Radicación n° 56858 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4037-2018 Radicación n.° 56858 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario que el recurrente le adelanta al BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES José Miguel Antonio Rodríguez, demandó al Banco Popular S.A., para que se condene a reintegrarlo al cargo de Analista 1, que desempeñaba al momento del despido injusto, o a uno de igual o superior categoría y a pagarle los salarios con los incrementos legales, convencionales y prestaciones sociales compatibles con el reintegro dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que se produzca el reintegro; el pago de la seguridad social integral en salud, pensión y riesgos profesionales, causados con posterioridad al despido y a tener una relación laboral sin solución de continuidad.

Subsidiariamente, solicita que se condene a la reliquidación de las cesantías, intereses, incluyendo como factor salarial los valores reliquidados de las primas y vacaciones convencionales de junio y diciembre de los últimos tres años de la relación laboral; prima de servicios proporcional del primer semestre de 2006; indemnización convencional por la terminación unilateral de contrato de trabajo sin justa causa; indexación; pago de la concesión del tercer crédito de vivienda, según la Convención Colectiva de Trabajo del 18 de octubre de 2005; indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T; lo que ultra y extra petita resulte demostrado y las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones, adujo que laboró al servicio de la entidad demandada mediante un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 19 de septiembre de 1969 hasta el 1° de marzo de 2006, es decir, 35 años, 5 meses 10 días, en el cargo de Analista 1; que devengó como último salario la suma de $1.823.600; que el contrato en mención fue terminado en forma unilateral y sin justa causa; que demandó al Banco Popular S.A., para el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, a partir de la fecha que cumplió 55 años de edad, pretensión que fue concedida mediante sentencia del 8 de junio de 2005, proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, y confirmada en segunda instancia en fallo del 19 de julio de 2005; que la demandada nunca le consultó de su intención de seguir laborando, a fin de aumentar el monto de la pensión de vejez ante el ISS; que era beneficiario de las Convenciones Colectivas de Trabajo, suscritas entre el Banco y su sindicato.

Sostiene que la demandada no liquidó en legal forma las cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios del primer semestre de 2006, y tampoco le pagó los salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones legales y convencionales. La sociedad demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los supuestos fácticos que soportan las súplicas, aceptó la existencia de la relación laboral entre las partes y los extremos temporales; en cuanto al último salario devengado refiere que este fue de $1.823.535.79, y aclaró que este valor corresponde exclusivamente al promedio para liquidar cesantías; a los demás hechos dijo no ser ciertos.

Propuso como excepciones de fondo la de inexistencia de la obligación, y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 26 de marzo de 2010, reconoció la existencia del contrato de trabajo a término indefinido entre el Banco Popular S.A., y el señor José Miguel Antonio Rodríguez entre el 19 de septiembre de 1969 hasta el 1° de marzo de 2006; condenó a la demandada a cancelar a favor del demandante la suma de $1.006.427 por concepto de indemnización moratoria; absolvió al BANCO POPULAR S.A. de las demás pretensiones de la demanda y condenó en costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por el accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en proveído del veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), modificó el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, y en su lugar dispuso: “PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, proferida por el Juez 12 Laboral del Circuito de Bogotá, en consecuencia, CONDÉNESE al BANCO POPULAR a cancelar al señor MIGUEL ANTONIO RODRÍGUEZ, la suma de $1.519.613, por concepto de indemnización moratoria, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.” En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el sentenciador de alzada precisó, que el problema jurídico se centra en determinar si la terminación del contrato de trabajo que existió entre las partes, devino en forma ilegal e injusta, al no consultar la demandada el consentimiento del demandante para hacer efectiva la causal 14 del Art. 62 del C.S.T.; y si recae, en cabeza de la demandada reconocer y pagar las pretensiones incoadas por el actor en el recurso de alzada.

