CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61300 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4036-2018 Radicación n.° 61300 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLADYS PATRICIA ALZATE CUARTAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES GLADYS PATRICIA ALZATE CUARTAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, para que se condenara al reconocimiento de la pensión especial de vejez por hija inválida, mesadas adicionales e indexación. Fundamentó sus peticiones, en que tiene una hija inválida, que fue valorada con una pérdida de capacidad laboral del 64.45%; que mediante Resolución n.° 6978 de 2012, la demandada negó la solicitud por no acreditar el mínimo de semanas requerido, pues solo cuenta con 1.099 semanas cotizadas (f.° 2 a 6, cuaderno principal).

Mediante auto proferido el 18 de septiembre de 2012, se tuvo por no contestada la demanda (f.° 30 a 31, ibidem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, en sentencia del 27 de noviembre de 2012, absolvió a la demandada de las pretensiones (f.° 99 a 100, cuaderno principal). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 19 de febrero de 2013, confirmó la primera decisión (f.° 105 a 108, ibidem ).

Consideró, que la demandante por haber nacido el 26 de enero de 1960, no pertenece al régimen de transición; que aun cuando está demostrado que Johana Fernández es hija de la afiliada y depende económicamente de su madre, según dos testimonios, y que Saludcoop le estructuró, a partir del 20 de abril de 2004, una pérdida de capacidad laboral del 64,45 %, lo cierto es que para el 7 de septiembre de 2011, fecha en que se elevó la solicitud de reconocimiento pensional, debían estar acreditadas 1200 semanas cotizadas, mientras la historia laboral totaliza tan solo 1.099,71, entre el 21 de junio de 1980 y el 31 de diciembre de 2011 (Audio en CD, disponible a f.° 107, cuaderno principal, de los 2’30” a los 9’).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita se case la sentencia del Tribunal y que, en instancia, se revoque la decisión del primer Juez y se acojan las pretensiones (f.° 5, cuaderno de casación). Para el efecto, con fundamento en la causal primera de casación, plantea dos cargos, que fueron replicados (f.° 38, ibidem ).

VI. CARGO PRIMERO Considera la sentencia violatoria, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del art. 9º inciso 2º parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 13, 42, 44, 47, 48 y 53 de la CN (f.° 6, cuaderno de casación). Para sustentar el cargo, precisa que el Tribunal equivocó el alcance de la disposición inicialmente referida, pues no exige más de 1.000 semanas de cotización, para la pensión reclamada.

Explica que, […] En Colombia en virtud de lo dispuesto por el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 12 del Acuerdo 049 de 1990 (D. 758 de 1990), el número mínimo de semanas para acceder a una pensión de vejez es 500 o máximo 1000; indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes 500 para acceder a una pensión de vejez, porque con ese número de aportaciones se obtiene una pensión de vejez en el régimen de prima media, por lo menos para (sic) hasta el año 2010 o hasta el 2014, según el caso, fecha última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional, pero sin exigir que quien la solicite esté inmerso en el régimen de transición. El marco de referencia no es la Ley 797 para efectos de semanas, sino el Acuerdo 049 de 1990.

Cuando la norma habla de que el “…afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima…” indudablemente se está refiriendo al régimen del ISS, es decir, se reitera al citado acuerdo 049 de 1990, que exige como densidad mínima de aportes al sistema 500 semanas, porque con esa es la densidad mínima de cotizaciones para acceder a una pensión de vejez (f.° 9, ibidem ).

Concluye, que la diferencia de la pensión especial con la de vejez ordinaria, no es solo la edad, como aduce el Tribunal, sino también la densidad de semanas cotizadas, pues la intención del legislador fue dar protección a la población discapacitada y para tales efectos fijó un mínimo de semanas, el cual, insiste, no son mil, sino quinientas, a fin de que la madre dedique su tiempo a los cuidados de sus hijos en condición de discapacidad; que su tesis la respalda la sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 32204 (f.° 6 a 14, ibidem ).

VII. RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, se opone a la prosperidad del recurso y presenta reproche conjunto a los cargos, en el que advierte que, no obstante que el censor, en la proposición jurídica, acusa varias normas, en la demostración del cargo solo se refiere al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D 758 del mismo año, y al art. 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la sustentación es incompleta; que pese a haber acudido en los cargos a la vía de puro derecho, en la argumentación de los mismos se alude a situaciones fácticas, lo cual es propio de la vía indirecta, por lo cual debe decir que la acusación presenta una deficiencia técnica, porque se presenta una incompatibilidad al hacer uso, en un mismo cargo, de dos vías que se contraponen.

