CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4040-2022 Radicación n.° 90614 Acta 39 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que el recurrente le instauró a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. I.

ANTECEDENTES Henry Espinosa Rodríguez llamó a juicio a Panamericana Librería y Papelería S. A., para declarar la existencia de un contrato de trabajo desde el 5 de mayo de 2002 hasta el 9 de septiembre de 2014 y que se le rebajó el salario a partir del 1° de enero de 2009, así: Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 2 2009: De $4.301.000 (en 2008) a $3.230.000 2010: De $4.301.000 (en 2008) a $2.500.000 2011: De $4.301.000 (en 2008) a $2.600.000 2012: De $4.301.000 (en 2008) a $2.751.000 2013: De $4.301.000 (en 2008) a $2.862.000 2014: De $4.301.000 (en 2008) a $2.991.000 Solicitó, que se incorporara, como factor salarial, con incidencia prestacional y en seguridad social, las diferencias por la desmejora del salario; el auxilio eventual mensual por $500.000 y el salario en especie o viáticos, los que requirió se tomarán como permanentes y que comprendían, tanto el hospedaje como la alimentación. En consecuencia, suplicó el pago de las diferencias salariales; la reliquidación de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social, tomando como salarios promedios mensuales de cada año, los siguientes: Finalmente, reclamó la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 CST, la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y costas (f.° 1 a 30 del cuaderno principal).

AÑO SUELDO BÁSICO MENSUAL AUXILIO EVENTUAL MENSUAL VIÁTICOS PERMANENTES O SALARIO EN ESPECIE MENSUAL SALARIO PROMEDIO MENSUAL 2008 $4.301.000 $500.000 0 $4.801.000 2009 $4.301.000 $500.000 $2.700.000 $7.501.000 2010 $4.301.000 $500.000 $2.600.000 $7.401.000 2011 $4.301.000 $500.000 $2.700.000 $7.501.000 2012 $4.301.000 $500.000 $2.700.000 $7.501.000 2013 $4.301.000 $500.000 $3.600.000 $8.401.000 2014 $4.301.000 $500.000 $3.600.000 $8.401.000 Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de la enjuiciada, en los extremos temporales relacionados con antelación; que renunció, de manera voluntaria, porque le reconocieron pensión de vejez; que su último cargo fue el de «Administrador – Punto de venta»; que a la finalización del nexo, su remuneración mensual comprendía un sueldo básico de $2.950.000, una bonificación eventual de $500.000; $598.000 por dominicales y festivos y viáticos permanentes o salario en especie por $3.400.000.

Narró, que a partir del 2009 se le redujo el salario sin su consentimiento; que el auxilio eventual era mensual y permanente y no se pactó su naturaleza no salarial; que desde el 2008 se desplazó continuamente fuera de Bogotá, hasta un 90 % del tiempo, para el montaje de nuevos almacenes, por lo que le pagaron gastos de hospedaje y alimentación que no se tuvieron en cuenta como factor salarial y, que los dominicales y festivos se liquidaban con base en un sueldo básico mensual inferior.

Panamericana Librería y Papelería S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, solo aceptó el salario devengado hasta el 2008 y los extremos de la relación laboral, pues indicó, que los demás no eran ciertos o que correspondían, propiamente, a anhelos del reclamante. En su defensa propuso la excepción de mérito, de cobro de lo no debido, compensación, inexistencia de la obligación, buena fe y pago parcial y total (f.° 365 a 369, ibídem).

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 23 de octubre de 2019 (f.° 923 del cuaderno 2), decidió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ y la sociedad PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A., existió un vínculo laboral regido por un contrato de trabajo entre el 4 de mayo de 2001 hasta el 9 de septiembre de 2014, […].

SEGUNDO: CONDENAR a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A., a reliquidar las prestaciones sociales y por tanto pagar al señor HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ los siguientes valores, conforme a la parte considerativa de la presente providencia. 1. CESANTÍAS: $1.522.076. 4.[sic] VACACIONES: $761.038.

TERCERO: CONDENAR a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. a reliquidar los aportes a seguridad social en pensiones y, por tanto, a cotizar al sistema General de pensiones, el porcentaje que corresponda de los aportes como empleador, con base en la diferencia del salario acreditado en juicio como excedente entre el valor consignado y el monto que se desprenda de aplicar como ingreso base de cotización el salario devengado por el demandante para el año 2013 de ($772.750), y para el año 2014 de ($1.466.666), para lo cual el fondo al cual se encuentra afiliada[sic] el demandante, deberá realizar el cálculo actuarial, con el fin de que la demandada efectúe los pagos correspondientes, conforme a los salarios acá reconocidos.

CUARTO: CONDENAR a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A., a pagar a favor del señor HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ la indemnización moratoria dispuesta en el Art. 65 del CST, equivalente a un día de salario devengado a la terminación del contrato de trabajo, esto es el 09 de septiembre de 2014 hasta por veinticuatro (24) meses, y a partir del día uno del mes (25) los intereses moratorios la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria y hasta que se verifique el pago, conforme a las consideraciones de la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: ABSOLVER a PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. de las demás pretensiones de la demanda […] Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de julio de 2020 (f.° 941 a 956 del cuaderno del Tribunal), revocó el de primer grado y, en su lugar, absolvió a la llamada a juicio de todas las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, definió que no existía discusión respecto a que el demandante prestó sus servicios a la accionada, con un contrato de trabajo a término fijo, desde el 4 de mayo de 2001 hasta el 9 de septiembre de 2014; que el último cargo fue el de administrador, con un salario promedio de $3.327.337, situación aceptada por la pasiva y que se corroboraba con los folios 38, 446 y 452 del cuaderno tres.

