Radicación n.° 65268 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4036-2019 Radicación n.° 65268 Acta 33 Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA CARIDAD ROJAS CIFUENTES, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

I.

ANTECEDENTES María Caridad Rojas Cifuentes llamó a juicio al Sena, para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 10 de abril de 2006, y no desde su retiro del servicio, junto con el pago de los intereses moratorios y las costas del proceso (fls. 1 a 3). Señaló que mediante Resolución 03576 de 2008, la enjuiciada le reconoció la pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.020.254, condicionando el pago al retiro efectivo del servicio, que se produjo el 1 de mayo de 2009; que a partir de esta fecha fue incluida en nómina de pensionados de la enjuiciada, hasta cuando fue asumida por el ISS, dada la compartibilidad de la prestación. Afirmó que debido a que adquirió el estatus de pensionada el 10 de abril de 2006, debió pagársele la prestación desde dicha calenda, en la medida en que « como bien lo consagra la ley 100 de 1993, Art.17 inc., la obligación de cotizar cesa en el momento en que se cumple con los requisitos para pensionarse».

Sostuvo que a pesar de que el Sena es una entidad pública, asumió la cobertura de la prestación, con la posibilidad de subrogarla en el ISS, de suerte que «los dineros de la Seguridad Social en pensiones (…) son propiedad del Sistema de Pensiones y no (…) propiedad de la Nación, ni de la entidad que los administra», razón por la cual resulta viable su pago junto con el salario.

El Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, se opuso a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de causa jurídica para pedir, falta de causa para pedir, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, buena fe exenta de culpa, improcedencia de la solicitud de intereses de mora y prescripción (fls. 35 a 40).

Aceptó el reconocimiento de la pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.189.872. Señaló que si bien, la accionante fue incluida en nómina de pensionados a partir de mayo de 2009, con ocasión de su renuncia, mediante Resolución 00511 de 2009 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez por valor de $1.282.175, por manera que se relevó de la obligación de pago.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 3 de junio de 2011, el Juez Primero Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la demandada, declaró probada la excepción de inexistencia de causa para pedir y condenó en costas a la demandante (fls. 71 a 78). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de la actora y culminó con la sentencia gravada.

El Tribunal confirmó la decisión de primer grado e impuso costas a la vencida en juicio (fls. 105 a 118). Dijo que no era materia de discusión que por los servicios prestados al Sena y al ser beneficiaria del régimen de transición, la demandante satisfizo los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 el 10 de abril de 2006; que el pago de la prestación fue condicionado al retiro del servicio de la entidad oficial y que, una vez finalizó el vínculo contractual con el Sena, el 1 de mayo de 2009, le fue reconocida la prestación, compartida con la pensión de vejez otorgada por el ISS.

Ubicó la inconformidad de la accionada, en dilucidar si le asistía derecho al pago de la mesada pensional a partir del 10 de abril de 2006, dada la prohibición de percibir una doble asignación proveniente del tesoro público de que tratan los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. Luego de referirse a la naturaleza jurídica del Sena, y a su patrimonio y financiación de conformidad con el artículo 30 de la Ley 119 de 1994, estimó que los recursos de la entidad debían tenerse como públicos, en tanto se conformaban por «impuestos, tasas, contribuciones y recursos de capital para cumplir la destinación prevista en el respectivo presupuesto».

Expuso que si en gracia de discusión, los recursos de la demandada no fueran de naturaleza pública, las pretensiones de la demandante resultarían incompatibles, pues no era dable recibir de manera concomitante salario y mesada pensional, en tanto «en tratándose de servidores públicos, una vez reúnan los requisitos de ley para acceder a la pensión de jubilación o de vejez según el caso, (…) no empiezan a disfrutar de la prestación hasta tanto acrediten el retiro efectivo del servicio».

Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 48872 y memoró lo dicho por esta Corporación «en el sentido de que una de las finalidades de la pensión es reemplazar el salario, esto es, suplir la pérdida de ganancia del mismo, convirtiéndose el retiro del servicio en condición sine qua non» para su disfrute, de suerte que resultan excluyentes al compartir idéntico fin.

