CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4038-2021 Radicación n.° 80640 Acta 032 Bogotá, DC, seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, PROTECCIÓN SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de octubre de 2017, en el proceso que instauró en su contra CAROL TATIANA RESTREPO BONILLA.

I.

ANTECEDENTES Carol Tatiana Restrepo Bonilla llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, Protección SA, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de invalidez desde el 31 de Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 2 marzo de 2012, junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Fundamentó sus peticiones en que el 1 de marzo de 2011 se vinculó con la empresa Ingenio Soluciones Informáticas, quien la afilió en pensiones a Protección y realizó las cotizaciones por medio del operador Simple SA; que el 16 de diciembre de 2012 fue calificada por la Comisión Médico Laboral de la IPS Sura con una pérdida de capacidad laboral del 65,06% con fecha de estructuración el 8 de septiembre de 2007, pero, como no estaba de acuerdo con este último aspecto, interpuso los recursos de reposición y apelación, por lo que fue remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, la que modificó el porcentaje, ubicándolo en el 62,86% y fijó la fecha controvertida en el 31 de marzo de 2012.

Indicó que, con base en lo anterior, solicitó la pensión de invalidez, pero está le fue negada por la AFP con el argumento de que, en los 3 años anteriores al suceso, tenía 39 semanas cotizadas y no las 50 requeridas. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Bogotá y los términos en ella estipulados, así como la solicitud pensional y la correspondiente negativa, frente a los demás dijo que no le constaban y los sometió a debate probatorio.

Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa propuso las excepciones de ausencia de cumplimiento de los requisitos legales, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 7 de julio de 2016, declaró que Carol Tatiana Restrepo Bonilla tenía derecho a la pensión de invalidez a partir del 31 de marzo de 2012, por lo que condenó a Protección a su reconocimiento y pago en cuantía del salario mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, junto con los intereses moratorios a partir del 15 de marzo de 2014.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Protección, mediante sentencia del 5 de octubre de 2017, confirmó la decisión del a quo. El Tribunal dijo que estaban por fuera de discusión lo referente a la pérdida de capacidad laboral y a la fecha de estructuración establecidos en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. Fijó como problema jurídico, determinar si la demandante acreditó las 50 semanas exigidas en la Ley 860 de 2003 para adquirir el derecho deprecado, aplicable al caso por la fecha del suceso; y de ser así, si eran procedentes los intereses moratorios.

Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 4 Al analizar el documento de folio 80 expedido por Asofondos, evidenció que la señora Restrepo Bonilla elevó solicitud de traslado el 8 de marzo de 2011, el cual se hizo efectivo a partir del 1 de mayo siguiente, por lo que, desde esa data y hasta el 31 de marzo de 2012, cotizó a Protección un total de 47,28 semanas.

Explicó que, a pesar de lo anterior, del documento de folios 32 a 34 concluyó que ella empezó a realizar aportes a la demandada desde febrero de 2011, recibidas sin objeción alguna, por lo que al tener en cuenta esos ciclos faltantes (febrero, marzo y abril), alcanzaba las 60,14 semanas, cumpliendo con los requisitos legales, sin que fuera de recibo lo argumentado en el recurso de apelación acerca de la efectividad del traslado.

Por último, frente a los intereses moratorios precisó que si bien la solicitud pensional fue elevada el 8 de noviembre de 2012, sólo fue hasta el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, 14 de noviembre de 2014, que el estado de la demandante cobró firmeza, por lo que los 4 meses con los que contaba la demandada para reconocer y pagar la pensión vencieron el 14 de marzo de 2015, es decir, a partir del día siguiente se causó el emolumento estudiado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 38, 39 y 141 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que les introdujo de la 860 de 2003. Y por infracción directa de los preceptos 17, 22 y 24 ibidem; y aplicación indebida de los cánones 29, 48 y 53 de la Constitución Política.

Para la demostración del cargo dice que por un lado está lo que parece ser el argumento central del fallo que se refiere a que se pueden aceptar como legalmente hechas las cotizaciones dirigidas a cubrir un determinado riesgo, aunque hayan sido efectuadas antes de iniciarse el cubrimiento, y por otro, un aspecto al que no le dio importancia el ad quem, que se refiere a esclarecer si las cotizaciones de un trabajador dependiente, pueden ser realizadas por un tercero diferente a su empleador.

Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que a pesar de que el Tribunal aceptó que la vinculación al RAIS se dio a partir del 1 de mayo de 2011, validó unas cotizaciones hechas con anterioridad (febrero, marzo y abril), cuando es legalmente imposible asumir un riesgo antes de haberse celebrado el contrato y por lo que no se podían tener en cuenta.

Además, esas cotizaciones fueron realizadas por el operador Simple SA y solo hasta febrero de 2014 entregó la constancia de los pagos imputables a los ciclos de febrero a junio de 2011, entidad que es un tercero, que no tiene ninguna relación con la demandante, otra razón de más para no tenerlos como válidos. En relación con los intereses moratorios dijo que se debía tener en cuenta la actitud de ella para negar la pensión, pues estuvo legalmente justificada.

