21 Radicación n.° 63089 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL4039-2018 Radicación n.° 63089 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de septiembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que JOSÉ DEL CARMEN VELÁSQUEZ SÁNCHEZ, promovió en su contra.
I.
ANTECEDENTES José del Carmen Velásquez Sánchez, demandó al BANCO POPULAR S.A., a fin de obtener la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes, desde el 4 de mayo de 1976 hasta el 30 de junio de 1997, y como consecuencia de ello el derecho que le asiste al reconocimiento de la pensión de jubilación, conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993, en una suma correspondiente al 75% del salario promedio devengado desde el 1 de abril de 1994, hasta el 17 de enero del 2010, actualizados anualmente con base en el IPC; la indexación, los intereses legales, el reajuste legal, respecto de las mesadas pensionales causadas, las costas y agencias en derecho.
Como sustentos fácticos de sus pretensiones, manifestó que laboró para la demandada desde el 4 de mayo de 1976 hasta el 30 de junio de 1997, calenda en la cual, feneció el vínculo contractual, de común acuerdo, en razón a la conciliación suscrita entre las partes, donde se liquidaron los emolumentos salariales y prestacionales, conforme a lo preceptuado por la Convención Colectiva de Trabajo.
Así mismo esgrimió, que el último cargo desempeñado fue el de Cajero Auxiliar II, y que al momento de la terminación del contrato de trabajo, la entidad convocada fungía como una sociedad de economía mixta del orden Nacional, regida por las normas de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, según el artículo 38 del Decreto Ley 80 de 1976, razón por la que debe ser considerado como Trabajador Oficial, conforme al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.
No obstante lo anterior, adujo que la prestación del servicio a la entidad bancaria demandada por más de 21 años, lo hacía merecedor del derecho a la pensión de jubilación deprecada, cuando cumplió 55 años de edad, esto es, el 17 de enero del 2010; que la normativa aplicable para acceder a sus pedimentos, era el artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993; que fue afiliado al sindicato del Banco Popular S.A. denominado SINTRAPOPULAR, y posteriormente a la UNION DE EMPLEADOS BANCARIOS-UNEB, organizaciones sindicales con las cuales se pactaron los salarios y prestaciones sociales que devengó. Adicionalmente, afirmó que el Banco Popular lo afilió al Instituto de Seguros Sociales, entidad en la que sufragó cotizaciones para obtener el amparo del riesgo de vejez « (…)que es muy distinta a la pensión de jubilación que es la que él reclama al Banco Popular, el cual tienen la obligación legal de asumir el reconocimiento y pago de las mesadas pensionales a partir de que cumplió la edad de 55 años, o sea, a partir del mes de enero de 2010, edad que cumplió el 17 de enero de 2010(…)».
El Banco Popular S.A., en su respuesta a la demanda, indicó como ciertos los supuestos facticos, atinentes al último cargo desempeñado por el actor, la conciliación suscrita entre las partes, para efectos de dar por terminado por mutuo acuerdo el nexo contractual y fijar la liquidación de las obligaciones pecuniarias adquiridas por la demandada, según lo expuesto en la convención colectiva.
Como parcialmente cierto, refirió lo concerniente a que la calidad de Trabajador Oficial, que ostentó el demandante, hasta la fecha en la que fue privatizada la entidad bancaria esto es, 21 de noviembre de 1996; el tiempo se servicios prestados (21 años), la afiliación y las cotizaciones al sistema de pensión de vejez a favor del accionante, a fin de amparar el riesgo de vejez, prestación que comporta diferencia con la de jubilación pretendida en el sub judice.