Luego, concluyó: (…) acerca de la manifestación del censor en cuanto que en este caso particular no puede traerse a colación el Decreto 758 de 1990 en cuanto la exigencia del retiro del régimen, toda vez que no regula la situación de los empleados o servidores públicos, debe decirse que no le asiste razón, pues si bien se trata de servidor público beneficiado por el régimen de transición, se tiene que éste siempre estuvo afiliado al ISS y cotizando al mismo, a fin de subrogarse el empleador parcial o totalmente, una vez éste reuniera los requisitos exigidos para la pensión de vez; pues vale recordar que conforme lo establece el artículo 32 de la Ley 100 de 1993, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, aplican “…disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acoja las pretensiones de la demanda en cuanto a que « LA PENSIÓN SE DEBE RECONOCER Y PAGAR DESDE LA FECHA EN QUE COMPLETARON LOS REQUISITOS PARA PENSIONARSE, independiente que se encuentre laborando».

Con tal propósito formula un cargo, que no mereció réplica. CARGO ÚNICO Acusa violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 11, 13 literal, 15, 17, 21 y 36 inciso 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968, 68, 75, 76 y 78 del Decreto 1848 de 1969, 1 del Decreto 625 de 1988, 8 de la Ley 71 de 1988, 9 del Decreto 1660 de 1989, 2, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990.

Refiere que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fueron derogados la Ley 71 de 1988 y el Decreto 758 de 1990, excepto para las personas que gozaran del régimen de transición del artículo 36 de dicha normativa, a quienes se les respetaría la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la pensión, tal cual se ha adoctrinado jurisprudencialmente.

Solicita se aclare y rectifique la sentencia gravada, en punto a la exigencia del retiro del servicio para entrar a disfrutar de la mesada pensional, en tanto, sostiene, bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993 «LA CESACIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE COTIZAR LA CONSAGRA DE MANERA CLARA Y PRECISA LA MISMA LEY, QUE ES TANTO COMO UNA DESAFILIACIÓN AUTOMÁTICA POR MANDATO LEGAL, PARA RESPETAR DE ESA FORMA EL DERECHO ADQUIRIDO DE PERCIBIR LA MESADA» desde el día siguiente a la fecha en la que se alcanzaron los requisitos.

Señala que es el propio estatuto de la seguridad social integral el que impone la solución que plantea, en la medida en que solo existe obligación de cotizar hasta cuando se completen los requisitos para pensionarse pues, una vez logrados, hacen parte del patrimonio del afiliado. Enseguida, discurre: Y para reafirmar lo anterior, sin que ello genere un mal entendido o que se viera como una mala práctica, en cuanto a que se estarían percibiendo salario y pensión, DEJO MUY EN CLARO QUE ESOS DINEROS CON QUE SE PAGAN PENSIÓN NO SON NI DE LOS PARTICULARES, NI DE LA ENTIDAD QUE LOS ADMINISTRA, NI DEL ESTADO, SINO QUE SON DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, que a la postre es el obligado a responder por el pago de esas mesadas pensionales.

Es que señor Magistrado, el hecho que una persona haya alcanzado la edad necesaria para pensionarse, EN NADA IMPIDE QUE SIGA LABORANDO, al igual que el hecho que una persona haya completado las semanas o el tiempo necesario para pensionarse, LO IMPIDE PARA SEGUIR LABORANDO, pero de igual forma, el hecho que se LLEGUE A PENSIONAR, EN NADA IMPIDE QUE PUEDA SEGUIR LABORANDO.

Y si ya completó los requisitos para pensionarse y tiene derecho a que se le reconozcan los beneficios por ello, eso NO PUEDE SER OBICE PARA QUE LA PERSONA QUE SIGA LABORANDO, SE LE CANCELEN SUS DINEROS POR LA EJECUCIÓN PERSONAL DE SU TRABAJO y, a su vez pueda percibir el BENEFICIO QUE LE OTORGA LA CONSTITUCIÓN Y LA LEY DE RECIBIR SU MESADA PENSIONAL POR EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS QUE LA LEY LE IMPONE PARA ESE BENEFICIO.