En cuanto a la nivelación salarial, dijo que el artículo 132 del CST permitía a los sujetos de la relación laboral acordar libremente la remuneración y también su modificación, pero si no afectara el mínimo legal o el que estuviera fijado en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales. Planteó, que lo anterior significaba que el dador del empleo no podía, de manera unilateral, variar las condiciones laborales de un trabajador, de manera desconsiderada y contra su voluntad.

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 6 Luego, observó que en el año 2009 se redujo la asignación básica mensual de $4.301.000 a $3.230.000, circunstancia promovida y aceptada por el petente, por su solicitud expresa de cambio del cargo de supervisor de ventas al de administrador de punto (f.° 372 del cuaderno tres), donde aceptó que esa variación debía realizarse con «las condiciones inherentes al nuevo cargo», siendo una situación advertida por la convocada en la respuesta de folio 371 ibídem.

Concluyó, que el trabajador, en desarrollo de su autonomía, que aparejaba la ejecución contractual (artículo 55 del CST), consintió, de forma manifiesta, el cambio de cargo lo que condujo a la disminución de su estipendio, ya que, el nivel y responsabilidad de supervisor, era superior al de administrador. También se ocupó del otrosí (f.° 437 ib.) y el documento de folio 41 ib., que daban cuenta de la firma del reclamante, donde aceptó el reajuste de su salario e igualmente analizó los testimonios de Arturo Cleves Rodríguez y Luz Clemencia Medina Giraldo y citó, para refrendar sus tesis, la sentencia CSJ SL, 26 feb. 2003, rad. 18911.

En cuanto a la incidencia de los auxilios eventuales, encontró, a folios 80 a 240 ib., comprobantes donde se registró, que, en la segunda quincena de cada mes, se le cancelaron esos emolumentos, sin que se hubieran reconocido por los periodos septiembre y octubre 2009, así como julio y octubre de 2011 y el último mes, pero de 2012. Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 7 Destacó, que la contestación se acompañó de recibos, que daban cuenta de su reconocimiento desde el 31 de diciembre de 2011 hasta el 31 de mayo de 2014, salvo los periodos mencionados previamente, pero con la leyenda que hacía énfasis en que ese factor «es parte no constitutiva de salario».

Sostuvo, que, para establecer su naturaleza jurídica, debía acudir a los artículos 127 y 128 del CST, junto con el Convenio 95 de la OIT. Reprodujo la sentencia CC C-521-1995 y la CSJ SL5159-2018, y evidenció que el acuerdo de desalarización, fue ratificado cada vez que se pagaba ese emolumento, e indicó: […] la documental obrante en el proceso y el testimonio de la señora Luz Clemencia Medina Giraldo, la cual señaló en su declaración que la compañía ha tenido pactada con el trabajador el auxilio eventual, el cual no tenía un valor constante, sin embargo, del material probatorio aportado (sic) extraerse que este auxilio no retribuía el servicio, y que el trabajador acordó sin apremio o constreñimiento que el empleador cancelase un valor – el cual no tuvo un valor constante y como quedó constancia en cada pago se acordó como no constitutivo de salario, como se ve en la documental que se relacionó (f.° 373-407), el cual fue asentido y ratificado por las partes en uso de sus voluntades.

Ultimó, con fundamento en esas inferencias, que ese auxilio no tenía un carácter retributivo, siendo válida su exclusión y, por ende, su no incidencia prestacional. Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 8 Frente a los viáticos, trascribió el artículo 130 del Estatuto Laboral y adujo, que la finalidad de esos rubros, era la de atender el pago de los mayores costos que generara el cumplimiento de la prestación del servicio por parte del trabajador, fuera de la sede habitual del trabajo, razón por la cual, conforme a lo previsto en el numeral 1° del artículo 57 del CST, correspondía al empleador sufragar esos costos, que podían considerarse como factor salarial, siempre y cuando, fueran permanentes y sostuvo: Acorde con lo mencionado, le compete al trabajador que reclama el pago y reconocimiento de viáticos demostrar no solo el concepto y valor, sino que se ocasionaron en cumplimiento de actividades fuera de la sede habitual del trabajo.

En atención a este aparte de análisis, manifestó la parte actora, que, en condición de trabajador, gerente de punto de venta o administrador, comenzó a viajar por todo el país para reemplazar vacaciones, vacantes, montaje e inauguración de nuevos almacenes y que debió desplazarse, según consta en los recibos de nómina entre el año 2009 hasta el año 2014 a diferentes ciudades del país como Cúcuta, Bogotá Villavicencio, Neiva, Barranquilla, Manizales, Valledupar Pereira, Ibagué, Montería y Medellín; y que desde el 2009 hasta la fecha hasta la fecha de su retiro Panamericana […], comenzó a pagarle inicialmente gastos de hospedaje o alojamiento, y al año siguiente incluyó alimentación; para esos efectos Panamericana diseño un tipo de documento llamado procesos gastos de viaje administrativos código P-GA-GVA-01 con el cual se justifican o legalizan estos gastos de viaje; y que como el demandante permaneció más del 90 % del tiempo de servicios en diferentes ciudades de Colombia dichos viáticos tuvieron el carácter de permanencia que exige el artículo 130 del C.S.T..

