Radicación n.° 72690 +------------------------- OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL404-2020 Radicación n.° 72690 Acta 004 Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA MILLÁN PEREA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de mayo de 2015, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gloria Millán Perea demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se ordenara la indexación del período 01/11/1995 a 28/02/2006 con el IBC de cotización con el IPC que afecta la canasta familiar por ser el más favorable. En consecuencia, que se reliquidara su pensión sobre los últimos 10 años, obteniendo los IBL parciales año a año, y se fijara la primera mesada pensional en $1.111.642; el pago de las diferencias causadas, de los intereses y de la indexación. Fundamentó sus peticiones en que, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Wilson Herney Rivas Asprilla, ocurrido el 9 de marzo de 2006, solicitó al el ISS la pensión de sobrevivientes, la que fue reconocida mediante Resolución n.° 14924 de 2006 en cuantía inicial de $900.678, con una tasa de reemplazo del 75% y 1445 semanas cotizadas; notificada el 5 de octubre de la misma anualidad.

Indicó que el causante laboró y cotizó de manera ininterrumpida como trabajador de Hacienda Jericó e Ingenio Providencia entre febrero de 1974 y el mismo mes de 2006. Explicó que su inconformidad radicaba en que «En la liquidación efectuada por Colpensiones, se cometió el error de no indexar los IBL por cada año, sino que el total de “DÍAS INGRESO” por $8 (sic), 304, 264, 509 lo dividió por el total de 10.117 días, y no año por año».

Además, que el año 2006 no fue indexado. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la actora desde el fallecimiento del causante y su inclusión en nómina de pensionados en septiembre de 2006; que la pensión de vejez fue concedida con el promedio de lo realmente devengado.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 25 de junio de 2014, condenó a Colpensiones a liquidar y pagar a la demandante la pensión de sobrevivientes con el IBL del causante en los últimos 10 años y a indexar las diferencias pensionales.

Mediante sentencia complementaria del 1 de agosto de 2014, la adicionó en el sentido de condenar a Colpensiones a la suma de $255.185,06 por concepto de diferencia pensional causada entre mayo de 2010 y junio de 2014 y a continuar pagando a partir de esa fecha una mesada en cuantía de $1.225.297,05. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 29 de mayo de 2015, confirmó la decisión proferida por el a quo.

El tribunal estableció como problemas jurídicos, determinar: (i) la forma en que debía ser liquidado el ingreso base liquidación; (ii) establecer cuál era el índice de precios que tenía que ser utilizado para la actualización o corrección monetaria de las cotizaciones respectivas para el establecimiento de un IBL; (iii) fijar el valor de la primera mesada pensional; y, (iv) si se generaron diferencias pensionales y la procedencia de indexación de las mismas.

Dijo que de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el ingreso base de liquidación para determinar la primera mesada pensional, podía ser liquidado con todo el tiempo acumulado por el afiliado o lo cotizado durante los últimos 10 años, optando por la que resultare ser más favorable. Respecto de la actualización y de la indexación de los salarios base para la liquidación de la primera mesada pensional, el ad quem consideró procedente su actualización en los casos en que la misma se hubiera reconocido de conformidad y en vigencia de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 como base normativa para proceder, y rememoró lo dicho por esta sala en la sentencia CSJ SL 35023, 24 feb. 2009, en donde se retomó la postura sobre la fórmula matemática para dar aplicación al ingreso base, señalando los elementos que la componen.

Al revisar los datos contenidos en la historia laboral del causante y la liquidación practicada en la sentencia de primera instancia, concluyó que los valores del índice de precios al consumidor empleados para la determinación del ingreso base de liquidación por parte del a quo fueron debidamente aplicados con el índice de precios al consumidor nacional ponderado (serie de empalme) que han sido certificados por el Departamento Nacional de Estadística.

Razón por la que confirmó la decisión de primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte: […] CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, para que una constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado, y en su lugar, se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES -, a reconocer y pagar la pensión de vejez (sic) a la señora GLORIA MILLÁN PEREA, en cuantía inicial de $ 1.111.642 desde el 19 de marzo de 2006, junto con las mesadas adicionales, sanción moratoria, intereses moratorios, e indexación sobre las sumas que se adeuden.