Frente a los demás hechos, manifestó no constarle. Propuso como excepciones de fondo, las que denominó: Inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimidad por activa, y salario para la liquidación de la primera mesada pensional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2011, condenó al Banco Popular S.A., a pagarle a José del Carmen Velásquez Sánchez la pensión de jubilación, desde el 17 de enero del 2010, por la suma de $929.936 inicialmente, y que se incrementara anualmente en el mismo porcentaje que incremente la variación anual del I.P.C., además de las mesadas atrasadas y causadas hasta la fecha, por la suma de $17.667.055, y las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la entidad bancaria, la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, modificó el segundo y tercer punto de la sentencia proferida por el Juzgado primero Laboral del Circuito de Valledupar, Cesar, el cual quedó de la siguiente manera « (…) “SEGUNDO:CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor JOSE DEL CARMEN VELASQUEZ SANCHEZ en cuantía de NOVECIENTOS DIECISIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($917.931) reajustada anualmente conforme a la ley, a partir del 17 de enero de 2010”.El tercer punto de la sentencia quedara de la siguiente manera: “TERCERO:CONDENAR al BANCO POPULARA S.A. a cancelar la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($35.412.830), por concepto de mesadas atrasadas causadas hasta la fecha”(…)». y confirmó los demás puntos de la sentencia. En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal precisó que el problema jurídico se centra en torno a si el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación, por lo que procedió al examen de los requisitos, frente a los cuales dijo que el señor José del Carmen Velásquez Sánchez, para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía 39 años de edad, y más de 15 años cotizados, concluyendo que si era beneficiario del régimen de transición, al cumplir con el segundo de los requisitos exigidos en la ley.
Seguidamente expresó, que la entidad demandada desde el 21 de noviembre de 1996, es una compañía de derecho privado, y conforme a la naturaleza jurídica de la entidad empleadora, para la época en la que estuvo vinculado el actor, fue trabajador oficial, por lo que se le debe aplicar la Ley 33 de 1985, argumento que se soportó en la reiterada jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que en tratándose del estatus legal actual de la convocada, no impide que se le reconozca la calidad de trabajador oficial en consonancia con el régimen de transición, lo cual le permite pensionarse con el régimen anterior a la ley 100 de 1993, que lo amparaba.
Igualmente manifestó que el accionante le prestó sus servicios a la entidad, por más de 20 años, y que cumplió los 55 años de edad, el 17 de enero del 2010, de lo cual es dable colegir que cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985. Al efecto, esgrimió que la regulación normativa regente en el caso en concreto es la Ley 33 de 1985, determinación que se acompasa con el criterio de esta Corporación, expresado en sentencias radicado 39237 del 2010 y 47476 del 2012, deduciendo de lo anterior que la pensión de jubilación debe ser pagada por el Banco Popular S.A. En lo que respecta a la liquidación del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la prestación económica a reconocer, estimó que debe realizarse bajo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que pertenece al régimen de transición, y en el que « (…)la aplicabilidad del mismo no depende del arbitrio del trabajador o de la institución de seguridad social, sino de las condiciones fácticas en las cuales se desarrolla cada caso en particular, distinguiendo entre las personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltare menos de 10 años o por los últimos 10 año(sic) si el tiempo que le faltare fuere igual o superior a ellos(…)» Al efecto indicó, que para el pago de la pensión de jubilación del actor, debe tenerse en cuenta el periodo laborado para esta, es decir desde el 4 de mayo de 1976 hasta el 30 de junio de 1997, y para el IBL, el periodo trabajado entre el 1 de abril de 1994, y el 30 de junio de 1997, fechas en las cuales entró a regir la Ley 100 de 1993, y se terminó el contrato de trabajo, respectivamente.
