SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL404-2024 Radicación n.° 99354 Acta 07 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 16 de febrero de 2023, en el proceso que instauró en contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, trámite al que se llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. AUTO Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a la sociedad Godoy Córdoba Abogados SAS, quien comparece a través del abogado Gustavo José Gnecco Mendoza, identificado con C.C. 19.431.641 y T.P. 44.192, para actuar como apoderado de Porvenir S.A., conforme a los documentos allegados al cuaderno digital de la Corte.
Del mismo modo, se reconoce personería a Casación Laboral Estudio SAS, quien comparece por medio de Linda Tatiana Vargas Ojeda, identificada con C.C. 1.140.862.823 y T.P. 287.982, para actuar como apoderada de Colpensiones, conforme a los documentos allegados al cuaderno digital de la Corte. Se reconoce personería a la abogada Edna Cristina Fajardo Andrade, identificada con C.C. 1.010.215.262 y T.P. 298.226, para actuar como apoderada de Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., antes Skandia Pensiones y Cesantías S.A., conforme a los documentos allegados al cuaderno digital de la Corte.
I.
ANTECEDENTES Leida Esther Jiménez Torres promovió proceso ordinario laboral en contra de las entidades mencionadas (en adelante Porvenir S.A., Colpensiones, Skandia S.A. u Old Mutual S.A., Ministerio de Hacienda y como llamada en garantía Mapfre S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia de (i) los actos jurídicos de solicitud pensional y reconocimiento de la devolución de saldos y (ii) el acto de Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 3 traslado al Régimen de Ahorro Individual, inicialmente a Porvenir S.A. y luego a Skandia S.A., con retorno posterior al primero. En consecuencia, que se declarara como válida y vigente la afiliación a Colpensiones y que Porvenir S.A. era responsable del traslado y pago del título pensional, conformado por aportes, rendimientos y demás dineros de su cuenta individual.
También solicitó que se declarara que el bono emitido por el Ministerio de Hacienda debía ser anulado y reintegrado, a efectos de que también se estableciera que tenía derecho al reconocimiento de la prestación por vejez (Ley 797 de 2003) o la garantía de pensión mínima (Ley 100 de 1993). Finalmente, pidió que Porvenir S.A. pagara la indemnización de perjuicios, cuantificada en la suma de $143.482.062.
Luego de proferir las anteriores declaraciones, requirió que se condenara a esta administradora a trasladar, sin descuento alguno, la totalidad del título pensional conformado en su cuenta individual y a reintegrar o pagar el bono al Ministerio de Hacienda o a Colpensiones. Además, que se condenara a Colpensiones a recibir, sin reparo alguno, aquel y a reconocer la prestación de vejez junto con su retroactivo desde el 1º de abril de 2019.
Del Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 4 mismo modo, que se condenara a Porvenir S.A. a pagar la indemnización de perjuicios, cuantificada en $143.482.062, y las indexaciones respectivas. Subsidiariamente, que esta última entidad reconociera la pensión de vejez, con apoyo en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, o en su defecto, por la garantía de pensión mínima prevista en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993.
El fundamento fáctico de tales peticiones, lo sustentó en que nació el 21 de julio de 1960 y efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), hoy Colpensiones, desde febrero de 1986 hasta abril de 1995; y en marzo de ese mismo año, efectuó el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad inicialmente a través de Porvenir S.A., luego Skandia S.A. y nuevamente la primera administradora, «[…] donde culminó su ciclo de cotizaciones».
Agregó que reunió un total de 1536 semanas en ambos regímenes; al arribar a la edad pensional se acercó a la entidad para el reconocimiento de su prestación, pero fue negada, el 17 de enero de 2019, por no contar con el capital suficiente para acceder, razón por la que Porvenir S.A. efectuó la devolución de saldos. Dijo que presentó un requerimiento buscando que esta remitiera la documentación de la asesoría efectuada al momento del traslado; también radicó una petición de traslado a Colpensiones, pero fue desestimada por la Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 5 entidad, el 2 de enero de 2020, por cuanto ya se encontraba pensionada o en trámite de pensión en el Régimen de Ahorro Individual.
Finalmente, sostuvo que, al momento del traslado y en las siguientes vinculaciones, los promotores de los fondos no le brindaron información suficiente respecto de sus efectos, no le expusieron las consecuencias de su decisión, ni se hizo un estudio preciso para determinar qué era lo más beneficioso para ella; por lo tanto, el acto era ineficaz, ya que no se dieron los elementos esenciales como la causa y el consentimiento para que produjera los efectos jurídicos.
Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aseguró que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación y compensación. Argumentó que no debía declararse la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, pues este reunió todas las formalidades exigidas por la ley y fue celebrado de manera libre y voluntaria por la señora Jiménez Torres.
Adujo que esa vinculación fue producto de una decisión libre de presiones o engaños, tal como se apreciaba en la solicitud que contenía la declaración escrita a que se refiere el artículo 114 de la Ley 100 de 1993, la que por demás se presume auténtica en los términos del 243 y 244 del Código Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 6 General del Proceso y el parágrafo del 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Colpensiones también se opuso a todas las pretensiones y, frente a los hechos, admitió los relacionados con la fecha de nacimiento de la demandante, la vinculación inicial al Régimen de Prima Media, donde cotizó 377,57 semanas y las reclamaciones elevadas ante esa entidad. De los demás sostuvo que no le constaban. En su defensa, expresó que el traslado de la demandante era pleno y válido, y propuso como medios exceptivos los que denominó como «Imposibilidad de que Colpensiones decrete la ineficacia y/o nulidad del traslado», «inexistencia de la obligación demandada por ausencia de uno de los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez», buena fe, prescripción y compensación. Skandia S.A. se resistió a las pretensiones, negó o dijo que no le constaban los hechos.