Expuso, que los viáticos, como factor salarial, revestían una naturaleza remuneratoria especial y se atuvo al contenido de las sentencias de casación CSJ SL, 10 abr. 2002, rad. 16245 y SL5159-2018, y adujo: Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 9 Por ende, la naturaleza esencial del factor salarial es que retribuya directamente al trabajador, ingrese a su patrimonio y contribuya al enriquecimiento del (sic) quien presta el servicio a favor del empleador, es decir, por cuenta y riesgo de este último, En efecto, la atribución que ha hecho la norma para reputar un viático como salario redunda en tres situaciones; i) debe ser pagada al trabajador, ii) está destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento y iii) debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos.

Revisó el material probatorio y con los escritos de folios 243 a 291 ibídem, halló el pago de arrendamiento de inmuebles que giró directamente la empresa al arrendador y solo, en algunos de ellos, se dejó constancia de que esos inmuebles fueron ocupados por el demandante, pero no se le giraron directamente. Expuso, que esos pagos no ingresaron al patrimonio del actor y de ellos no podía deducirse la intención de retribuir directamente el servicio; que al expediente se había allegado el protocolo de procesos de gastos de viaje (f.° 53 a 61 ib.), que copió y afirmó, que lo ahí señalado, fue refrendado por la señora Luz Clemencia Medina Giraldo, quien reafirmó que los valores por hospedaje fueron consignados directamente a los arrendadores y/o inmobiliarias y que esos apartamentos no solamente alojaban al accionante sino también a otros trabajadores expertos en líneas principales de la librería. Concluyó, que el inmueble no era para uso exclusivo del asalariado, sino para la empresa, quien era la que respondía por el canon, escenario que igualmente fue atestado por el señor Arturo Cleves Rodríguez.

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 10 Precisó, que no se acreditó que el demandante, durante el tiempo servido en otras ciudades, estuviera en comisión o encargo para realizar actividades temporales, sino que fue con ocasión de traslados para ocupar el cargo de administrador de puntos de venta, que era la tarea para el que fue contratado e indicó, que éste no demostró la causación de viáticos, su monto, y los días en que prestó su labor fuera de la sede.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se analizaran conjuntamente porque se presentan por la misma vía y persiguen igual fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, Por la causal prevista en el en el[sic] artículo 60 del Decreto Ley Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 11 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 37, 38 modificado por el art. 1° del Decreto 617 de 1954, 39, 43, 55, 186, 249 y 306 modificado por el art. 2° de la Ley 1788 de 2016, de Código Sustantivo del Trabajo, debido a errores evidentes de hecho en los que incurrió el Ad-quem al apreciar erróneamente unas pruebas, que lo llevo a violar la ley sustantiva.

Enlista los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro. 2. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RORÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, el cual en realidad no era eventual pues era mensual y habitual. 3.

No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, en dinero efectivo. 4. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, una contraprestación directa del servicio. 5.

No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, los recibía para su beneficio y para enriquecer su patrimonio. 6. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó en forma mensual y habitual a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ un auxilio Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 12 denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro en dinero efectivo como contraprestación del servicio, para su beneficio y para enriquecer su patrimonio, sin que las partes en forma escrita y expresa hubieran acordado contractualmente dichos “Auxilios Eventuales” no constituía salario en dinero. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo que entre PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. y HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ celebraron un acuerdo contractual en forma expresa y escrita para que auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “ por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro, no fuera constituyera salario. 8. Dar por demostrado, sin estarlo que un recibo de pago de nómina que firma un trabajador al recibir un “Auxilio Eventual” que no es eventual sino mensual y habitual, es un acuerdo contractual en los términos del artículo 128 del C.S.T. subrogado por el art. 15 de la Ley 50 de 1990. 9.

No dar por demostrado, estándolo el artículo 128 del C.S.T, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 consagra que los beneficios o auxilios habituales que le reconoció mensual y habitualmente PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ a través de un auxilio denominado “AUXILIOS EVENTUALES “por valor de $500.000.oo mensuales desde enero de 2007 hasta la fecha de su retiro no estuvo precedido de un acuerdo escrito y expreso entre las partes para que no constituyera salario.

Yerros que supedita a la errada apreciación de los siguientes medios de convicción: 1. Veinticuatro (24) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2008 en donde consta el pago mensual de “Auxilio Eventual”. 2. Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2009 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”. 3.

Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2010 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”. 4. Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2011 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”. 5. Veintiséis (26) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2012 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”. 6.

Veintidós (22) recibos de pago de nómina de HENRY Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 13 ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2013 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”. 7. Dieciséis (16) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2014 en donde aparece el pago mensual de “Auxilio Eventual”.

Todos obrantes entre los folios 51 a 113 y 373 a 407 del expediente. Aclara, […] que la pretensión en el sentido de que el denominado “AUXILIOS EVENTUALES” que por valor de $500.000.oo le pagó la demandada al demandante en forma habitual y permanente hace parte de las pretensiones de la demanda, que fue negada por el A quo, que fue objeto de apelación y que el Ad quem se ocupó de ello en forma desfavorable para la parte actora, razón por la cual es atacada en la presente demanda.