Por último, insiste en que no es razonable que luego de acreditar las prerrogativas para acceder a la pensión, se le exija uno adicional, cual es el retiro del servicio, pues al tratarse de un derecho adquirido ya forma parte de su patrimonio. CONSIDERACIONES Dado que la censura edifica su ataque a partir de la afirmación de que le asiste derecho al pago de la pensión desde el cumplimiento de los requisitos el 10 de abril de 2006, que no desde la fecha de retiro del servicio, pero se abstiene de cuestionar el argumento del juez colegiado en torno a la naturaleza pública de los recursos del Sena y la consecuente imposibilidad de percibir simultáneamente la pensión de jubilación a cargo de la entidad y el salario proveniente de la misma, toda vez que viola la prohibición establecida en el artículo 128 de la Constitución Política; para despachar desfavorablemente el único cargo, basta memorar lo que la Corte tiene adoctrinado en casos similares, no sin antes referir que en sentencia CSJ SL17693-2016, reiterada en la CSJ SL925-2018, la Sala sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.

Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.

Así pues, la decisión de no acceder al pago de la pensión de jubilación a partir del momento en que la actora causó los requisitos para acceder a la prestación (10 de abril de 2006), se debió a que, para dicha fecha, aquella se encontraba al servicio del Sena, el cual es un establecimiento público del orden nacional, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 119 de 1994, por manera que la percepción de un salario proveniente de una entidad oficial, genera la incompatibilidad de que trata la norma constitucional mencionada, de suerte que no era dable proceder a su reconocimiento.

Sobre el punto, esta Corte en sentencia CSJ SL, 9 feb. 2010, rad. 32514, enseñó: En efecto, basta acá recordar el artículo 128 de la Carta, que repudia y proscribe el recibo de más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, bajo el entendido de corresponder al concepto de dicho tesoro los de la Nación, entidades territoriales y de las descentralizadas, y que el Hospital demandado es una empresa social del Estado, porque, conforme al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, numeral 2, literal e, hace parte del sector estatal descentralizado por servicios, por lo que la prohibición constitucional rige en su ámbito.

A su vez, el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado y, aunque fija unas excepciones, en ella no se contempla el caso del accionante.

En el mismo sentido regula tal aspecto el artículo 8 de la Ley 71 de 1988; y el Decreto 1160 de 1989 en su artículo 9 ordena, para la efectividad y pago de la pensión que “Las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez reconocidas, se harán efectivas y deberán pagarse mensualmente desde la fecha en que el empleado o trabajador en forma definitiva se retire del servicio o se desafilie de los seguros de invalidez, vejez, muerte y accidentes de trabajo y enfermedad profesional.

Para el efecto, la respectiva entidad pagadora comunicará al empleador la fecha a partir de la cual se incluirá en nómina al pensionado para que proceda a su retiro del servicio…” Por manera que la incompatibilidad señalada por el Tribunal se aviene a derecho, aun cuando fue erróneo expresar, como lo hizo, que un pensionado no tiene derecho a percibir al mismo tiempo una retribución por su labor, puesto que si el pensionado o jubilado labora, en el mismo sector estatal, es obvio que deberá remunerarse la labor pues, de no hacerse, habrá quebranto de derechos fundamentales.

Cosa distinta es que no podrá recibir simultáneamente la pensión pública, como acá aconteció En conclusión, dado que el juzgador de alzada advirtió que la suspensión del pago de la pensión de jubilación convencional de la actora, fue producto de la imposibilidad jurídica de devengar más de una erogación proveniente del erario, no pudo incurrir en equivocaciones de tal entidad que llevaran al quebrantamiento de la sentencia, por manera que, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CARIDAD ROJAS CIFUENTES contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00