En su defensa, dijo que desde la vigencia de la Ley 797 de 2003, a quienes les faltaban menos de diez años para cumplir la edad para pensionarse, no podían cambiar de régimen. Agregó que la sociedad le ofreció una asesoría completa, clara y comprensible respecto de las características propias de los dos regímenes. Advirtió que el acto jurídico de afiliación celebrado, tenía plena eficacia, pues surgió a la vida jurídica en cumplimiento tanto de los requisitos de existencia, como de Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 7 validez que consagran las leyes, ya que lo suscribió de forma consciente, libre y voluntaria.
Formuló las excepciones de «Cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación», «Asesoría adecuada y correcta», «Acto existente jurídico y válido», falta de legitimación en la causa, convalidación y ratificación de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual, imposibilidad de trasladar el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, buena fe y prescripción. A su vez, llamó en garantía a Mapfre S.A., que dio respuesta a la demanda oponiéndose a todas las pretensiones y negando o diciendo que no le constaban los hechos.
Precisó que durante la vigencia de la afiliación de la demandante a Skandia (2008 a 2009), tuvo a su cargo los riesgos de invalidez, muerte, incapacidad y auxilio funerario de todos los afiliados al fondo; no obstante, la contraprestación por tal cobertura asumida consistente en la prima, se causó en favor de la aseguradora en su totalidad, de manera que el contrato de seguro cumplió con su propósito y agotó su vigencia. Formuló las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de causal de ineficacia o nulidad, ratificación o saneamiento de la nulidad y prescripción. Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 8 El Ministerio de Hacienda contestó la demanda oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y asegurando, en relación con los fundamentos fácticos, que no le constaban o no constituían hechos procesales.
Informó que, dadas las condiciones de la historia laboral de la demandante, emitió a su favor un bono pensional tipo A modalidad 2, a través de la Resolución n.º 17184 del 23 de octubre de 2017, con fecha de redención normal el 21 de julio de 2020, en que cumplió 60 años. Afirmó que no tuvo injerencia en la solicitud de traslado debido a que ello le correspondía a las administradoras de pensiones y que no era procedente declarar su ineficacia del mismo.
Propuso la excepción de buena fe. Dentro de la oportunidad legal se reformó la demanda, con la inclusión de algunos hechos, pretensiones y solicitud de pruebas, siendo contestada tal reforma por todas las demandadas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, profirió sentencia el 26 de enero de 2022, complementada en la misma audiencia, en la que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la señora LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES al Régimen de Ahorro Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 9 Individual con Solidaridad, administrado por PORVENIR S.A. y SKANDIA S.A. En consecuencia, se CONDENA a PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las cuotas y/o gastos de administración cobradas por la afiliación de la señora LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES entre el 1° de abril de 1995 al 31 de octubre de 2008 y nuevamente a partir del 1° de junio de 2009, además de los aportes a garantía de pensión mínima y los dineros utilizados en los seguros previsionales.
Se CONDENA a SKANDIA S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las cuotas y/o gastos de administración cobradas por la afiliación de la señora LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES, entre el 1° de noviembre de 2008 hasta el 31 de mayo de 2009. Se ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES el recibo de estas sumas de dinero.
SEGUNDO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES activar la afiliación de la señora LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
TERCERO: CONDENAR [a] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a emitir un acto administrativo en el cual reconozca a la señora LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES la pensión de vejez conforme el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 200 de 2003, a partir del 1 de marzo de 2019, tomando como valor de la mesada pensional $3.145.855 para 2019; $3.265.397 para 2020; $3.317.970 para 2021 y $3.504.440 para 2022, debiendo compensar de todo el retroactivo pensional la suma de $170.446.472 ya recibida por la demandante a título de devolución de saldos; para efectos de culminar la compensación hasta por la suma de $170.446.472, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES deberá incrementar el monto de la mesada pensional aquí indicada anualmente, en los términos del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, incluyendo además la mesada adicional de diciembre hasta que opere totalmente la compensación, momento a partir del cual deberá incluir a la demandante en nómina de pensionados y comenzar a pagarle la pensión de vejez, realizando los descuentos, incluso retroactivos, con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 10 CUARTO: ABSOLVER a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. de la totalidad de pretensiones del llamamiento en garantía presentado por SKANDIA S.A.
QUINTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de compensación, y en consecuencia se AUTORIZA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional descrito en el numeral tercero de esta providencia, la suma de $170.446.472 recibida por la demandante a título de devolución de saldos. Las demás excepciones de mérito se declaran improbadas.
SEXTO: ANULAR el bono pensional tipo A modalidad 2, redimido por la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO en favor de la señora LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES. En consecuencia, CONDENAR a PORVENIR S.A. a reintegrar, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO la suma de $26.964.410 debidamente indexada.
SÉPTIMO: ABSOLVER a las entidades demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra por la parte demandante. […]
NOVENO: ABSOLVER a las entidades demandadas de la pretensión de indexación presentada oportunamente en la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por el demandante, Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 16 de febrero de 2023, corregido y adicionado mediante proveído del 9 de marzo del mismo año, decidió:
PRIMERO: Dada la consolidación de un estatus dentro del RAIS por devolución de saldos no es posible la declaratoria de ineficacia de la afiliación, como tampoco la asunción de Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 11 Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, sin embargo, probados como están los perjuicios en el orden material e inmaterial se condena a la AFP Porvenir S. A. al reconocimiento de la indemnización de perjuicios en la suma de $170.446.472, que se componen de $117.192.027 como perjuicios materiales y $ 53.254.027 en el plano moral.