NO LA CASE en los demás y provea sobre costas, lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de: […] infracción directa (falta de aplicación) del artículo 14 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993, 4° y 53 de Constitución Política, 12, 13, 20 y 23 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, 191 del C.P.C. modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 2003, 141 de la ley 100 de 1993, 65 y 488 del C.S.T., 66A, 69, 151 del C.P.T.S.S. Para la demostración del cargo extrajo de la discusión: […] (i) que mediante Resolución N° 14924 de 2006 se reconoció la pensión de sobreviviente a la señora GLORIA MILLÁN PEREA a partir del 19° de marzo de 2006, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 y siguientes de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en cuantía de $900.678;

(ii) que el período a indexar corresponde a los últimos 3600 días de cotización, y (iii) aplicando una tasa de reemplazo del 75% por 1.445 semanas cotizadas. Dijo que el tribunal no aplicó el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cuanto exige que las mesadas pensionales se reajusten: «[…] según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE […]», pues lo que hizo fue aplicar los «[…] Índices de Precios al Productor, y en consecuencia de ello, le arroja una mesada inicial de $912.504 a partir de esa fecha».

Y, en consecuencia, vulneró el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se apoyó en las sentencias CSJ SL 6734, 19 ag. 1994 y SL 35113, 4 ag. 2009, para concluir que: […] al dar estricta aplicación a lo normado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, emplear la variación de Índice de Precios al Consumidor, se obtendrá una mesada inicial en la suma de $1.111.642 a partir del 16 de marzo de 2006.

Aplicación que deberá hacerse en forma correcta y como lo ha señalado esa H. Sala, es decir, en cuanto al ÍNDICES DE PRECIOS AL CONSUMISOR (SIC) inicial y final, el correspondiente certificado al mes de diciembre del año inmediatamente anterior. RÉPLICA Colpensiones se opuso a la demanda de casación, porque en el alcance de la impugnación solicitó que se casara parcialmente el fallo impugnado, sin especificar qué aspectos de la parte resolutiva de la sentencia pretendía quebrar, y de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, no era posible que de oficio se descubriera la intención del casacionista.

Aseguró que, aun omitiendo el error de técnica, la demanda fracasaría toda vez que el ad quem utilizó el IPC que la sala aplica de manera uniforme y pacífica. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En efecto, la corte no tiene facultades para juzgar el pleito, ni para decidir cuál de las partes tiene la razón. Su papel inicial se limita a enjuiciar la decisión del juez de segunda instancia para vigilar que haya observado las normas que estaba obligado a aplicar en la decisión del conflicto sometido a su consideración. En efecto, la demanda de casación deberá cumplir con los siguientes requisitos de forma: (i) la designación de las partes;

(ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación y, (v) la expresión de los motivos de casación. Por ello es que resulta inoportuno presentar ante la corte un simple alegato, porque la materia de decisión en casación es totalmente diferente a la de las instancias.

Además de reunir los requisitos formales, la demanda de casación deberá plantear en forma lógica la acusación: si se endereza por la violación directa de la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole netamente jurídica; y si se plantea por errores de hecho o de derecho, sus razonamientos deberán encauzarse en relación con la valoración probatoria.

Indicando, en cualquiera de los eventos, las normas legales sustantivas del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo. Así mismo, los requerimientos del recurso encuentran fundamento constitucional, toda vez que en el numeral 1 del artículo 235 superior, se atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Bajo las anteriores premisas, y teniendo en cuenta el reproche formulado por la réplica en cuanto al alcance de la impugnación, que no es otra cosa que el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe decirle claramente a la corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

La censura solicitó que la corporación « CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem […]» y en efecto, no indicó cuál era el aspecto que tenía que ser retirado. Y posteriormente argumentó que en sede de instancia «[…] REVOQUE la de primer grado […]» para en su lugar se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión en cuantía de $1.111.642.

De ella no se logra deducir qué es lo que pretende la parte accionante, pues si bien la sentencia fue parcialmente favorable a sus intereses en ambas instancias, no se concluye que debe ser confirmado y qué debe ser eliminado del ordenamiento jurídico. Además, parte de una premisa errónea, pues lo que indica como error del ad quem que este no dio aplicación al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, porque en lugar de aplicar el índice de precios al consumidor, lo hizo con el índice de precios al productor; no es cierto, toda vez que la sentencia de segunda instancia se basó en la jurisprudencia de esta sala.

Por lo que no le asiste razón a la recurrente en su reparo, pues ya la jurisprudencia estableció, de forma diáfana, el IPC que se debe tomar para efectos de indexar los ingresos base de cotización, el índice de precios al consumidor (IPC), variaciones porcentuales. Por lo tanto, no encuentra la corte que en la sentencia impugnada se haya configurado un error jurídico, toda vez que el criterio adoptado por el ad quem se aviene totalmente a la posición actual de esta sala, sin que sean suficientes los argumentos presentados por la recurrente para modificar la jurisprudencia de la Corporación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLORIA MILLÁN PEREA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00