Explica, que los errores de hecho se debieron a que: […] esa corporación apreció en forma errónea las pruebas en que fundamento la sentencia en la medida [en] que le dio un alcance diferente al contenido de las mismas, concluyendo en forma errónea en una decisión en la que denegó que lo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. denominó “AUXILIOS EVENTUALES” para pagarle $500.000.oo mensuales y habituales a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ, no era un auxilio que se constituyera en un factor salarial, cuando en la realidad dicho auxilio mensual, habitual y permanente que recibió el trabajador como contraprestación del servicio, para su propio pecunio, beneficio y para enriquecer su patrimonio era un verdadero factor salarial, y que la denominación que se le dio iba dirigida a evadir la condición de salario de dicho auxilio.

Recalca, que el auxilio era habitual, permanente y pagado mensualmente, sin que pudiera ser eventual, independientemente de la denominación que hubiera recibido. Manifiesta, que los acuerdos entre las partes deben ser claros, transparentes y de buena fe, conforme al artículo 128 Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 14 CST lo que no ocurrió, porque, […] el empleador, valiéndose de su condición de parte dominante en la relación laboral, utilizaba el comprobante o recibo de nómina para colocar que las partes en ese momento estaban acordando que los denominados “AUXILIOS EVENTUALES” [no eran salario].

Aduce que, En las documentales consideradas en forma errónea por el Ad quem para concluir que con un recibo de pago de nómina se celebraba un acuerdo previo entre las partes para determinar que los “Auxilios Eventuales” que mensualmente recibía el demandante no tenían incidencia salarial, se constituye en una interpretación errónea de dichas pruebas, pues el mencionado artículo 128 del C.S.T. exige que las partes hayan dispuesto expresamente que el auxilio que se recibe en forma mensual y habitual no constituye salario en dinero, lo cual implica que el acuerdo sea claro, expreso y transparente, lo cual no ocurrió con los AUXILIOS EVENTUALES que le pagaba mensualmente a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ por parte de la demandada.

La prueba de que dicho acuerdo previo no existía entre las partes es que mensualmente al recibir el pago de los supuestos “AUXILIOS EVENTUALES” la demandada le hacía firmar el recibo de pago de nómina con una anotación que decía “…., por concepto de AUXILIOS EVENTUALES la suma de $500.000.00 la cual hemos pactado como parte no constitutiva de salario, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990”, pues si ese pacto hubiera existido no se le hubiera hecho firmar al demandante todos los meses el recibo de pago en los términos en ellos anotado y que se aportaron al expediente en los folios 51 a 113 y 373 a 407 del expediente.

Indica, que esta Corporación debe revisar las sentencias de instancias para: […] determinar si las documentales allegadas – recibos de pagos (folios 51 a 113 y 373 a 407) donde dan cuenta que se recibió el concepto de auxilios eventuales, y en los que se anotó que dicho auxilio y/o factor es parte no constitutivo de salario, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, o si el acuerdo sobre auxilios habituales otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituye salario en dinero, debe estar Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 15 precedido o no de un acuerdo previo escrito y expreso entre las partes, diferente a lo que se le hace firmar al trabajador en el recibo de pago al momento de recibir el supuesto “AUXILIOS EVENTUALES”, que de eventual solo llevaba el nombre porque en la realidad siempre se trató de un Auxilio habitual y mensual que recibió el demandante durante todos los meses de la relación laboral que existió entre las partes, pues la sentencias proferidas se incurrió en un error de hecho al interpretar las pruebas documentales referidas.

Por último, alega que: […] es errónea la interpretación dada a la aplicación del artículo 15 de la Ley 50 de 1990 a la luz del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, cuando el Ad quem considera que este tipo de acuerdos se pueden realizar con la anotación hecha en el recibo de pago en el sentido de que lo pagado no es salario, cuando no se menoscaba la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores, cuando el trabajador obra en forma libre y espontanea, obedeciendo al principio de autonomía de la voluntad, lo cual no es cierto porque dicho planteamiento exige un acuerdo previo entre las partes y no en el momento de firmar el recibo de pago del auxilio mensual y habitual que reciba el trabajador.

VII. RÉPLICA La demandada dice que el alcance de la impugnación es incoherente, ya que, no puede solicitarse la confirmación de la sentencia del a quo, quien absolvió frente a la disminución salarial y el reconocimiento del auxilio eventual, último sobre lo que gira la acusación. Argumenta, que señalar que el trabajador se vio compelido a aceptar la condición de los pagos, o fue forzado a suscribir los recibos de nómina, no llega a ser más que una suposición o conjetura, lejos de un error de hecho, pues su pago fue variable e incluso existieron meses donde no se cancelaron.

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 16 VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] por la causal prevista en el en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964 modificado por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, debido a errores evidentes de hecho en los que incurrió el Ad-quem al apreciar erróneamente unas pruebas, dejar de apreciar o desechar otra pruebas, que lo llevaron a las violaciones de la ley sustantiva invocadas.

Los errores de hecho, con los que soporta la acusación, son estos: 1. No dar por demostrado, estándolo que HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ en su condición de Gerente de Punto de venta y/o administrador comenzó desde el 01 de enero de 2009 a viajar por todo el país para coordinar el montaje de los nuevos almacenes de PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. 2.

No dar por demostrado, estándolo que HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ permaneció por fuera de su sede: Bogotá, D.C. durante más del 90 % del tiempo de servicios, desde el 01 de enero de 2009 hasta su retiro, atendiendo el montaje y puesta en marcha de los nuevos almacenes de PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA en las diferentes ciudades del país, para lo cual le pagaban inicialmente gastos de hospedaje y/o alojamiento, y posteriormente se le incluyo alimentación. 3.