Finalmente precisó, que el tiempo cotizado a pensión como trabajador independiente no le compete al Banco Popular S.A., pero debe tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de vejez por parte del I.S.S, y procedió a realizar los respectivos cálculos aritméticos, en donde se indexaron debidamente los salarios, obteniendo como ingreso base de liquidación, la suma de $ 1.223.908, a la cual a su vez se le aplicó la tasa de reemplazo equivalente al 75%, según lo establece la Ley 33 de 1985, logrando así una mesada pensional equivalente a $917.936, que debe ser pagada por el Banco Popular S.A., desde el 17 de enero del 2010, junto con las mesadas dejadas de percibir, desde el momento en la que obtuvo el respectivo derecho, hasta la actualidad.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case la sentencia atacada y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y se « absuelva al Banco Popular S.A. de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el evento puramente teórico de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación que reclama el señor José del Carmen Velásquez Sánchez, aspira mi mandante a que esa H. Sala de Casación Laboral, case el numeral primero de la sentencia impugnada (en cuanto fijo como valor de la pensión la suma de $ 917.931 y señalo la cantidad de $35.412.830 como la correspondiente a las mesadas atrasadas) y el numeral segundo, en cuanto confirmó “los demás puntos de la sentencia”, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, proceda a: MODIFICAR el numeral primero del fallo del a-quo en cuanto fijo como valor de la pensión la suma de $929.9361(al indexar el valor del salario promedio que calculo equivocadamente en la suma de $382.803 y no en la de $283.991.14 que correspondía), precisando que la pensión será equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base a los aportes en los últimos diez años de servicio, por faltarle al momento de entrar en vigencia el sistema general de seguridad en pensiones,(1° de abril de 1994), más de 10 años para acceder al derecho reclamado.
ADICIONAR el fallo de primera instancia en el sentido de FACULTAR a la sociedad enjuiciada para deducir las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado, para proceder con su pago a la entidad respectiva, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003 A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan ( )».
Con tal propósito formula tres cargos, que no fueron objeto de réplica y los cuales procede la Corte a resolver. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de «(…) los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968;68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5º del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. ».
Precisa que el Tribunal se equivocó al no tener en cuenta, que el cambio de naturaleza jurídica del Banco Popular S.A, en el momento de estar vinculado laboralmente el demandante, y afiliado al I.S.S, lo afecta en su contrato, y a su vez hace inaplicables las normas en las que se fundamentó el fallo recurrido en casación, como son la Leyes 33 de 1985, y 100 de 1993.
Reitera que el accionante, no cumplió los requisitos mientras la entidad bancaria fue de carácter oficial, y por tanto se le deben aplicar las normas y condiciones del nuevo régimen legal, correspondientes a los trabajadores particulares, ya que bajo las condiciones de los empleados públicos solo tenía una mera expectativa. Finalmente, manifestó que previo cumplimiento de los requisitos legales para efectos del reconocimiento prestacional deprecado, debe hacerse una remisión al régimen anterior al cual se encuentra afiliado el trabajador, de lo que deduce es el de los empleados particulares el pertinente, como consecuencia de haber sido afiliado por el Instituto de Seguros Sociales.
CONSIDERACIONES Como puede colegirse de la formulación del cargo, el mismo se circunscribe a determinar jurídicamente: i) Que en razón de la privatización de la entidad, esta no se encuentra obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación deprecada, con base en el régimen de transición, habida cuenta que, al no haberse consolidado el derecho del demandante mientras el Banco era de naturaleza pública, este solo ostentaba una mera expectativa a efectos de acceder a una prestación oficial; y ii) que en virtud de la afiliación y cotizaciones del accionante al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y por tanto es dable la aplicación de las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966, aprobado por el D.3041/1966, los D. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990, normatividad que otorga el derecho a percibir la pensión de vejez, una vez se configure el cumplimiento de los requisitos allí contemplados.
En el mismo orden, resulta procedente advertir, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente a que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.
Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017. Es así como, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como lo ha precisado esta Corporación, dicha mutación no comporta la virtud suficiente, a fin de afectar el escenario jurídico respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencias CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).
En las condiciones anteriores, es de acotar que si bien el actor prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, tal circunstancia permite dirimir la presente controversia bajo los lineamientos de la L.33/1985, con independencia de su afiliación al ISS en el transcurso de la relación laboral.
Así las cosas, la circunstancia de que el actor cotizara al I.S.S. para el cubrimiento de los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993, pues es el Banco demandado como último empleador oficial, quien debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, Art. 75 y, reunidos los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, se armoniza la coexistencia de sistemas.
Conforme a lo expuesto, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se le debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.