SEGUNDO: Los dineros ya satisfechos a Leida Esther Jiménez Torres operan como pago de la indemnización de perjuicios a que se hizo referencia, sin que exista saldo insoluto por tal valor.
TERCERO: Cumplidos los presupuestos para el acceso a la garantía de pensión mínima, se dispone su reconocimiento por parte de la AFP Porvenir a partir del 18 de mayo de 2019, donde se estima un retroactivo pensional acumulado a enero 31 de 2023 por valor de $44.338.451, monto que se pagará con la debida indexación. Además, la AFP Porvenir seguirá pagando la prestación a partir del 1° de febrero de 2023 en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales, pudiendo la AFP descontar los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud.
CUARTO: Corresponde a la AFP Porvenir de sus propios recursos reintegrar a la CAI de la señora Jiménez Torres la suma de $170.446.472 más los rendimientos que se hubieren generado desde el mes de abril de 2019 de haber permanecido en la CAI, dineros con los que se cubrirán las obligaciones pensiones, (sic) esto es, se dará lugar al pago del retroactivo pensional por valor de $44.338.451,40 que cubre las mesadas de mayo 18 de 2019 al 31 de enero de 2023 y que seguirá financiando las mesadas que se sigan causando.
QUINTO: Corresponde a la AFP Porvenir adelantar las actuaciones de solicitud de garantía de pensión mínima ante el Ministerio de Hacienda tal como lo establece el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, actuaciones que no podrán (sic) como causal para retrasar, impedir o negar el cubrimiento de las mesadas pensionales consolidadas y futuras, como se expuso en la parte motiva.
SEXTO: Se absuelve de todas las pretensiones y condenas a Colpensiones, la AFP Skandia y la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, empero se exhorta a esta última para que coopere con la AFP Porvenir en los trámites del acceso al aval de la garantía de pensión mínima. Como problema jurídico se planteó (i) resolver si era posible acceder a la solicitud de ineficacia del traslado Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 12 efectuado por la demandante, aun cuando ya le había sido ordenada la devolución de saldos y (ii) estudiar la viabilidad del reconocimiento de perjuicios reclamados, así como la prosperidad de las condenas subsidiarias expuestas.
No halló controversia en que, 1) Leida Esther Jiménez Torres nació el 21 de julio de 1960; 2) realizó cotizaciones al ISS desde febrero de 1986 hasta marzo de 1995, 3) migrando al Régimen de Ahorro individual a través de Porvenir S.A., afiliación que se hizo efectiva a partir del 1° de abril de 1995, 4) trasladándose en el mes de noviembre de 2008 a Skandia S.A. y finalmente 5) retornando, en el mes de junio de 2009, a Porvenir S.A.; 6) en abril de 2019 esta negó la solicitud de pensión de vejez y en su lugar aprobó devolución de saldos por un valor de $143.482.062 y 7) en agosto de 2020 le fue pagado un valor de $26.964.410 correspondiente a un bono pensional pendiente.
Advirtió que, en el caso de la demandante, se había consolidado una situación dentro del Régimen de Ahorro Individual, que no era posible revertir, por lo cual la ineficacia del traslado sería inválida, ya que daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto.
Para soportar sus argumentos trajo a colación la posición adoptada en la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada en las providencias CSJ SL2198-2022, CSJ SL1798-2022 y CSJ SL2042-2022. Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 13 Enseguida, resaltó los aspectos fácticos relacionados con la devolución de saldos y el pago del bono pensional, que sumados le significaron un ingreso de $170.446.472, lo que comportaba no solo la consolidación de un derecho pensional, sino el agotamiento de los recursos que fueron reunidos en ambos regímenes.
También recordó que el 17 de enero de 2019 radicó la solicitud de pensión ante Porvenir S.A., entidad que le negó ese derecho, pero le informó que procedía la devolución de saldos, que en efecto se produjo, lo cual revelaba la consolidación de un estatus dentro del Régimen de Ahorro Individual, que impedía la declaratoria de ineficacia, pues la tesis vertida en la sentencia CSJ SL3464-2019 fue recogida en la citada CSJ SL373-2021.
Destacó que la conclusión a la que arribó el juzgado imponía a Colpensiones una carga pensional que no tendría un respaldo económico, donde la única devolución a recibir serían aquellos porcentajes como gastos de administración y de pólizas previsionales, sumas con las que no se conseguía un aporte significativo al régimen público. Así las cosas, en definitiva, declaró impróspera la pretensión de declaratoria de ineficacia. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la indemnización de perjuicios, indicó que, según la actual línea jurisprudencial de esta Corte (CSJ SL373-2021), era posible perseguir dicha reparación acudiendo a las Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 14 premisas del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, que consagraba el principio de reparación integral y era la norma a la que se remitía. Y a continuación añadió: Con estas premisas se desciende al caso concreto y se verifica que para la señora Jiménez Torres de haber permanecido en el RPM habría satisfecho las premisas del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que le permitirían acceder a la pensión de vejez, la que fue calculada por la falladora de instancia para el año 2019 en $3.145.855, con sus aumentos anuales conforme a la variación del IPC, donde el retroactivo pensional para [el] mes de enero de 2023 ascendería a $161.530.896, lo que presenta un real y serio perjuicio material para la accionante.