Indicó que, para resolver el problema jurídico planteado, se tendrán en cuenta los siguientes preceptos normativos: artículo 22, 56, 62 literal a) y b) del C.S.T.; que analizado el caudal probatorio, advierte la Sala que la decisión de primera instancia se confirma en cuanto declaró no probado el despido injusto alegado por el actor, toda vez que la demandada no estaba obligada a consultar el consentimiento del demandante para hacer efectiva la decisión judicial del reconocimiento de la pensión, por lo que fue precisamente el señor José Miguel Antonio Rodríguez, quien inició el trámite de la prestación, consagrada en la Ley 33 de 1985; que no existe identidad entre el patrón fáctico de este proceso con el de la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, del 8 de octubre de 1999, “ por cuanto la entidad accionada no actuó a espaldas del accionante para el reconocimiento de la pensión otorgada por vía judicial, careciendo de todo respaldo jurídico la pretensión del demandante.” Agregó que en lo relacionado con la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías, así como el pago de la prima de servicios del primer semestre de 2006, la Sala no encuentra sustento fáctico en las pruebas aportadas al proceso, si se tiene en cuenta que el régimen de cesantías al cual estaba sometido el demandante, correspondía al sistema de las congeladas o anualizadas, tal y como se colige de la liquidación definitiva de las mismas y no al de retroactividad como lo pretende el actor.

Finalmente, reajusta el valor de la indemnización moratoria, en el sentido de tener en cuenta el último salario percibido por el demandante, esto es, $1.823.535,79. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que ante el fallecimiento del demandante, se CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada, “en cuanto por el numeral 2°, confirmó la absolución de las restantes pretensiones de la demanda, y por el primero modificó “el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, proferida por el Juez 12 Laboral del Circuito de Bogotá,” condenando al pago de $1.519.613 por la indemnización moratoria, para que en sede de instancia, esa Alta Corporación REVOQUE el numeral 3° mediante el cual se absolvió al Banco Popular S.A., MODIFIQUE el segundo y lo condene de acuerdo a lo implorado en el capítulo de las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial, proveyendo en costas como corresponda.” Con tal propósito formula dos cargos que fueron oportunamente replicados.

VI. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los “ artículos 62 del C.S.T., subrogado por el artículo 7 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, literal A, numeral 14; 33 de la Ley 100 de 1993; artículos 22, 56 y 62 del C.S.T.; 467, 468, 470 (modificado por el 37 del Decreto 2351 de 1965) y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1° de la Ley 33 de 1985; en relación con los artículos 25, 57, 228, 229 y 230 de la C.N; 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1613 a 11617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil; 55, 60, 61 y 145 del C.P. del Trabajo y de la.S.S; 174, 175, 177 y 252 modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003; 253, 254 y 268 del C.P.C.” Indicó que la infracción denunciada sobrevino a consecuencia de los siguientes errores fácticos, evidentes, manifiestos y ostensibles así: “1.

Dar por demostrado aprioristicamente, sin estarlo, que el despido del actor, fue justificado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el Banco no justificó el despido del demandante. 3. No dar por probado, siendo evidente, que procedía el pago de la indemnizacion convencional por despido injusto, prevista en el art. 4° literal d) de la convencion colectiva de trabajo del 28 de mayo de 1992.

Destaca que los yerros denunciados obedecieron a la equivocada y mala apreciación que hizo el Tribunal de los siguientes medios de convicción: la demanda (fls, 98 a-116), la contestación de la demanda (fls, 130 a136), las Convenciones Colectivas de Trabajo del 28-12-81 (fls, 3 a 23), 28-05-92 (fls, 26 a 46), 06-05-90 (fls, 48 a 68), y la certificación de afiliación y paz y salvo expedida por la UNEB del 25-02-06 (fl. 6); igualmente fue mal apreciado: el escrito de reclamación administrativa del 20-02-06 (fls, 70 a 72), respuesta a la anterior por parte del Banco del 28-02-0, las sentencias del H. Tribunal del 2-10-04 (fls, 74 a 82) y 30-11-2005 (fls, 83 a 95), la escritura No. 1515 del 97-04-04 (fls, 120 a 128); el certificado de la Superintendencia Financiera de Colombia (fl. 137); la certificación de Amesquita Cia (fl. 138); el contrato individual de trabajo del 19-09-69 (fls, 13 a 141); la liquidación final de prestaciones del actor (fls,142 a -143) y la carta de despido del 8 de feberero de 2006 (fl. 144); consignación prestaciones del 31-06-03 (fl. 145); comunicación al Banco Agrario autorizando al actor para retirar el título del 31-03-06 (fl. 146); consignación de depósitos judiciales (fl. 147); comunicación del 1302-2006 del actor al Banco solicitando reconsideración del despido y fijando fecha de retiro para el 3103-06 (fl. 148); comunicación al actor confirmando despido del 16-02-06 (fl. 149) la respuesta a la reclamación administrativa del 28-02-06 (fl. 150); la comunicación del Banco al actor del 27-02-06 informándole el reconocimiento y pago de su pensión a partir del 01-03-06 (fl.151) y la carta del Banco al actor del 15-02-06, anunciándole el pago de la pensión a partir del 01-03-06 (fls. 152 a 155).