Sostiene, que en el primer cargo se efectúa un análisis frente al hecho de que la madre no esté laborando, como elemento adicional a tener en cuenta para el reconocimiento pensional; que tampoco hay interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993, porque la acusación no señaló cuál fue el sentido errado que le dio el juzgador, exigencia sobre la que ha enfatizado mucho la Corte para dar cumplimiento a las exigencias técnicas del recurso de casación. Agrega, que de ser superadas estas fallas, hay lugar a confirmar la sentencia absolutoria porque la demandante no cumplió con el deber de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión especial de vejez que reclama, porque tan solo tiene 1099 semanas cotizadas, por lo que no está cumplido el requisito establecido en el art. 9º de la Ley 797 de 2003, al momento de presentar la solicitud, que exige 1200; que al haber transcurrido el proceso sin la demostración de un número suficiente de semanas, para acceder al derecho a la pensión especial de vejez, el tema propuesto no es debatible por la vía de puro derecho, sino por la vía indirecta o de los hechos (f.° 32 a 35, cuaderno de casación).

VIII. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación tiene unas formas propias, que deben ser respetadas por quien a él acude, en procura de que se anule una sentencia como la de segunda instancia en el presente juicio. Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, contienen las reglas básicas a las que se debe someter el recurrente, en aras de quebrar el fallo, cuya legalidad controvierte, respecto de las cuales la jurisprudencia ha dicho que tienen como finalidad dotar de orden y racionalidad a la actuación procesal ante la Corporación, motivo por el que no puede asumirse, que la exigencia de su cumplimiento, constituya una sobrevaloración de las ritualidades del proceso, pues estas están preestablecidas, las conocen los apoderados de las partes y están salvaguardadas por el artículo 29 de la Constitución. En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, la Sala señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se expresa lo anterior, porque al examinar el cargo, propuesto en la modalidad de interpretación errónea, se hace referencia, entre otros, a los art. 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y 12, 42, 44, 47, 48 y 53 de la CN y, en la demostración del cargo, se discurre, además, alrededor del alcance del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el D 758 del mismo año, disposiciones a las que en parte alguna hizo referencia tácita o expresa el Tribunal, por lo que, tal como lo advierte la réplica, no pudo efectuarse intelección alguna de los mismos, lo que hace imposible que haya incurrido en la trasgresión legal de la que se le acusa.

Así lo ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9687-2017, en la que indicó: […] es de destacar que ninguna de las normas denunciadas como erróneamente interpretadas, […], fueron llamadas a operar por el Juez de alzada y el sub-motivo de violación escogido por el censor supone la aplicación de la norma, lo que deja claro su equívoco en tal escogencia. Igualmente, en la sentencia CSJ SL15025-2017, dijo: Viene a resultar contradictorio que se censure al ad-quem de haber realizado una interpretación errónea de un compendio normativo, […] cuando las normas aludidas ni siquiera fueron objeto de aplicación en la resolución de la alzada.

Ahora, en beneficio de la claridad, más allá de lo anterior, es necesario precisar que, de acuerdo con la orientación que esta Corporación ha impartido en relación con la comprensión que debe dársele al art. 9º de la Ley 797 de 2003, encuentra que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea de que se le acusa, pues la pensión especial que esa norma regula, no hizo ninguna alusión a la aplicación de normas derogadas para el momento de su expedición, como es el Acuerdo 049 de 1990, pues si bien es cierto, se expresa que el requisito será el mínimo exigido en el régimen de prima media, no lo es menos que, al no contener la disposición alguna situación exceptiva, una interpretación sistemática, permite razonablemente establecer que refiere al mínimo regulado en la misma Ley 797, en la medida que, por regla general, las leyes sociales son de aplicación inmediata, rigiendo los efectos posteriores a su expedición, aun cuando sean derivados de una relación jurídica constituida con anterioridad; así entonces, en principio, se requiere que el Legislador establezca expresamente que las relaciones jurídicas constituidas con antelación, continuarán siendo regidas por la norma anterior; en este orden, el precepto, correspondería a la Ley 100 de 1993, que no al Acuerdo 049 de 1990, especialmente, en este caso, en donde la estructuración de la invalidez de la hija de la señora Gladys Alzate, se fijó en el 20 de abril de 2004, lo que implica que la pensión se causó en plena vigencia de Ley 797 de 2003, sin que sea procedente un ejercicio histórico, como el propuesto por la demandante, para establecer cuándo tuvo inicio el régimen de prima media.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL1770-2018, concluyó la Corporación: Se duele la recurrente del fallo gravado, pues en su sentir, cuando el parágrafo 4º del art. 2º de la L. 797/03, se refiere al «número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media» para acceder a la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, son las contempladas en el Acuerdo 049/90, que exige 500 semanas, las cuales aduce satisface plenamente la señora Mejía Valencia. […] Tal beneficio, calculado sobre la base de un mínimo de cotizaciones en el régimen de prima media, fue fijado en la exposición de motivos de los proyectos que se convirtieron luego en la Ley 797/03, extraídos de las Gacetas 428 y 502 de 2002, el legislador justificó la creación de la pensión especial de vejez de la siguiente manera: […] De lo que viene de decirse, se concluye que la intención del legislador fue flexibilizar los requisitos para alcanzar a la pensión especial de vejez, ejemplo de ello fue que no introdujo para su obtención el cumplimiento de la edad, privilegio que constituye una excepción a la regla general contenida en la normativa que regula la materia pensional, sin embargo, estimó necesario la satisfacción de la densidad de semanas requeridas para acceder a dicha prestación, fijando un tope mínimo de 1000 semanas cotizadas, de forma tal que del derecho especial se pueda gozar únicamente cuando el afiliado cumpla con las cotizaciones suficientes para financiar la pensión. Por tanto, el «mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez«, es el inicial fijado por el art. 9 de la L. 797/03, esto es, 1000 en cualquier tiempo, cotizaciones que desde el 1 de enero de 2005 se incrementaron a 50, y a partir del 1 de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 en el año 2015.