En una gráfica, presentó el cálculo que le arrojaba el valor del retroactivo pensional de haber permanecido en el Régimen de Prima Media, que ascendía a $161.530.896, comparado con el que arrojaba la garantía de pensión mínima de $44.338.451. Lo anterior, dijo, porque tenía incidencia en la tasación de los perjuicios y conforme a la Resolución n.º 1550 de 2010, la expectativa de vida para la demandante sería de 25.3 años adicionales o 328.9 mesadas.
También recordó que se reclamaron los perjuicios morales y para sustentar tal pretensión la demandante acudió a los testimonios rendidos por Óscar de Jesús Hernández, Geovanny Carrasquilla y Deisy Roa Castro, de los cuales se desprendía que en efecto se le causó una afectación en «la esfera psicológica». A ese respecto, añadió: Para esta corporación el panorama expuesto tiene una justificación de cara a los fines a la pensión de vejez, cual es garantizar un retiro en condiciones dignas acordes con aquel que se sostenía dentro de la etapa productiva de la vida.
Reconoce la corporación que la pensión de vejez opera como una recompensa frente a un recorrido largo de actividad Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 15 productiva, atendiendo a la mengua en las fuerzas corporales y mentales, donde el sujeto ha de entrar a disfrutar de una etapa más pausada a gozar de la prestación por la que tras décadas aportó. Es así que no es extraño que Leida Esther Jiménez al ver truncado su proyecto de retiro en la vejez experimente dolencias mentales y físicas, cuya génesis data del año 1995 cuando la AFP Porvenir faltó al deber información, migró al RPM y el daño se materializó en el año 2019, cuando se enfrentó a la negativa de acceder a la pensión esperada, daño que corresponde ser reparado a la AFP Porvenir.
Probado entonces el perjuicio material y moral, encontró viable acceder a la condena que desde el escrito de demanda tasó en $170.446.472, monto que se concedía como suma única, no solo por haber sido la estimación de la demandante, sino porque allí se comprendía la diferencia entre los retroactivos antes calculados ($117.192.445) y $53.254.027 como perjuicio inmaterial, que totalizaba el valor reclamado.
En punto al reconocimiento de la pensión de vejez dentro del Régimen de Ahorro Individual, que fue una pretensión subsidiaria, recordó que se solicitó al amparo del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 o bajo la garantía de pensión mínima. Como no había lugar a la primera, pues los regímenes pensionales no podían ser objeto de mixtura, analizó el tema de la pensión de vejez bajo la garantía de pensión mínima, donde señaló: Para tales eventos se previó dentro de este régimen la garantía de pensión mínima de vejez, que opera cuando el afiliado que ha superado una edad de 57 ó 62 años de edad (para mujeres y Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 16 hombres respectivamente) y acumule un mínimo de 1150 semanas de cotización. Acceso a la prestación que se obtiene completando los recursos que financiarán la pensión, misión que se entregó a la Nación, oficina de obligaciones pensionales del Ministerio de Hacienda, bajo el entendido que es el fondo de pensiones como representante del afiliado quien gestiona tal beneficio, presentando la documentación que sea necesaria, así lo establece el artículo 83 de la Ley 100 de 1993, al constituir como «la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites necesarios para que se hagan efectivas las garantías de pensión mínima».
Transcribió lo dispuesto en los artículos 4º del Decreto 832 de 1996 y 21 del Decreto 565 de 1994, a los que se refirió la sentencia CSJ SL1534-2019, y sin desconocer que a la demandante le fue reconocida la devolución de saldos, recordó las subreglas creadas por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-451 de 2022, y en especial la segunda, que admitía la procedencia de la pensión a pesar de haberse concedido la devolución de saldos, cuando «El Fondo Pensional empleó un requisito inconstitucional o una norma sustantiva inaplicable al momento de realizar el estudio pensional».
Luego añadió: Con este horizonte se verifica el caso concreto, donde la señora Leida Esther Jiménez el 17 de enero de 2019 solicitó a Porvenir el reconocimiento de la pensión de vejez, siendo negada con misiva del 5 de abril de 2019 indicando “si bien tiene cotizadas al Sistema General del Pensiones 1326 semanas de cotización, al tener ingresos superiores a un salario mínimo legal mensual vigente provenientes de arriendo, no tiene acceso a la Garantía de Pensión Mínima” (pág 92/93 – archivo N° 1).
Se destaca que para el momento en que se efectuó el pago de la devolución de saldos ya existía jurisprudencia de la CSJ que advertía sobre la necesidad de verificar la incompatibilidad para el acceso a la garantía de pensión mínima, pero además la causal esgrimida careció de sustento probatorio, en tanto Porvenir dentro de la contestación de la demanda solo adosó un Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 17 certificado laboral (que como se mencionó corresponde a un ingreso transitorio), una certificación de ingresos de $2.000.000 mensuales por canon de arrendamiento en participación (de un inmueble en comunidad de 6 propietarios, lo que eventualmente generaría una porción de $333.000), un contrato de arrendamiento donde la actora figura como arrendadora pero en calidad de representante legal de una institución educativa, además de los documentos de propiedad de un vehículo y un derecho sobre un inmueble (pág 89/109), por tanto no existía prueba de ingresos mensuales permanentes superiores a 1 SMLMV.