VII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que si bien la efectividad del traslado de Carol Tatiana Restrepo Bonilla al RAIS, en este caso administrado por Protección, se dio a partir del 1 de mayo de 2011, la demandada no presentó reproche ni objeción a las cotizaciones recibidas desde febrero anterior, por lo que debían de tenerse en cuenta con el fin de que completara las 50 semanas exigidas en la ley para el cumplimiento de los requisitos y pudiera acceder a la pensión de invalidez.

Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 7 La censura, sobre tres aspectos, radica su inconformidad en que: (i) el Tribunal tuvo en cuenta unos aportes efectuados con anterioridad a la afiliación de la señora Restrepo Bonilla al RAIS; (ii) estos fueron cancelados por un tercero ajeno a la relación laboral; y (iii) no se tuvo en cuenta su actuar para que se le absolviera de los intereses moratorios.

Sea lo primero decir que en el recurso de casación la controversia que se plantea debe estar en consonancia con la esbozada en el recurso de apelación (CSJ SL3272-2021); y frente al punto dos, para plantearlo en esta sede, lo debió debatir en la segunda instancia, y al analizar el recurso de alzada, ningún pronunciamiento mereció por parte de Protección que los aportes hubieran sido realizados por Simple SA, por lo que de analizarse, se estaría vulnerando el principio de consonancia y el derecho de defensa, pues en aquel únicamente atacaron aspectos tales como las cotizaciones realizadas con anterioridad a la materialización de la afiliación, las cuales no debían ser tenidas en cuenta; pero sin mencionar por quién fueron hechas; y la no procedencia de los intereses moratorios.

Por lo tanto, el problema jurídico en casación consiste en determinar si el ad quem erró al tener en cuenta las cotizaciones realizadas con anterioridad a la efectividad de la afiliación de Carol Tatiana Restrepo Bonilla a Protección; y si atendiendo a la conducta de la entidad, no era procedente conceder los intereses moratorios. Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 8 Dentro del proceso no presentan discusión que: (i) Carol Tatiana Restrepo Bonilla celebró un contrato de trabajo a término indefinido con Ingenio Soluciones Informáticas SAS a partir del 1 de marzo de 2012;

(ii) ella tiene una pérdida de capacidad laboral del 62,86%, con fecha de estructuración el 31 de marzo de 2012; (iii) se trasladó a Protección el 8 de marzo de 2011, efectiva a partir de mayo siguiente; y (iv) la demandada recibió cotizaciones de los meses de febrero, marzo y abril, a pesar de no estar vinculada a la AFP. Para comenzar, conviene recordar lo señalado por la Corte en providencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, reiterada en la CSJ SL3300-2021, respecto a las diferencias entre afiliación y cotización: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 9 sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones.

Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

(Subrayas propias) Hecha la anterior claridad, si hablamos de la efectividad del traslado, es porque la demandante ya se había afiliado al Sistema General de Pensiones, y si bien es cierto, se trata de un ataque por la vía directa, en la que no se puede acudir a las pruebas del proceso, en este punto la Sala da por Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 10 probado, con el documento de folio 80, en el que Asofondos señala que Carol Tatiana Restrepo Bonilla se vinculó al ISS el 5 de septiembre de 1996.

Ahora bien, el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, consagra como obligación la afiliación y la cotización en pensiones, de todos aquellos trabajadores dependientes (como en el sub lite); como no se presenta discusión, se entiende probado que la demandante celebró un contrato de trabajo a término indefinido con Ingenio Soluciones Informáticas SAS a partir de marzo de 2011, fecha a partir de la cual nace la obligación de realizar los pagos.

Por lo anterior, es claro que tales aportes son válidos en la medida en que existía una relación laboral que los justificaba, excepto el del mes de febrero, pues para esa data no se tiene certeza de la existencia de una relación laboral. Pero a pesar de obviarlo, no habría lugar a modificar la decisión del ad quem, pues alcanzaría un total de 55,85 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.

Ello de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual reza:

ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: a. La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; […] Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 11 Ahora bien, frente a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la Sala ha precisado que estos deben ser impuestos con independencia de la buena o mala fe en el comportamiento en que haya incurrido el deudor.

Sin embargo, se ha establecido que no en todos los casos es imperativo imponer dicha condena, y ha definido una serie de circunstancias excepcionales, en que se exonera de su pago, como en el caso en el que se otorga una prestación pensional en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, tal como se precisó en sentencia CSJ SL5079-2018.

Pero en el presente caso, no se encuentra justificación alguna para que no fueran cancelados, por lo que no se evidencia el yerro del Tribunal. En consecuencia, no se casa la decisión recurrida. Sin costas, toda vez que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAROL TATIANA RESTREPO BONILLA contra Radicación n.° 80640 SCLAJPT-10 V.00 12 la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, PROTECCIÓN SA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