Asimismo, denuncia la equivocada apreciación del recibo de Servientrega 62710775 (fl. 156); formato estudio liquidación de la pensión del actor (fl. 157); los acumulados de conceptos por empleado (fls,159 a 154); los comprobantes de recibo de prima semestrales (fls,165 a 168); la liquidación de vacaciones de 2004-01-06 a 2005-01-05 (fls, 169-170); consignación depósitos judiciales por $1.063.000 (fls, 171 a 175); y las siguientes sentencias: la pronunciada por el Juzgado 6° Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 8 de junio de 2005 (fls, 176 a 194, 399 a 412); por el Tribunal Superior de Bogotá D.C., 29 de julio de 2005 (fls, 195 a 2002 y 413 a 422); la aclaración de esa sentencia del 31 de agosto de 2005 (fls, 195 a 202); la Convención Colectiva de Trabajo del 18 de a octubre de 2005 (fls, 205 a 230); depósito de la anterior convención (fl. 131); sentencias del Tribunal Superior de Bogotá del 30 de septiembre de 2003 (fls, 232 a 239); 9 de octubre de 2003 (fls, 240 a 252) 17 de septiembre de 2004 (fls, 253 a 269) 13 de mayo de 2005 (fls, 261 a 268); la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 11 de marzo de 1999 (fls, 259 a 288); sentencia del Tribunal Superior de Bogotá D.C., del 13 de diciembre de 2002 (fls, 289 a 296) y 31 de octubre de 2002 (fls, 297 a 207); interrogatorio de parte del Representante Legal del Banco (fls, 315 a 320); interrogatorio al actor (fls, 326 -327);

Resolución 091 del 14 de enero de 1992 del Ministerio del Trabajo sobre la cancelación de la Personería Jurídica de Sintrabanca y las declaraciones vertidas por Emigdio Nel Triana (fls, 335 a 338), Segundo Ernesto Mora (fls,339 a 344), María del Pilar Reina (fls, 356 a 359) y María Eugenia Toledo Arenas (fls, 359 a 363) En la demostración del cargo, hizo énfasis en los siguientes medios de prueba: En cuanto a la demanda, asegura que si bien es cierto en el documento se admite que el actor fue quien inició el trámite judicial para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, también lo es que en el hecho 9 del mismo escrito, afirmó que el Tribunal Superior de Bogotá al confirmar la decisión de primera instancia advirtió que el Banco asume el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación una vez se retire del servicio, hecho que fue aceptado en la contestación de la demanda, junto con el hecho de que el actor jamás fue consultado por el Banco su intención de seguir trabajando.

Sobre la carta del 13 de marzo de 2006, suscrita por el demandante y dirigida al Banco Popular, en la que solicitaba al Banco reconsideración del despido y fijando fecha de retiro para el 31-03-06; destaca que esta prueba demuestra la forma como el Banco abuso de su poder, al ignorar la petición, no obstante que en ella se advertía que “según lo ordenado por la justicia, mi retiro procede desde el momento en que se manifieste mi voluntad de hacerlo.” Arbitrariedad de la accionada ratificada en la comunicación del 16 de febrero de 2006 que confirma el despido;

En torno al escrito de reclamación administrativa del 20-02-06 respuesta de la misma por parte del Banco del 28-02-06, precisó que este acredita la intención de ese ente de burlar la orden judicial que reconoció la pensión a partir de su retiro, pues arbitrariamente terminó expresándole que el reconocimiento y pago de su pensión era a partir del 1 de marzo de 2006.

Que la carta de despido del 8 de febrero de 2006, solo prueba ese hecho mas no su justificación; y el interrogatorio de parte estas tampoco prueban la justa causa para despedir al demandante. Que al estar demostrados los yerros enunciados con las anteriores pruebas calificadas, se abre paso para el análisis de otros medios de convicción que no tienen esa calidad, como son los testimonios de Emigdio Nel Triana (fls, 335 a 338), Segundo Ernesto Mora (fls,339 a 344), Maria del Pilar Reina (fls, 356 a 359) y María Eugenia Toledo Arenas (fls, 359 a 363), respecto de los cuales aduce, que en estas versiones se destaca “ la noticia sobre la persecución de que fue víctima el actor, la pérdida del tercer préstamo convencional que se encontraba en trámite, y su no inclusión en la nómina al momento del despido.