Así las cosas, teniendo presente que para el 17 de enero de 2019 cuando Leida Esther solicitó la pensión de vejez ya superaba los 57 años de edad (nacida el 21/07/1960) y acopiaba más de 1150 semanas cotizadas (así lo indicó el acto administrativo de negación del derecho que señaló 1326 semanas cotizadas), satisfechos estaban los requisitos de acceso a la pensión deprecada, empero esta AFP aduciendo un requisito inexistente dio lugar a un pago que no debió conceder y por el contrario era su deber adelantar las gestiones ante el Ministerio de Hacienda para la aprobación de la garantía de pensión mínima, cuya negligencia genera de cara al artículo 21 del Decreto 656 de 1994 el reconocimiento provisional con cargo a los recursos de la cuenta individual de la afiliada o con los recursos propios de la AFP, toda vez que los auxilios de la garantía de pensión solo se activarán cuando se avecine el agotamiento de los fondos de la cuenta de ahorro individual.
Prestación que tendrá como fecha de disfrute el 18 de mayo de 2019 (4 meses luego de presentada la petición de reconocimiento pensional) en cuantía de 1 SMLMV a razón de 13 mesadas anuales, cuyo retroactivo a enero de 2023 asciende a $ 44.338.451, del cual se autoriza realizar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud.
Se precisa que es esta la fecha de disfrute de la pensión en tanto se demostró que la continuidad en el empleo deviene de la imposibilidad de acceso a la pensión de vejez y la necesidad de obtener ingresos que garanticen la subsistencia de la demandante. En concordancia con lo anterior, estableció que correspondía a Porvenir S.A., de sus propios recursos, reintegrar a la señora Jiménez Torres la suma de $170.446.472, más los rendimientos que se hubieran generado de haber permanecido desde el mes de abril de 2019, cuando se produjo la devolución a la demandante), Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 18 con los que se cubriría la obligación pensional, mientras se efectúa el reconocimiento de la citada garantía por parte del Ministerio de Hacienda.
Finalmente, estimó el pago del retroactivo pensional por valor de $44.338.451,40, desde mayo 18 de 2019 al 31 de enero de 2023. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Leida Esther Jiménez Torres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance y restricciones del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juez y en su lugar condene a Porvenir S.A., «[…] a la indemnización plena de perjuicios, en lo referido al lucro cesante pasado y futuro, consistente en el pago del mayor valor de la mesada pensional que le hubiere correspondido a la demandante en COLPENSIONES en comparación con la reconocida en el régimen de ahorro individual con solidaridad, ante la falta al deber de información que se incurrió al momento de traslado».
Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 19 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado y resuelto a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, en relación con el 1º, 13, 14, 18 y 271 de la Ley 100 de 1993; 2341 y 2342 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política.
Tras aceptar las conclusiones fácticas del Tribunal, manifiesta que la discusión se restringe a «[…] determinar si la condena a los perjuicios materiales por parte del Ad QUEM, se efectuó en debida forma, al haber limitado la condena al perjuicio material, liquidando hasta el 31 de enero de 2023». Destaca que en la demanda inicial y en su reforma, se solicitó reconocer y pagar los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados en virtud del traslado de régimen pensional sin la suficiente información, fijándolos en la suma de $170.446.472, sin que para esa fecha se contara con lo dispuesto por la sentencia CSJ SL373 de 2021, donde se definió que frente a quienes ya habían consolidado un derecho en el Régimen de Ahorro Individual, no procedía la ineficacia del traslado, pero podían reclamar la reparación del perjuicio.
Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 20 Luego de transcribir apartes del mencionado fallo, y el texto del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, asegura que el juzgador debe valorar la totalidad de los daños y, en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue convenientes según la situación particular del afectado.
Sin embargo, se interpretó dicha normatividad de manera errónea y limitada sin justificación alguna, pues, […] se circunscribió a reparar el perjuicio de manera parcial, liquidándolo tan sólo al lucro cesante pasado hasta la fecha de promulgación de la sentencia hoy escrutada de manera extraordinaria; soslayando adoptar las medidas compensatorias de manera total, que permitieran conjurar todos los perjuicios causados a la demandante en virtud del traslado de régimen pensional sin la suficiente información. Finaliza exponiendo que, […] pese a que quedó acreditado en el expediente que de haber permanecido en el régimen de prima media la demandante hubiese percibido una mesada pensional superior a la que le fue reconocida judicialmente en aplicación de la garantía mínima, en la sentencia se omitió ordenar el pago del lucro cesante futuro, por su parte la liquidación de mesada pensional y sus diferencias, pueda revisarse en el siguiente cuadro, el cual se extrajo de la sentencia objeto de ataque.
Ahora bien, no puede perderse de vista, que la pensión de vejez, es una prestación de tracto sucesivo, periódica, que se reconoce hasta tanto se agote la existencia del pensionado, siendo de hecho la misma además sustituible, por lo que poner un límite a la indemnización de perjuicios, desde luego genera que la demandante y los posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes deje de percibir sumas que le corresponden, esto sin duda alguna va en contravía de la reparación integral que se reclamó en debida forma por la parte actora en el escrito inaugural de este proceso como en la reforma de la demanda, por lo que en virtud del referido artículo16 de la ley 446 de 1998, debió condenarse a la AFP PORVENIR S.A., a continuar pagando a título de indemnización de perjuicios, a partir del mes de febrero de 2023, las diferencias resultantes Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 21 entre la garantía de pensión mínima y el valor de la mesada pensional liquidada en el régimen de prima media con prestación definida, actualizando año a año dichos valores conforme al IPC, de esta forma entonces se efectuaría la reparación integral a la que tiene derecho la promotora del presente juicio.