No dar por demostrado, estándolo que en las nóminas de pago de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ en PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. aparece en que ciudad se encontraba cuando se le realizaban los pagos salariales. 4. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. diseño un Manual: “Proceso – Gastos de viaje administrativos”, Código P-GA-GVA-01, de fecha febrero 14 de 2011 – PANAMERICANA.

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 17 5. No dar por demostrado, estándolo que a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ se le aplico el Manual: “Proceso – Gastos de viaje administrativos”, Código P-GA-GVA-01, de fecha febrero 14 de 2011 – PANAMERICANA., para el cobro, pago y legalización de los gastos que generaban su permanencia por fuera de su sede principal de trabajo. 6.

No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. le pagó y reconoció a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ viáticos permanentes por concepto de gastos de hospedajes y/o alojamiento y alimentación. 7. No dar por demostrado, estándolo que los valores reconocidos y pagados por PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. a terceros a través HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ por concepto de viáticos permanentes son los que aparecen relacionados en el hecho 28 de la demanda. 8.

Dar por demostrado, sin estarlo que los gastos que pagó PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. por viáticos permanentes de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ por concepto de alojamiento y/o hospedaje y alimentación eran para cubrir los mismos gastos de otro personal. 9. No dar por demostrado, estándolo que PANAMERICAN LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. no incluyo los viáticos permanentes por concepto de alojamiento y/o hospedaje y alimentación pagados a HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ desde 01 de enero de 2009 hasta la fecha de su retiro como salario con incidencia prestacional y de seguridad social. 10.

Dar por demostrado sin estarlo que quien contrataba cada alojamiento y/o hospedaje y alimentación correspondiente a viáticos permanentes era PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. y no HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ. 11. No dar por demostrado, estándolo que quien contrato su alojamiento y/o hospedaje y alimentación era HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ con base en los viáticos permanentes que le reconocerían para tal fin, así finalmente fueran cancelados por PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. quien era el empleador del trabajador. 12.

Dar por demostrado, sin estarlo que durante el tiempo servido por HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ en otras ciudades en las que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. abrió almacenes en Colombia no se hizo con viáticos permanentes, sino con ocasión de traslados para ocupar el cargo de administrador de punto de ventas. Dice, que esas equivocaciones, sucedieron por el errado Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 18 análisis de estas pruebas: 1.

Manual: “Proceso – Gastos de viaje administrativos”, Código P- GA-GVA-01, de fecha febrero 14 de 2011 – PANAMERICANA. CUADERNO DE VIATICOS (Hospedaje y alojamiento) 2. Orden de pago Canon de Arrendamiento de fecha 12 de abril de 2010. 3. Comprobante de Egreso No. 59705 de 13-04-2010. 4. Comprobante de Egreso No. 50879 de 29-07-2010. 4. Comprobante de Egreso No. 50879 de 29-07-2010 5.

Fotocopia de Cuenta de Cobro de Luis Alberto Polo Castillo – agosto 30 a Sept. 24 de 2010 junto con copia del RUT. 6. Fotocopia Cuenta de Cobro de fecha 12 de noviembre de 2010. 7. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 55921 del 19-11- 2010. 8. Fotocopia Cuenta de Cobro de fecha 2 de diciembre de 2010. 9. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 55933 del 06-12-10 AÑO 2011. 10.

Fotocopia Cuenta de Cobro de fecha 3 de enero de 2011. 11. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 55944 del 04-01- 2011. 12. Fotocopia Cuenta de Cobro de fecha 2 de febrero de 2011. 13. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 55955 del 05 – 02 – 2011. 13. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 55955 del 05 – 02 – 2011. 14. Fotocopia Cuenta de Cobro de fecha 15 de junio de 2011. 15.

Solicitud de autorización para continuar alquiler de arrendamiento de Julio 23 de 2011 y autorización. 16. Fotocopia Contrato de Arrendamiento de fecha 2 de septiembre de 2011. 17. Fotocopia factura de venta No. 0000002337 del 2011-09-01. Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 19 18. Fotocopia factura de venta No. 000000 2491 del 2011-10-01.

AÑO 2012. 19. Fotocopia factura de venta No. 0000002897 del 2012-02-01. 20. Fotocopia Cuenta de Cobro de fecha 21 de marzo de 2012. 21. Fotocopia de Factura de Venta No. 2594 del 19 de abril de 2012. 22. Fotocopia de Factura de venta No. 001 del 3 de octubre de 2012. AÑO 2013. 23. Fotocopia Factura de Venta No. 43.065 de 29 de abril del 2013 y copia del RUT. 24.

Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 0000187 del 2013- 05-03. 25. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 77512 del 14-05- 2013. 26. Fotocopia Factura de Venta No. 43606 de fecha 28 de mayo de 2013. 27. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 77780 del 31-05- 2013. 28. Fotocopia factura de venta No. 0146 del 9 de agosto de 2013. 29.

Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 78462 del 01-08- 2013. 30. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 78716 del 16-08- 2013. 31. Fotocopia Factura de Venta No. 1961 del 02-09-2013. 32. Fotocopia del Contrato Temporal de Arrendamiento de Apartamento Amoblado de fecha 14 de diciembre de 2013. 33. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104-1 de fecha 14 de diciembre de 2013.