De las versiones de las dos damas restantes, amen que fueron tachadas por parcialidad e interés en el proceso se tiene: La primera expuso que conoció la carta de despido porque llegó a la Oficina del Martillo, manifestó que se enteró de la demanda del actor por su pensión, versión que confirma la segunda declarante. Como nada es consta respecto de los hechos del despido, por ser testigos de oídas, tampoco prueban la justa causa para despedir al demandante.” Aclara, que la controversia se circunscribe a la forma como el Ad quem valora las pruebas, vulnerando así los derechos fundamentales del actor e infringiendo las normas sustanciales de carácter nacional invocadas en la proposición jurídica y trascribe el argumento del tribunal.

Sostiene que el sentenciador de alzada, apreció erradamente todas la pruebas, pues de ninguna se puede inferir, sin incurrir en error que el empleador cumplió con la carga de la prueba de justificar el despido del demandante como era de su resorte hacerlo, hecho que el tribunal lo dio por demostrado despojando al actor de su derecho a la indemnización convencional, prohijando un acto de enriquecimiento ilícito a favor del Banco.

Finalmente concluye, que si el tribunal no hubiese incurrido en los anteriores dislates de valoración probatoria, habría revocado el numeral 3° y modificado el numeral 2°, y en su lugar condenar al Banco Popular al pago de la indemnización por despido injusto, según lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 28 de mayo de 1992.

VII. LA RÉPLICA Advierte, que los presuntos yerros facticos en que incurrió el fallador de primera y segunda instancia según el impugnante, es que tuvo por justificada la causa que invocó el Banco Popular para dar por terminado el contrato de trabajo del actor, por considerar que este con anterioridad había instaurado proceso en contra de la demandada para el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en Ley 33 de 1985, la cual fue concedida con la condición de poder disfrutarla al momento de su retiro.

Indicó que para encontrarle sentido a la argumentación referida, se deben tener en cuenta las sentencias de primera y segunda instancia del 8 de junio y 29 de julio 2005, proceso promovido entre las mismas partes, fallo que condenó al Banco Popular a reconocer la pensión de jubilación “ desde el momento en que se produzca la terminación del contrato de trabajo….” No se vislumbra por ninguna parte, que el trabajador tendría la facultad exclusiva de señalar la fecha en la que se produciría su retiro del Banco, pues lo pretendido en el proceso era el reconocimiento de una pensión, a partir del 26 de febrero de 2002, fecha en que cumplió los 55 años de edad, y no desde que se produjera la terminación del contrato.

Agrega a lo anterior, que el tribunal no incurrió en yerro factico alguno al dar por justificada la causa invocada por el Banco y no condenar el pago de la indemnización convencional por el inexistente despido injusto. VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe destacar la Corte al asumir el estudio de la acusación que plantea el recurrente, es una clara y evidente confusión en torno a las disposiciones legales denunciadas, en tanto se relacionan diferentes normativas que no resultan aplicables al asunto objeto de nuestro estudio, pues las preceptivas del Código Sustantivo del Trabajo no regulan las relaciones laborales de los servidores del sector público, en especial el de los trabajadores oficiales, que es la naturaleza jurídica que unió al actor con la entidad bancaria demandada, ya que a este contingente de asalariados los gobiernan la Ley 6ª de 1945 y el Decreto que la reglamentó, esto es el 2127 del mismo año. De igual forma, el referente normativo en perspectiva del cual el censor debió asumir el estudio del tema puntual objeto de controversia en el sub judice, relacionado con el hecho de si el reconocimiento de la pensión de jubilación al actor es constitutivo o no de una justa causa de despido, es el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, precepto que no fue denunciado por el censor, en tanto que no hizo parte de la proposición jurídica relacionada, no obstante de ser la norma que en estricto derecho es la que regula el tema en discusión que se propone en el cargo, pues el recurrente diluye tal exigencia, mencionando normas desconectadas temáticamente unas de otras, y que para nada se relacionan con el asunto en concreto.