Recordemos que el derecho a la seguridad social integral comporta la obligación de que los afiliados y beneficiarios reciban las prestaciones que contempla la ley de manera total y no parcial, y en esa medida cobra relevancia lo aquí pretendido, pues aunque nos encontramos frente a un cargo de vía directa que se desarrolla bajo argumentos netamente jurídicos, importante resulta indicar que el derecho de la demandante a la fecha tal y como fue reconocido en la sentencia confutada se encuentra cercenado y a medias, pues pese a haber efectuado un gran número de cotizaciones bajo ingresos bases cotización superiores al salario mínimo mensual legal vigente, la prestación reconocida lo fue en la cuantía de un salario mínimo, lo que nos lleva a tal conclusión, siendo entonces necesario interpretar y darle aplicación al principio de reparación integral con el firme objetivo de que la promotora del proceso obtenga a plenitud el disfrute del derecho a la seguridad social.
VII. RÉPLICA Porvenir S. A. se opuso a la prosperidad del cargo, explicando en primer término que no controvierte los verdaderos argumentos del Tribunal, pues a pesar de que vierte consideraciones sobre el contenido del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, no ataca la conclusión de que la indemnización de perjuicios reconocida fue la que solicitó la demandante y que estuvo integrada por $117.192.445 como perjuicios materiales y $53.254.027 a título de perjuicios inmateriales.
Pretender una superior a la solicitada, implica buscar una condena ultra petita que no puede ser impuesta por la Corte. En el mismo sentido, transcribe apartes del capítulo Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 22 de pretensiones de la demanda inicial, del cual concluye que, «[…] no cabe ninguna duda de que la actora demandó una indemnización de perjuicios, que fueron tasados en la suma de $170.446.772, que fue exactamente la misma suma que le fue reconocida por el Tribunal».
Resalta que, contrario a lo sustentado por la recurrente, el Tribunal no interpretó equivocadamente el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, pues al momento de tasar los perjuicios sufridos por la demandante tuvo en cuenta no sólo los materiales que la propia promotora del pleito tasó, sino los morales, de suerte que «[…] no hay ninguna razón para que se pueda concluir que no buscó una reparación integral y que su decisión no fue equitativa».
Recuerda que el Tribunal no ofreció explícitamente una interpretación de la norma, y menos contraria a la que surge de su texto, pues extrajo lo que principalmente surge de él, que es la reparación integral de perjuicios. Anota que, desde la perspectiva de la Sala Civil de esta Corporación, el principio de reparación integral no releva al lesionado del deber de demostrar fehacientemente a cuánto asciende el perjuicio.
Así las cosas, agrega que «[…] sí es posible reparar integralmente un daño acogiendo la tasación efectuada por la parte afectada». Para soportar sus argumentos, trae a colación la sentencia CSJ SC5142-2020. Finalmente, resalta que «[…] la sola diferencia de una mesada pensional no es prueba de un perjuicio». Expresa Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 23 que, para que cualquiera de las categorías de daño sea resarcible, la jurisprudencia y la doctrina han establecido una serie de requisitos, esto es, que (i) el daño sea cierto;
(ii) sea personal; (iii) sea consecuencia del hecho imputado al demandado y (iv) sea antijurídico, «[…] porque es apenas obvio que no todo detrimento tiene la relevancia jurídica para dar lugar a una indemnización de perjuicios». De acuerdo con lo anterior, concluye que la diferencia en el valor de la mesada pensional entre los dos regímenes, no constituye por sí misma un lucro cesante o un supuesto daño que deba ser reparado al pensionado.
Argumenta que, según las normas que regulan el Régimen de Ahorro Individual, «[…] la pensión se causa cuando se cumple con la condición de contar con el ahorro suficiente que permita financiarla y, al materializarse los restantes requisitos, la cuantía de la pensión es proporcional a las sumas acumuladas». Por lo tanto, enfatiza en que la afectación que pueda sufrir un afiliado por estar en uno u otro, no se puede medir exclusivamente comparando el monto de las mesadas al finalizar la vida laboral.
Colpensiones se opuso al éxito del ataque sosteniendo que compromete única y exclusivamente la responsabilidad del fondo privado en el pago de unos perjuicios, a los que, por demás, ya fue condenado. De todas formas, cualquier determinación que tome la Sala, le resulta ajena a esa Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 24 entidad. Manifiesta que el Tribunal no incurrió en error jurídico, en la medida en que fue la misma parte demandante la que demostró, tasó y cuantificó el valor de los perjuicios que pretendía obtener con el proceso ordinario laboral, por lo que no existe error interpretativo en la actividad que efectuó. Por último, Old Mutual S.A., afirma que nada se pide en relación con esa entidad, toda vez que lo único que se solicita es que se condene a Porvenir S.A. a la indemnización plena de perjuicios.
Por ello, considera que la decisión absolutoria que la benefició con el fallo de segunda instancia, debe permanecer incólume. VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para confrontar la sentencia del Tribunal no son motivo de controversia que, (i) la demandante nació el 21 de julio de 1960; (ii) se vinculó al ISS, en el año 1986, cotizando un total de 377,57 semanas, hasta la fecha de su traslado de régimen;
(iii) el cambio se hizo efectivo a partir del 1º de abril de 1995; (iv) dentro del Régimen Ahorro Individual estuvo afiliada inicialmente a Porvenir S.A., se trasladó a Skandia S.A. y retornó a la primera, entre 1995 y 2009; (v) el 17 de enero de 2019 le solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, que le fue negado y (vi) que recibió una devolución de saldos por valor Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 25 de $143.482.062 y el pago del bono por $26.964.410, para un total de $170.446.472.