AÑO 2014. 34. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104 – 2 de fecha 14 de enero de 2014. 35. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104 – 3 de fecha 14 de febrero de 2014. Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 20 36. Fotocopia del Comprobante de Egreso No. 002697 del 2014- 03-2015. 37. Fotocopia en original y copia del Comprobante de Egreso No. 002722 del 2014- 04-14. 38.

Fotocopia de Cuenta de Cobro 2104-5 del 14 de abril de 2014. 39. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104-6 de 14 de mayo de 2014. 40. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104-7 de 14 de junio de 2014. 41. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104-8 de 14 de Julio de 2014. 42. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104 – 9 de 14 de agosto de 2014. 43. Fotocopia Cuenta de Cobro 2104-9 de 14 de agosto de 2014. 44.

Fotocopia Cuenta de Cobro 2104-10 de 1 de septiembre de 2014. 45. Fotocopia Cuenta de Cobro de 2104-10 de 4 de septiembre de 2014. CUADERNO DE LEGALIZACION GASTOS DE VIAJES 46. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16-05-2013 a 31-05- 2013. 47. Fotocopia Correo Electrónico referencia comprobante de Egreso 78255. 48.

Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 77780. 49. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 12- al 31 de Julio 2013. 50. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 78543. 51. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01 al 15 de agosto de 2013. 52. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 78462. 53.

Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16 al 20 de agosto de 2013. 54. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 5 al 15 de septiembre de 2013. 55. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 21 fecha 01-al 06 de octubre de 2013. 56.

Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01-01-2014 al 15 -01- 2014. 57. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16-01-2014 al 31-01- 2014. 58. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01- 02 -2014 al 15-02- 2014. 59. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 81230. 60.

Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16-02-2014 al 28-02- 2014. 61. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01-03-2014 al 15-03- 2014. 62. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 81455. 63. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16-03-2014 al 31-03- 2014. 64.

Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 81671. 65. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01-04-2014 a 15-04- 2014. 66. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 81810. 67. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16-04-2014 a 30-04- 2014. 68. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 81938. 69.

Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01-05-2014 a 15-05- 2014. 70. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 82263. 71. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 82392. 72. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01-05-2014 a 15-05- 2014. 73. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01-06-2014 al 15-06- 2014. 74.

Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 82752. 75. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 22 fecha 16-06-2014 al 30-06- 2014. 76. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 82956. 77. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16-07-2014 al 31-07- 2014. 78. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 83078. 79.

Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 01-07-2014 al 15-07- 2014. 80. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 83267. 81. Fotocopia de Legalización gastos de viaje – Alimentación de fecha 16-08- 2014 al 31- 08- 2014. 82. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 83493. 83. Fotocopia de Comprobante de Egreso No. 83646.

Todos obrantes entre los folios 24 a 50 y 214 a 334 del expediente. Y por la inobservancia de las que a continuación se relacionan: CUADERNO DE RECIBOS DE PAGO DE NOMINA 1. Veinticuatro (24) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2008. 2. Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2009. 3.

Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2010. 4. Veinticinco (25) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2011. 5. Veintiséis (26) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2012. 6. Veintidós (22) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2013. 7.

Diez y seis (16) recibos de pago de nómina de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ correspondientes al año 2014. Todos obrantes a los folios 51 a 113 y 373 a 407 Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 23 Señala, que los errores de hecho del Tribunal se debieron a la apreciación errada o faltas de estimación de algunas pruebas, en la medida que: 1. Desconoció totalmente que el demandante permaneció laborando por fuera de su sede de trabajo durante el 90 % del año a partir del 1 de enero de 2009 hasta la fecha de su retiro, tal como aparece en los recibos de pago de nómina donde consta en que ciudad se encontraba en el momento del pago, por lo que desde este momento comienza su apreciación errónea de las pruebas documentales y con ello la fundamentación errada del fallo objeto del presente recurso. 2.

Igualmente, parte de una premisa equivocada al considerar que HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ se encontraba realizando actividades temporales en la misma empresa en otras ciudades, y no en calidad de comisionado o encargado, por lo que erróneamente concluye que no había lugar a imponer una condena por viáticos permanente. 3. Lo que en realidad existió, fue que HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ fue enviado por su empleador a trabajar durante más de la mitad del año, desde enero de 2009 hasta su retiro (90 %) a diferentes ciudades a montar los nuevos almacenes de PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A., lo cual implicaba el desplazamiento en comisión o encargado, tal como consta en los recibos de pago de sueldos, los documentos de legalización de viáticos por alojamiento y/o hospedaje y alimentación que el demandante presento a la demandada con base en los requisitos exigidos en el Manual “Proceso-Gastos de viaje Administrativo” Código P-GA-GVA-01 Panamericana., con base en los cuales ésta pago dichos conceptos. 4.

De acuerdo con el artículo 130 del C.S.T. subrogado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990: “Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que solo tenga por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación”. Así las cosas, encontrándose el trabajador laborando fuera de su sede de trabajo, a la luz de la norma transcrita, se causaron viáticos permanente por concepto de manutención y alojamiento de HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ por su desplazamiento a las diferentes ciudades del país en cumplimiento de lo ordenado por el empleador, por lo que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. procedió en su momento a aceptar y pagar todos las órdenes de pago, cuentas de cobro, cuentas de arrendamiento, facturas de venta y Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 24 legalizaciones de gastos de viajes -alimentación que presento el demandante y que la demandante pago según consta en los comprobantes de egreso aportados al proceso, y cuyas pruebas documentales el Ad quem erróneamente aprecio y que lo llevo a concluir con una sentencia igualmente errónea, con el agravante que considero que el demandante no se encontraba en comisión en las ciudades donde debió desplazarse porque dejo de apreciar los recibos de pago de nómina donde costa en que ciudad se encontraba laborando el demandante mes por mes desde enero de 2009 hasta su retiro. 5.