En las condiciones anteriores, para esta Sala de la Corte, resulta dable concluir la ausencia de error del juez plural, respecto de la aplicación de la normativa denunciada en el ataque, al confirmar la determinación adoptada en primera instancia de condenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, y en tal virtud el cargo no prospera.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por “ violar por la vía indirecta en el concepto de aplicación los articulo 1 y 3 de la ley 33 de 1985 y 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 6 del Decreto 691 del 1994, 1 del Decreto 1158 de 1994, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en lo que incurrió al examinar equivocadamente la liquidación de cesantía (sic) y prestaciones sociales del actor visible a folio 66 y la historia laboral del señor José del Carmen Velasquez Sánchez remitida por el Seguro Social y que obra a folios 130 a 136 del expediente.
Los errores manifiestos de hecho consistieron en lo siguiente: “ 1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que el IBL la pensión de jubilación del Señor José del Carmen Velasquez Sánchez, equivale al 75% del salario devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de junio d e1997, debidamente indexado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación del demandante debe ser liquidada con base en los salarios que sirvieron de base para los aportes en los 10 últimos años de servicio debidamente indexados. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante los 10 últimos años de servicio del señor José del Carmen Velasquez Sánchez, (1 de julio de 1987 a 30 de junio de 1997) ascendió a la suma de $283.991.14. En la demostración del cargo refirió, que el sentenciador de segundo grado aplicó de forma indebida la normatividad anunciada, toda vez que para calcular el valor correspondiente a la primera mesada, debía hacerlo conforme a lo preceptuado por el artículo 21 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, y de esta forma liquidar la prestación pensional debatida, teniendo en cuenta que la misma equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes, “ durante el lapso comprendido entre el 1 de julio de 1987 y el 30 de junio de 1997 ”; lo anterior, por cuanto para la fecha del retiro del servicio, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho.
En el mismo sentido, manifiesta que el juez colegiado erró en el análisis de los elementos de prueba visibles a folios 130 y 136, pues de una valoración acertada habría podido establecer el salario base para los aportes del actor, durante los diez años anteriores a la fecha en la que se efectuó el reconocimiento de la prestación (17 de enero de 2010).
Aunado a lo anterior, manifestó que el tribunal incurrió en los yerros atribuidos, respecto de la aplicación indebida de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 6° del Decreto 691 de 1994 y 1° del Decreto 1158 de 1994, y en tal virtud solicita casar el fallo fustigado, para en sede de instancia, modificar el fallo de primer grado, tomando como salario promedio para actualizar la primera mesada, “ la suma de $283.991.14, promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes en los diez últimos años de servicio y no la suma de $521.936 (promedio de los salarios devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de junio de 1997)” Suma de $283.991.14 deberá ser debidamente indexada y objeto de aplicación de una tasa de reemplazo del 75% y a partir de la fecha del reconocimiento de la prestación solicitada solo estará obligada a efectuar el BANCO POPULAR los ajustes legales anuales vigentes por orden legal para todas las pensiones de Colombia hasta cuando el ISS asuma la pensión de vejez debiendo cancelar el mayor valor, si resultare”.
CONSIDERACIONES No obstante que la acusación está enfocada por la vía indirecta, la demostración de la misma es netamente jurídica, y por esa razón se procede a estudiar el ataque desde esa perspectiva. Conforme con la modalidad elegida, el tema objeto de controversia en el cargo que nos ocupa, se circunscribe a determinar el error en que pudo incurrir el sentenciador de segundo grado, respecto de la interpretación de la normativa aducida, a fin de establecer el ingreso base de liquidación para tasar la mesada pensional a que tiene derecho el actor, cuando tuvo en cuenta, para tales efectos, el promedio de lo devengado en el último año de servicios.
Al efecto, es pertinente indicar, que tal y como se dejó visto con precedencia, cuando entró en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, esto es, el 1 de abril de 1994, al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho, pues cumplió la edad requerida, el 17 de enero de 2010, razón por la cual forzoso resulta concluir, como lo argumenta la censura, que la normatividad aplicable para definir el IBL de la pensión de jubilación deprecada, es el art. 21 de la Ley 100 de 1993, y no como equivocadamente lo determinó el ad quem; ello en consideración a que en la presente controversia, el demandante después de su desvinculación, no volvió a devengar como trabajador oficial.