De otro lado, el impugnante en una inapropiada y exagerada acusación de medios probatorios, que en nada inciden respecto de lo que es el aspecto central del debate, enfoca su extensa argumentación en materias que no generaron controversia en las instancias, y que por ende, ninguna importancia tiene para definir lo que sí es el verdadero tema de discusión. Se afirma lo anterior, por cuanto el asunto que genera controversia en el recurso extraordinario, se circunscribe a determinar, si el reconocimiento de la pensión de jubilación que le otorgó el Banco demandado al hoy demandante, en cumplimiento de una sentencia judicial, y que se condicionó al retiro del servicio del trabajador, constituye o no una justa causa de despido, en tanto que en criterio del impugnante, su empleador debió consultarlo previamente acerca de su intención de seguir trabajando, lo cual a su juicio lo hace merecedor de imponerle la obligación de pagarle la indemnización por despido injusto.

Delimitado como quedó el tema controversial propuesto, se impone destacar que no fueron puntos de discusión en el ataque, los siguientes: i) que el actor laboró al servicio del Banco Popular por espacio de 35 años, 5 meses y 10 días; ii) que mediante sentencia del 8 de junio de 2005, proferida por el juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá y confirmada por el tribunal en proveído del 29 de julio del mismo año, en el proceso ordinario laboral que instauró el mismo trabajador que hoy funge como demandante en este juicio, se dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del momento en que se produzca el retiro del servicio de este; y iii) que el Banco demandado en cumplimiento de la decisión judicial referida, le otorgó al actor la pensión de jubilación allí ordenada, a partir del 1 de marzo de 2006, según comunicación del 8 de febrero de igual anualidad.

Para la Sala, el sentenciador de alzada no incurrió en ninguno de los dislates que le endilga el censor en el cargo propuesto, en cuanto el reconocimiento de la pensión de jubilación que se le hizo al actor si es constitutiva de una justa causa de despido, y por ende no se genera el pago de ninguna suma indemnizatoria, por virtud de lo que al efecto prevé el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues dicha preceptiva contempla una causal de terminación de los vínculos laborales tanto de los trabajadores de sector público como del privado, respecto del cual puede hacer uso el empleador para finiquitar la relación contractual laboral con sus asalariados.

De igual forma, atendiendo la redacción de la normativa en referencia, de ella se infiere clara y palmariamente, que además de permitírsele al empleador la terminación del contrato de trabajo por justa causa, a raíz del reconocimiento de la pensión al trabajador, en modo alguno se le supedita esa facultad a aquel de que deba previamente obtenerse el consentimiento del asalariado, tal y como lo pretende hacer creer el recurrente, so pena de soportar la carga económica derivada de la indemnización por despido injusto.

Precisamente, la Corporación en sentencia CSJ SL2509-2017, la cual fue reiterada en la CSJ SL10770-2017, al fijar el alcance y entendimiento de la norma que es objeto de examen en esta contención, y que encaja perfectamente en lo que es tema de nuestro estudio, precisó: “ Vistos estos elementos normativos, cumple ahora precisar que la causal de retiro de los trabajadores por reconocimiento de la pensión de vejez, es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, cuyo régimen anterior sea el de la Ley 33 de 1985.

(…) “(…) Por lo tanto, nada se opone a que el empleador, de forma unilateral, termine un contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria de un empleado que haya cumplido los requisitos de la pensión de vejez o jubilación con antelación a la Ley 797 de 2003, siempre y cuando esta haya sido reconocida, notificada y el trabajador incluido en nómina en vigencia de esta normativa.

En este sentido, el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 prescribe que el «empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión », lo cual denota que la justa causa está atada al reconocimiento de la pensión, más no a la fecha en que se causa o se cumplen los requisitos pensionales.

De acuerdo con lo anterior, no vale invocar la fecha de iniciación del contrato o de la relación legal y reglamentaria como refugio ante la aplicación de la ley. Tampoco argumentar el hecho de haber consolidado los requisitos pensionales con antelación a la vigencia de la Ley 797 de 2003, en la medida que el parámetro válido a tener en cuenta es la fecha de reconocimiento de la pensión. Con base en lo precedente, la Sala abandona el criterio fijado en la sentencia SL3088-2014, donde expresó que la justa causa de despido «se ha de aplicar en concordancia con la regulación pensional vigente a la causación de la pensión, pues tal suceso, se itera, es el que permite determinar el momento de cuándo se configura la causal, en razón de la relación de conexidad de causa-efecto entre el derecho a la pensión prevista para tal efecto y la justa causa de despido prevista en la ley».