Se equivoca el Ad quem, al interpretar erróneamente la norma y las pruebas documentales, cuando considera que cuando los gastos se le cancelan directamente a un tercero, no se causan viáticos permanentes, desconociendo que quien realizo el contrato, se alojó, pago manutención en su momento fue el demandante, y que este procedió a legalizar los gastos en los que incurrió por el alojamiento y alimentación, para que lógicamente fuera PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. la que desembolsara dichos gastos, lo cual no desconfigura el concepto de viáticos permanentes, como erróneamente lo interpreto el ad quem y el a quo en forma parcial este último. 6.

Los viáticos permanentes, de acuerdo con la norma invocada anteriormente se tipifican con el desplazamiento del trabajador a un lugar diferente de la ciudad donde es su sede de trabajo y los gastos de manutención y alojamiento que ello implica, los cuales debe reconocer y pagar el empleador, independientemente de a quien se los pague finalmente. 7.

La H. Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, en sentencia de fecha No. 27 de fecha 14 de julio de 2009, radicado interno 34.625, definió por vía jurisprudencial, claramente cuando nos encontramos frente a viáticos permanentes, cuál es su naturaleza y como se causan, la cual obra en el expediente y sobre la cual se fundamenta en gran parte la demanda objeto del presente proceso. 8.

Las jurisprudencias invocadas por Ad quem, tanto de la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral como de la Corte Constitucional, son parcialmente aplicables ante la errónea interpretación que se realizó para fundamentar la sentencia objeto del presente recurso, por lo que deben ser revisadas por la H Corte al estudiar la presente casación. 9.

Todo lo anterior, nos lleva a concluir, contrario a lo expuesto por del Ad quem, que HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ, permaneció trabajando fuera de su sede principal de trabajo desde el 01 de enero de 2009 hasta la fecha de retiro tal como lo demuestran las nóminas de pago, que en tal condición se encontraba causando viáticos permanentes, que PANAMERICANA LIBRERÍA Y PANAMERICANA S. A. reconoció y Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 25 pago viáticos por concepto de alojamiento y manutención previa legalización de dichos gastos por parte del demandante sometido a las instrucciones obran en el Manual “Proceso-Gastos de viaje Administrativo” Código P-GA-GVA-01 Panamericana, que la demandante en ningún momento de la relación labora objeto las documentales obrantes en el cuaderno de viáticos y cuaderno de alimentación allegadas al expediente, como tampoco fueron objeto de tacha, y sobre los cuales siempre pago la demandada, razones por la cual se debe prospera el segundo cargo, casar la sentencia de segunda instancia y proceder en los términos del alcance de la impugnación. IX.

RÉPLICA La accionada se opone al cargo, aduciendo que ningún error de hecho puede derivarse de la aplicación del Manual Proceso Gastos de Viajes Administrativos para el cobro, pago y legalización de los gastos que generaba la permanencia del trabajador fuera de la sede principal de trabajo. Critica la técnica del impugnante, por limitarse a reproducir casi todos los documentos aportados con la demanda, sin plantear ningún ataque concreto.

Resalta, que esos emolumentos nunca se le giraron directamente al trabajador, siempre lo fueron a nombre de terceros. Explica, que la empresa arrendaba los inmuebles para disposición de todos los trabajadores y no solo del demandante. X. CONSIDERACIONES La Sala destaca, que el recurso extraordinario de casación debe reunir unas reglas adjetivas para su Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 26 planteamiento y posterior demostración, a efectos de ser estudiada de fondo, siendo necesario, conforme a las reglas procesales que la gobiernan, el cumplimiento de ciertos requisitos de técnica, que, de no acreditarse, conducen a que el recurso sea infructuoso.

También se ha dicho, que este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes les asiste la razón, puesto que la labor se limita a enjuiciar la sentencia, con la finalidad de establecer si en esta se incurrió en algún yerro, sea jurídico o fáctico, que amerite el quiebre de esa decisión. En este asunto, el recurrente, en el alcance de la impugnación, le suplica a la Corte, que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del Juzgado, olvidando que éste, en su decisión, no tomó el auxilio eventual, como salarial, tanto que, sobre ese aspecto, giró la apelación formulada por el accionante (f.° 944 del cuaderno 2).

De ahí que la forma en la que se planteó el petitum de la demanda de casación no guarda sentido lógico con los cargos planteados, pues en el evento en que se hallará que el Tribunal cometió un error al no otorgar al ítem mencionado con antelación, la naturaleza de retributivo del servicio, no se podría realizar alguna ordenación atendiendo ese carácter, porque, el querer del censor no está dirigido en ese sentido.