De esa forma, la discusión en el recurso extraordinario, tal como lo señala la recurrente, se restringe a determinar si la condena a los perjuicios, impuesta por el Tribunal, se hizo en debida forma, pues en su criterio, se limitó a los materiales y hasta el 31 de enero de 2023. A juicio de esta Sala, razón tiene Porvenir S.A., por las razones que a continuación se explican: 1.- Es criterio reiterado de esta Corporación, en su especialidad civil, que la reparación integral a la luz del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, no releva a quien la pretenda, de la obligación de probar no sólo el perjuicio sino también el valor del mismo.
En la sentencia que cita la replicante Porvenir S.A., y en la más reciente CSJ SC168-2023, se dijo lo siguiente: Aunque a primera vista parecieran estar desmenuzados los conceptos que constituyen el daño emergente y el lucro cesante, examinados a cabalidad no pasan de ser datos especulativos e inciertos que carecen de precisión sobre aspectos determinantes para su aceptación, como […] Correspondiendo el daño emergente a erogaciones en que se incurrió como consecuencia del incumplimiento contractual, era necesario que se precisara cuándo se hicieron las mismas, si recayeron en labores adelantadas en los lotes indebidamente restituidos o en los que se entraron a ocupar en reemplazo de ellos para continuar ejerciendo la actividad, con la especificación por unidades de labor, fuera de que se complementara con otros elementos demostrativos que le brindaran peso, lo que no obra en el expediente.
Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 26 El mismo rigor justificativo se esperaría del lucro cesante, porque las expectativas de utilidad deben estar fundamentadas y considerar variables como la suspensión intempestiva de labores con la consecuente interrupción de ingresos o la simple merma del beneficio esperado por el cambio de condiciones a posteriori, como parece ser ocurrió en este evento, pero con sustento en información contable y financiera confiable de respaldo.
Eso es así porque, aunque en materia de indemnización de perjuicios rige el principio de reparación integral a la luz del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, este no releva al lesionado del deber de demostrar fehacientemente a cuánto asciende el mismo, como se indicó en CSJ SC5142-2020 al memorar que (…) aunque el daño debe ser íntegramente indemnizado, ello no significa que la víctima esté liberada de probarlo y fijar su cuantía, pues la Corte tiene dicho que: [c]omo de conformidad con el principio de la necesidad de la prueba (art. 174 del C. de P. Civil), toda decisión judicial debe fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, el reconocimiento judicial de una pretensión que tenga como objeto la indemnización de un perjuicio, supone la demostración de todos y cada uno de los elementos que configuran la tutela jurídica de dicha pretensión, incluyendo, por supuesto, el daño, salvo aquellos eventos de presunción de culpa, de conformidad con la doctrina de la Corte, y la presunción de daños de acuerdo con la ley, como en los casos de los artículos 1599 y 1617 num. 2 del C. Civil.
Sin embargo, una es la prueba del daño, o sea la de la lesión o menoscabo del interés jurídicamente tutelado, y otra, la prueba de su intensidad, del quantum del perjuicio. De ahí que la doctrina haga alusión al contenido patrimonial del daño para referirse a su intensidad, es decir, a su valor en moneda legal (dinero), como patrón de referencia para determinar la mensura, por cuanto considera que dada su simplicidad y universalidad, es el que más conviene al tráfico de las reparaciones, caso en el cual opera una reparación por equivalencia o propiamente indemnizatoria, por oposición a la reparación natural que implica ‘volver las cosas al estado que tendrían si no hubiera ocurrido el hecho dañoso´” (CSJ SC, 9 agos. 1999, Rad. 4897).
Entonces, si el principio de reparación integral previsto en la norma que se dice fue interpretada erróneamente por el Tribunal (artículo 16 Ley 446 de 1998) no la exonera del deber de demostrar a cuánto asciende el perjuicio, es comprensible que el juzgador entienda, en este caso, que la Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 27 manifestación del valor hecho por la propia demandante en su reclamación judicial inicial, sirva a los propósitos de satisfacer dicha obligación. Dicho en otros términos, la condena al reconocimiento de perjuicios, sólo fue posible por la estimación de su cuantía hecha en la demanda inicial. 2.- No es verdad que el Tribunal limitara la condena a los perjuicios materiales, pues la sumatoria de estos y los inmateriales ascendió a la cantidad que la demandante valoró. 3.- La sentencia CSJ SL373-2021, citada tanto por el Tribunal como por la recurrente, no está en contravía con lo que aquí se ha señalado, pues la conminación al juez para que evaluara la totalidad de los daños hechos a la víctima y en función de ello, adoptara las medidas compensatorias que juzgara conveniente, no lo habilitaba para desconocer que la carga de «demostrar fehacientemente» a cuánto asciende el valor del perjuicio, está en cabeza de quien pretende obtener la indemnización. Considera la Sala que las anteriores son razones suficientes para descartar el error interpretativo del Tribunal, pues este actuó conforme lo requirió la demandante.
En consecuencia, la acusación no prospera. Radicación n.° 99354 SCLAJPT-10 V.00 28 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no tuvo éxito y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000) que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEIDA ESTHER JIMÉNEZ TORRES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, trámite al que se llamó en garantía a MAPFRE COLOMBIA VIDA SEGUROS S.A. Costas conforme a lo explicado en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salvamento de voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 3BE26FEBE00E6FE4BB8A6BAE2E948975EB9EEBD676F18E59BBFA076B6E8A98CF Documento generado en 2024-03-11 SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Leyda Esther Jiménez Torres (Recurrente) Vs. Porvenir S.A., Colpensiones, Skandia S.A. y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. - (Mapfre S.A., llamado en garantía).