En su lugar, se precisa que el hecho relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, es la fecha de reconocimiento de la pensión. “(…). De otra parte, la circunstancia de que la pensión que se le reconoció al actor fue la de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, a la cual accedió por transición, no impide el ejercicio de la facultad de terminación de la relación laboral por la causal contemplada en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que dicha causal también cobija a las pensiones de jubilación reguladas por aquella, al margen de si fueron reconocidas por el empleador o por una administradora del sistema.

Ahora, el hecho de que la iniciativa hubiera surgido por voluntad de la entidad demandada, no desdibuja la causal de retiro ni mancha la justeza del despido, puesto que es la misma norma la que habilita al empleador para solicitar la pensión en nombre del trabajador, cuando este no lo haga dentro de los 30 días siguientes a cuando adquirió su status pensional.

Paralelamente, en este caso se demostró que el actor fue incluido en nómina (fls. 165 a 170), lo cual ratifica él mismo con lo expuesto en la demanda inicial, en el sentido que el banco ordenó el pago de la pensión de jubilación «a partir del 28 de noviembre de 2005 e inclusión en nómina». En el sub judice, aparece suficientemente acreditado, que tan pronto se produjo la terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador, con efectos a partir del 1 de marzo de 2006, para proceder a darle cumplimiento a la decisión judicial adoptada de reconocerle la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, procedió a consignarle al actor el valor de la mesada pensional del susodicho mes y de los subsiguientes, tal y como se evidencia de las documentales visibles a folios 144 a 175 del expediente.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad. IX. SEGUNDO CARGO Endilga la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de los “ artículos 249 y 253 del C.S.T., subrogado éste último por el artículo 17 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 25, 57, 228, 229 y 230 de la C.N.; 1494, 1495, 1502, 1508, 1513, 1613 a 11617, 1626, 1648, 1649 y 1973 del Código Civil; 55, 60, 61 y 145 del C.P. del Trabajo y de la.S.S; 174, 175, 177 y 252 modificado por el artículo 26 de la Ley 794 de 2003; 253, 254 y 268 del C.P.C.” Indicó, que la infracción denunciada sobrevino a consecuencia de los siguientes errores fácticos, evidentes, manifiestos y ostensibles así: “1.

Dar por demostrado sin estarlo, que al demandante le correspondía el sistemas de cesantías congeladas o anualizadas, según la liquidación definitiva de cesantías. 2. No dar por probado, siendo evidente, que en atención a la data de vinculación del actor, consignada en el documento de folio 143, hecho acaecido antes del 1° de enero de 1991, sus cesantías estaban regidas por el sistema tradicional. 3.

Dar por probado que “no se vislumbra dentro del proceso un comportamiento de buena fe, por parte de la accionada”, no obstante, condenarla por la indemnización moratoria, pero en forma parcial.” Advirtió que los yerros denunciados obedecieron a la equivocada apreciación que hizo el sentenciador de alzada de la liquidación de las cesantías obrante a folios 142 -143 y 451-460 del escrito de impugnación, para la cual trascribe el argumento del Tribunal que sirvió de soporte al confirmar la decisión del A quo, prueba que constata inequívocamente, que la fecha de ingreso del actor al Banco fue el 1969-09-19, esto es antes del 1° de enero de 1991, razón por la que le era aplicable para efectos de liquidación de sus cesantías, el sistema tradicional y no el de congeladas o anualizadas, como lo infiere la Corporación. Concluye que al hacer un examen correcto del documento de liquidación de las cesantías, y realizar las operaciones aritméticas, arroja una suma de $65.920.818, que al restarle el pago parcial consignado por valor de $42.774.273.02, hace surgir una diferencia a favor del actor por la suma de $23.146.587,98, que el Banco aún no ha cancelado, lo cual contrasta con la buena fe.

Finalmente considera, que si el Tribunal no hubiese incurrido en ese acto de irrazonable valoración probatoria y examinado con verdadera lucidez los datos y cifras del documento mencionado, en concordancia con el memorial de impugnación, habría revocado el numeral 3° del fallo del a quo y condenado al Banco en la forma suplicada en la demanda que dio origen al proceso.

