICIA SALDARRIAGA NIETO desde el 5 de agosto de 2005 al 26 de septiembre de 2007, la suma de DOS MILLONES SETENTA Y UN MIL NOVECIENTOS SETENTA ($ 2.061.970.00).
CONDENAR a la parte demandada a reconocer por intereses moratorios sobre las mesadas pensionales, conforme a lo previsto por el artículo 141 de la ley 100 de 1993 a razón de la tasa máxima legal establecida por la Superintendencia bancaria desde el 5 de junio de 2006 y hasta el momento del pago efectivo, cómo se expuso en la parte motiva de éste proveído..
Las costas, están a cargo del Instituto demandado. Próspera la excepción de COMPENSACIÓN propuesta por la apoderada de la parte demandada y por la Procuradora Judicial en lo Laboral para que sea descontada de la condena acá impuesta, la suma de $ 686.216,00, a la señora Amantina Nieto y a cada uno de sus hijos la suma de $ 343.108,00. No próspera la excepción de prescripción propuesta por la apoderada del Instituto demandado, las demás que fueron propuestas se consideran implícitamente resueltas.
No próspera la declaratoria de confesa de la pretensora.. Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones incoadas por la parte demandante. (…)». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte pasiva, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por decisión de 29 de julio del 2011, confirmó la sentencia de primera instancia, excepto la condena por intereses moratorios que la revocó, y en su lugar, absolvió a la entidad demandada de la misma.
Señaló, que no ignora que los efectos de la sentencia C- 556 de agosto de 2009, son “ a partir de la fecha en adelante, o sea hacia futuro”; que en el caso bajo estudio, “ el argumento lo constituye la excepción de inaplicación por inconstitucional de la norma vigente para la data del deceso, que ha sido acogido por los jueces, sustentado sin duda alguna, con la aludida inconstitucionalidad de la norma, a instancia de la Corte Constitucional, que en su condición de guardiana de la Carta Magna, observó en debida forma su función, por contrariar abiertamente tal exigencia, “fidelidad”, el principio de progresividad propio del sistema general de seguridad social en el país y por lo mismo violatorio de la Constitución”.
Concluyó, que con miras a salvaguardar los principios imperantes en la interpretación normativa, el afiliado fallecido cumplió los requerimientos necesarios para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, sea absuelta de todas las pretensiones formuladas en su contra. Con tal propósito, formula un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial “ por haber infringido directamente el artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, violación indirecta de la norma constitucional que garantiza el debido proceso judicial y de la norma legal que establece los efectos de las sentencias proferidas en desarrollo del control de constitucionalidad que se produjo porque la sala de descongestión arguyó que si bien los efectos de la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009" son a partir de la fecha en adelante, o sea hacia el futuro, pero en nuestro asunto en particular el argumento lo constituye es la excepción de inaplicación por inconstitucionalidad de la norma vigente para la data del deceso "(folios 110 y 111), y con esta embrollada consideración sustentó la ilegal decisión de confirmar el igualmente ilegal fallo proferido en primera instancia, en razón de haber inaplicado parcialmente el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues le hizo producir efectos a dicho precepto legal de alcance nacional pero sin tomar en consideración lo que claramente disponía antes de la sentencia C-556 de 20 de agosto de 2009, habiéndolo, por tal razón, interpretado erróneamente ”.
El reproche del censor se enfoca a que el Tribunal no debió dar una aplicación retroactiva a la declaratoria de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 de 2009, toda vez que a través de ese desacierto, se materializó para la señora Amantina Nieto y sus menores hijos Ángela Patricia y Ricardo León Saldarriaga, el reconocimiento y pago de una prestación pensional de sobrevivientes, sin acreditar la totalidad de los requisitos exigidos que debía reunir el afiliado para el momento en que falleció, puntualmente, el referente a la fidelidad al sistema general de pensiones, exigido por la norma.
Para respaldar su acusación, el recurrente señala que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-556 de 2009, declaró la inexequibilidad de la fidelidad de cotización para con el sistema consagrada en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y como el referido fallo no estableció que tal determinación tuviera efectos retroactivos, por ende, la aplicación de tal declaración de inconstitucionalidad produce efectos únicamente hacia el futuro.
Resalta, que así lo consagra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, al considerar que « la Corte Constitucional es el único juez al que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, faculta para que “resuelva lo contrario” respecto del efecto hacia el futuro de las sentencias que profiere al ejercer el control de constitucionalidad en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, viola la ley cualquier otro juez que se arrogue dicha facultad y abusivamente resuelva inaplicar parcialmente una norma legal respecto de la cual la inconstitucionalidad de parte de ella sólo tiene efectos desde el 20 de agosto de 2009».
Bajo esas consideraciones, el recurrente sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente, cuando desconoció por completo el texto de la sentencia de constitucionalidad en que soportó su decisión, pues si bien es cierto que esa declaratoria de inexequibilidad significó la expulsión del requisito de fidelidad del ordenamiento jurídico, para el presente asunto no podía ser tenida en cuenta, como quiera que el deceso del señor Ricardo Emilio Saldarriaga Ramírez, ocurrió el 5 de agosto de 2005, época para la cual se encontraba en plena vigencia el citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que Ricardo Emilio Saldarriaga Ramírez falleció el 5 de agosto de 2005; (ii) que son beneficiarios del causante, Amantina Nieto como cónyuge y Ángela Patricia y Ricardo León Saldarriaga Nieto en calidad de hijos; y (iv) que Saldarriaga Ramírez contaba con 123 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a su deceso.
Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.
En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 29 de julio de 2011, confirmó la decisión del A quo en la que condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes como cónyuge supérstite e hijos del señor Ricardo Emilio Saldarriaga Ramírez, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.
Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.
A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: «En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política».
Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad, que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, que en los planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto.
Sin costas en el recurso de casación. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMANTINA NIETO en su nombre y en representación de los menores ANGELA PATRICIA Y RICARDO LEÓN SALDARRIAGA NIETO, en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Sin costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 12