Así las cosas, a fin de conformar el IBL, en el caso en concreto, se tiene que el mismo deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo (Ver sentencia SL7061-2016).
En virtud de la argumentación expuesta, encuentra la Corporación que en efecto se configura el yerro atribuido por el recurrente al juez de segundo grado, cuando este estimó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, debía liquidarse teniendo en cuenta el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pues tal y como se enunció de forma precedente, conforme al criterio jurisprudencial imperante frente a este aspecto, debió transpolar dichos conceptos desde la última cotización o ingreso como trabajador oficial -así se hayan dado con anterioridad al 1° de abril de 1994- hasta cubrir el lapso requerido de los 10 años devengados con ocasión de su prestación del servicio en el sector oficial.
Por lo tanto, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, en el preciso aspecto analizado. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de violar “ vía directa en el concepto de infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993, 42 del Decreto 692 de 1994, 3° del Decreto 510 de 2003 y 2°, 4°, 5°, 7°, y 8° de la Ley 797 de 2003” En la demostración del cargo adujo, que el Tribunal ignoró la obligación de descontar del retroactivo pensional las sumas correspondientes por salud, para destinarlos a la entidad respectiva, conforme a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 de 2003.
Al efecto, precisó que el fallo recurrido debió autorizar al Banco demandado para descontar las sumas correspondientes a aportes obligatorios por salud, “porque el reconocimiento pensional genera un retroactivo a favor del demandante y la correlativa obligación de cotizar en calidad de pensionado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, conforme a los establecido en el numeral 1° del literal a) del artículo 157 de la lay 100 de 1993, concordante con el inciso 2° del articulo 143 ibidem en el que se menciona que la cotización para salud está en su totalidad a cargo de los pensionados”.
CONSIDERACIONES En consideración a la orientación del cargo, se tiene que la censura, pretende demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, normatividad según la cual corresponde a los pensionados sufragar la totalidad de las cotizaciones por concepto de salud, establecida en el Sistema General de Seguridad Social, razón por la cual, le asiste al juez de apelaciones el deber de autorizar a la entidad demandada para descontar del retroactivo pensional, las sumas correspondientes a tal concepto, en tanto es el beneficiario de la prestación pensional el llamado a asumirlo desde el reconocimiento del derecho económico.
Al efecto, la controversia planteada ya ha sido definida favorablemente por la Corte en múltiples ocasiones, entre ellas en las sentencias CSJ SL1422-2018, CSJ SL8262-2016, oportunidades en las que se ha expresado, que la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados, en su totalidad, corre a cargo de éstos, que se hace efectiva a través del aporte fijado para tal fin; que no se requiere solicitud precisa, ya que quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la correspondiente deducción, la cual debe consignar dentro de los plazos señalados a la correspondiente entidad promotora de salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Frente al tema, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, así se pronunció esta Sala: (…) en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud- FOSYGA-, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional En este orden, surge claro el equívoco en que incurrió el juez de segundo grado, al no disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, las cuales, se itera, están a cargo exclusivo del pensionado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.
Por consiguiente, el cargo prospera y se casará la sentencia en este puntual aspecto. Sin costas, ante la prosperidad del cargo. Para mejor proveer, a efectos de proferir la sentencia de reemplazo que corresponda, se ordenará oficiar a la entidad accionada para que certifique con destino al proceso, el valor de lo devengado por el actor durante los últimos diez (10) años de servicio como trabajador oficial, teniendo en cuenta todos los factores salariales.
Para tal fin se concede un término máximo de quince (15) días. XII.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el cinco 28 de septiembre de 2012, por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DEL CARMEN VELÁSQUEZ SÁNCHEZ contra el BANCO POPULAR.
En cuanto confirmó la proferida por el juez de primer grado, respecto del monto de la pensión de jubilación y su retroactivo. Para mejor proveer, se dispone oficiar a la entidad accionada a fin de que certifique con destino al proceso, el valor de lo devengado por el actor durante los últimos diez (10) años de servicio como trabajador oficial, teniendo en cuenta todos los factores salariales.
Para tal fin se concede un término máximo de quince (15) días. Sin costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00