X. LA RÉPLICA Arguyó, que de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se causen a favor de sus trabajadores o empleados, disponiendo también que “la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varié la remuneración del respectivo empleado o trabajador”.

Que cuando el demandante adquiere la calidad de trabajador particular, como consecuencia de la privatización del Banco Popular, la liquidación de las cesantías quedó sometida a las reglas de la Ley 50 de 1990, ordenamiento legal que también previó la liquidación definitiva anual. Finalmente, indicó que el sistema tradicional de liquidación, al que se refiere el recurrente, debe ser el previsto por el Código Sustantivo del Trabajo para los trabajadores particulares, vinculados por contrato de trabajo en vigencia del Decreto 2351 de 1965, pues alude a una vinculación anterior al 1° de enero de 1991; que este no le era aplicable a los trabajadores oficiales, razón por la cual el tribunal no incurrió en yerro alguno cuando liquida las cesantías del demandante como trabajador oficial entre el 19 de septiembre de 1969 y 21 de noviembre de 1996 (Decreto 3138 de 1968), y como trabajador particular entre 21 de noviembre de 1996 y 1° de marzo de 2006 (Ley 50 de 1990).

XI. CONSIDERACIONES Tal y como se dejó destacado con precedencia, el censor controvierte la decisión proferida por el Tribunal, en perspectiva de los desaciertos fácticos que se le atribuyen, y que se circunscriben básicamente a cuestionar el régimen con el cual debía liquidarse el auxilio de cesantía que le correspondía al actor, pues a juicio del impugnante, el sentenciador de alzada se equivocó cuando dedujo que tal acreencia estaba regida por el sistema anualizado y no por el tradicional o de retroactividad.

Conforme a lo anteriormente advertido, debe precisar la Sala que es completamente infundado el ataque que se hace a la sentencia fustigada, en tanto el ad quem no tenía por qué examinar la pretensión que se hizo respecto de la reliquidación del auxilio de cesantía bajo esa circunstancia, esto es, en relación con el sistema o régimen que debía corresponder para obtener el monto de ese crédito social ( congeladas o anualizadas y tradicionales o retroactivas ), pues la eventual diferencia que pudiera existir de tal acreencia laboral, se dirigió concretamente por no haberse tenido en cuenta en su tasación los valores reliquidados por concepto de prima de vacaciones convencionales de los tres (3) últimos años de vigencia de la relación laboral.

En efecto, desde el mismo escrito de demanda con la que se le dio inicio al presente proceso, se pretendió la reliquidación del auxilio de cesantías no con fundamento en el hecho de haberse tenido en cuenta un régimen de liquidación diferente al que legalmente correspondía al demandante, sino en virtud a que no se colacionaron para su tasación como factores salariales, los valores que le fueron liquidados al actor por los conceptos ya referidos, esto es, prima de vacaciones convencionales de los meses de junio y diciembre de los tres últimos años de servicio, con la respectiva indexación. Y fue precisamente en dirección a esa puntual y especial temática, en que se enfocó por parte del juzgado, el estudio de la solicitud de reliquidación de auxilio de cesantías, para lo cual dedujo a la luz de la documentación que allí se analizó, que el banco demandado si tuvo en cuenta para la tasación de dicha acreencia, lo devengado por concepto de prima de vacaciones en los periodos requeridos, y que por ende, no había lugar a que se ordenara alguna diferencia existente.

Además de lo precisado, debe advertirse que ni en el escrito de demanda que dio inicio al proceso, ni en el recurso de apelación que interpuso el vocero judicial del demandante, y menos aún, en los alegatos de conclusión que este presentó al Tribunal, se cuestionó el tema del régimen de liquidación del auxilio de cesantía que debía tenerse en cuenta para esos efectos, lo cual a juicio de la Corte constituye lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado como medio nuevo en casación laboral.

Es así como, no resulta atendible el reclamo que plantea el recurrente en casación, en tanto esa situación nunca fue discutida en el juicio, y por ende, de admitirse su examen se atentaría contra la seguridad jurídica, el debido proceso y el derecho de defensa de la parte demandada, ya que sería sorprendida con un hecho nuevo no discutido.

Por lo visto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de marzo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido contra del BANCO POPULAR S.A. Costas como se dejó visto en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 25