Rad. 99354 – M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme, de lo decidido en el presente asunto (Sala del 5 de marzo del 2024): En primer lugar, la tesis del proyecto que sostiene que la sola diferencia en el valor de una mesada pensional no es prueba de un perjuicio, no es válida, pues, en el contexto planteado, donde la pensión que le habría correspondido a la señora Leyda Esther Jiménez Torres en el Régimen de Prima Media y la que finalmente adquirió en el de Ahorro Individual, marca una gran una diferencia monetaria, lo que, sin esforzarse, muestra la generación de un perjuicio, ya que, la pensión, en remplazo del salario, tiene como finalidad garantizar la subsistencia digna de una persona, por lo tanto, si el monto de la prestación debió ser mayor, al reconocerse en una cuantía inferior, se configura el daño (perjuicio).
En términos claros, este se causó desde el momento en que la accionante fue pensionada en el RAIS, porque ello le Radicación n.° 99354 SCLAJPT-04 V.00 2 impidió que se declarara la ineficacia del traslado al RPM, y por contera, le privó de obtener una mesada superior. Ahora bien, este es el típico daño duradero, es decir, aquel que se produce en un momento fijo, determinado, sin embargo, persiste a lo largo del tiempo con tendencia a empeorar (CSJ SC016-2018).
En este caso, al estar probado que la pensión en el Régimen de Prima Media sería superior a la garantía de pensión mínima del de Ahorro Individual, entonces no se necesita una prueba adicional para saber si el daño persistirá a lo largo del tiempo, pues la pensión superior al mínimo se irá reajustando. Así, al estar probado que hay un daño perdurable, es decir permanente en el tiempo, faltaría la prueba del monto, cuantificación que fácil es lograr con las proyecciones a partir de los índices de productividad, basada en la expectativa de vida.
Es similar a lo que se hace con el lucro cesante futuro, el cual, es un factor a tener en cuenta con miras a determinar el monto de la indemnización. Exigirle a la demandante que pruebe cuál sería el monto exacto de los perjuicios a futuro, sería exigirle una prueba diabólica. Además, pertinente era interpretar la demanda para entender que lo que realmente reclama la censura son los perjuicios por pérdida de oportunidad.
Según la sentencia CSJ SC10261-2014, los requisitos de la pérdida de la oportunidad son los siguientes: (i) Certeza respecto de la existencia de una legítima oportunidad, y aunque la misma envuelva un componente aleatorio, la “chance” diluida debe ser seria, verídica, real y actual; Radicación n.° 99354 SCLAJPT-04 V.00 3 (ii) Imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento por razón de la supresión definitiva de la oportunidad para conseguir el beneficio, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en inconveniente; y (iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado; no es cualquier expectativa o posibilidad la que configura el daño, porque si se trata de oportunidades débiles, lejanas o frágiles, no puede aceptarse que, incluso, de continuar el normal desarrollo de las cosas, su frustración inevitablemente conllevaría en la afectación negativa del patrimonio u otros intereses lícitos.
Dicho de otro modo, el afectado tendría que hallarse, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en un escenario tanto fáctico como jurídicamente idóneo para alcanzar el provecho por el cual propugnaba. De hecho, uno de los ejemplos de pérdida de oportunidad que pone la Sala Civil en esa sentencia es el siguiente: “la persona que, por no recibir la información suficiente y pertinente, pierde la oportunidad de resolver si adopta una decisión diferente de la que finalmente tomó frente a una negociación significativa”.
Entonces, si se entiende que el perjuicio se genera en la modalidad de pérdida de oportunidad, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la cuantía se establece en virtud de lo que el método francés ha enseñado como la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o pérdida del chance de obtener una ganancia, debiendo contemplarse de una forma restrictiva y su reparación nunca puede formularse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido beneficioso al perjudicado, como lo entendió la Sala de Casación Civil en la providencia atrás relacionada.
Radicación n.° 99354 SCLAJPT-04 V.00 4 En otras palabras, la cuantificación del daño no quedaría sometida a la comprobación exacta del daño futuro, sino que lo indemnizable es la desventaja de no obtener un beneficio. En esta medida, el juez debe aproximarse al porcentaje de probabilidad sobre el cual se debe establecer el grado de pérdida de oportunidad, y, consecuencialmente, el impacto de tal valor en el monto a indemnizar, pues el perjuicio no puede ser total ante la falta de certeza.
En suma, habría que casar, y en instancia, condenar a pagar los perjuicios. Finalmente, estimo que se está creando nueva jurisprudencia en esta materia, pues este tema es inédito en la Sala de Casación Laboral, por ende, al no enviarse a dicha Corporación, ello contraviene lo establecido en el artículo 2º de la Ley Estatutaria 1781 de 2016, que en lo pertinente reza: ARTÍCULO 2°.
Adiciónese un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, el cual quedará así: […]. Las salas de descongestión actuarán independientemente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero cuando la mayoría de los integrantes de aquellas consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, devolverán el expediente a la Sala de Casación Laboral para que esta decida.
De tal manera que, para que pueda hacer carrera la teoría de que no procede la indemnización de perjuicios por el traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, este criterio debe ser avalado por la Sala de Casación laboral, por lo tanto, se imponía la devolución del expediente a dicha Corporación para lo de su competencia. Radicación n.° 99354 SCLAJPT-04 V.00 5 En estos términos dejo expuestos los motivos de mi discrepancia. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez Código de verificación: 3385B1D3FD9DC930A1ADEECC4D45836951FA193C9946828B539DCA0DD4E27143 Fecha: 2024-03-12