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 27 Así, es importante recordar que es deber de quien acude a este medio extraordinario, expresar, con la mayor claridad, que es lo que pretende con el recurso, ya que, atendiendo su carácter dispositivo, la Corte no puede supones cuál o cuáles son sus pretensiones. Precisamente, frente a la necesidad y claridad del alcance de la impugnación, en la sentencia de casación CSJ SL 4008-2018, se dijo: En primer lugar, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda de casación y es donde se le debe solicitar a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que se pretende con el recurso (pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre), no está bien formulado, ya que la censura no solo ataca indistintamente tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, lo que resulta errado e inadmisible, pues es la actuación del fallador de segundo grado, y no la del a quo, la que puede censurarse a través de recurso de casación (con excepción del recurso de casación per saltum sino que, además, nada dice sobre si pretende que el fallo recurrido se case total o parcialmente, y, si es en relación con esto último, en qué aspectos del mismo persigue el quebrantamiento.

Tampoco expresa cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe reemplazarse, circunstancias todas omitidas en el presente caso. Adicionalmente, al momento de presentar este medio extraordinario, deben seguirse las exigencias formales previstas en el artículo 90 del Estatuto Procesal Laboral, concordante con lo previsto en el 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente en los términos del 162 de la Ley 446 de 1998.

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 28 Entre estas y en consonancia con la claridad y precisión de los cargos, se encuentra la relativa a la relación entre la providencia cuestionada y el ataque que se le formula, pues la demanda de casación debe recriminar todas y cada una de las apreciaciones jurídicas y probatorias contenidas en la decisión adoptada por el Tribunal, pues, si no se actúa en esa forma, implica que la decisión, con sustento en lo inobjetado, conserva las presunciones de legalidad y acierto que le son propias.

Lo expuesto, es vital en este asunto, porque las dos acusaciones se formulan por la senda indirecta, señalan los errores de hecho, así como los medios de convicción que, por su errado análisis o inobservancia dan cuenta de ellos, pero no se cuestionan todos y cada uno de los medios de convicción analizados por el ad quem, quien, para decidir, sopesó todos los elementos demostrativos aportados al plenario e implica, además, que no pudo cometer las equivocaciones que pretenden afincarse, en los medios que se dice, no fueron estudiados, porque, en verdad, si los examinó. Es más, el sentenciador, acudió a los testimonios de Luz Clemencia Medina Giraldo y Arturo Cleves, que aun cuando se sabe, no son aptos en este recurso, si debieron relacionarse y, como no se hizo, conlleva a que, con estos y los escritos que se dejaron fuera de debate, la decisión debe permanecer inalterable.

Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 29 Por otro lado, ambas imputaciones se formulan por la vía indirecta, pero al sustentarlos, se acude a argumentos jurídicos ajenos a esa senda, al sostener, en el caso de la inicial, que la intelección otorgada al artículo 15 de la Ley 50 de 1990, es equivocada o al señalar, en la última, que la hermenéutica vertida sobre la norma que trata sobre los viáticos (artículo 132 del CST), también es errada, escenarios ajenos a los razonamientos fácticos del proceso, así como a las probanzas a él incorporadas.

En cuanto a lo anterior, en la sentencia de casación CSJ SL3800-2018, se indicó: Razón le asiste a la parte opositora cuando indica que la demanda de casación adolece de errores de técnica, que en principio, imposibilitan su estudio de fondo, tales como que, encamina el ataque por la vía indirecta, pero, a su vez, alega la interpretación errónea de algunos preceptos normativos, en claro desconocimiento de que esta modalidad de violación solo es posible invocarla por la vía de puro derecho, pues, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la equivocada hermenéutica de una norma es del todo ajena a la comprensión que el juez le dé a los supuestos fácticos y medios probatorios del caso; a lo cual debe añadirse que el articulado a que se refiere el cargo, como erróneamente interpretado, no fue enunciado ni estudiado por el ad quem en la sentencia impugnada.

En síntesis, se hace notar que este medio extraordinario está instituido para asegurar el cumplimiento de la ley, cuyos fines, en atención al orden público que se persigue, son los de unificación de jurisprudencia, protección de derechos fundamentales, control de la legalidad de los fallos, así como el servir de instrumento para corregir los agravios infringidos a las partes (CSJ SL041-2021), pero para cumplir esa función es necesario, por parte de quien lo intenta, seguir los Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 30 requisitos previstos en la ley, y como no se hizo, porque presentan serios y evidentes yerros de técnica, la Corte no puede analizarlos, pues, se asemejan más a un alegato de instancia. En todo caso, los medios de convicción relacionados por el censor, por mucho muestran que la accionada le reconocía al demandante auxilios eventuales, pero no tienen la contundencia para demostrar, que con estos se retribuía el servicio, pues, no todo lo que recibe el empleador de su trabajador es salario, ya que, necesariamente debe probarse esa condición, pues la simple habitualidad, no otorga esa atribución (CSJ SL3574-2022).

Igual sucede con los viáticos, porque los escritos relacionados en la segunda imputación, no llevan a una realidad diferente a la advertida por el Tribunal, como que este, con los documentos de folios 243 a 291 y los testimonios que analizó, que no fueron cuestionados, arribó a una concusión que no logra derrotarse, pues se insiste, el accionante debió cuestionar todos los medios con los que se fundó la decisión y al no hacerlo, presenta una acusación parcial, que no lleva a la Corte a actuar en la forma pretendida en el alcance de la impugnación. De lo dicho se sigue, que los cargos se desestiman.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 31 $4.700.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HENRY ESPINOSA RODRÍGUEZ contra PANAMERICANA LIBRERÍA Y PAPELERÍA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90614 SCLAJPT-10 V.00 32