Incluso, si se pensara en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición, del que el tribunal dijo, sin que se le debatiera, que no es aplicable a la accionante, con claridad, en la sentencia CSJ SL838-2018, la Corte afirmó: […] la pensión especial de vejez aquí pretendida surge a la vida jurídica con la expedición de la Ley 797 de 2003, que la creó, exigiendo unos requisitos que en nada se relacionan con el régimen de transición que implementó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen que, vale la pena recordar, dejó a salvo en ciertos aspectos para sus beneficiarios el sistema pensional anterior, que no es el que se ventila en la presente contienda.

En conclusión, el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO Afirma que la sentencia acusada viola, por infracción directa, el art. 9º inciso 2º parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los art. 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993, art. 13, 42, 44, 47, 48 y 53 de la CN. Insiste en que, Pese a que en la decisión acusada se encuentra que la señora ALZATE CUARTAS tiene una hija inválida, que esta depende económicamente de su padre (sic) y que tiene cotizadas más de mil semanas, se niega a aplicar la norma, bajo el pretexto de que se requieren 1.200 semanas, lo que resulta ser una evidente infracción por falta de aplicación, dado que, se itera, la norma habla de mínimo y el Tribunal lo que está exigiendo es un máximo, inclusive aplicando la Ley 797 de 2003 para efectos de las semanas, siendo que ella es aplicable para los demás requisitos, pero para el de densidad de cotizaciones es el régimen del Acuerdo 049 de 1990 (f.° 15 a 17, cuaderno de casación).

X. CONSIDERACIONES De manera iterada ha orientado la Sala que el de casación laboral es un recurso extraordinario, por cuya naturaleza, al interponerse conforme a las reglas que lo gobiernan, no desata una tercera instancia, en cuyo desarrollo deba emprender nuevamente la revisión del trámite formal del proceso, revisar el litigio y definir cuál de los litigantes tiene la razón. En esa dirección, se ha precisado que el instrumento procesal a que acude la demandante, en el marco de su fin más trascendente, que es la unificación de la jurisprudencia, busca que se haga un control de la legalidad de la sentencia, en perspectiva, primordialmente, de la normativa sustantiva a la que ha debido sujetarse.

Se insiste en lo anterior porque, el ataque que se plantea al segundo fallo ordinario, no está dirigido a poner en evidencia los yerros jurídicos de la sentencia, sino a proponer una alternativa de hermenéutica de la normativa aplicable, que sirvió de sustento a la decisión controvertida, estructura de argumentación propia del quehacer en instancias, pero ajena al recurso extraordinario, cuyo fundamento es el estudio de apego de la sentencia de segunda instancia a la ley sustancial que la somete.

En este contexto, advierte la Corporación, que el cargo cuestiona la intelección que tuvo el Juez de la apelación del art. 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con la exigencia mínima de semanas cotizadas, para obtener el reconocimiento pensional reclamado, que lo condujo a concluir que, para establecerla, debía acudirse al momento en que se presentó la solicitud de reconocimiento pensional, esto es, el 7 de septiembre de 2011, por lo que deberían estar acreditadas 1.200 semanas, estando demostrado que solo se cotizaron 1.099.

Empero, en contraste, sostiene la recurrente que el art. 9º de la Ley 797 de 2003, en su numeral 2º, establece como requisito mínimo para obtener la pensión de vejez el señalado en el Acuerdo 049 de 1990. Lo anterior significa, que el cargo no cuestiona el razonamiento que sirvió al Tribunal para concluir que se requerían 1200 semanas para obtener el reconocimiento pensional, lo cual es suficiente para no quebrar el fallo de segunda instancia, pues al estar indemne de ataque este fundamento, debe presumirse acertado y sujeto a la ley, según iteradamente lo ha dicho la jurisprudencia, como se constata en las sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017, en las que se dijo: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. En todo caso, al margen de lo anterior, por fuera de que ya explicó, a propósito del primer cargo, que la situación pensional de la accionante no puede examinarse en perspectiva del Acuerdo 049 de 1990, la Corporación considera indispensable precisar, que son requisitos para acceder a la pensión especial de vejez, la existencia de un hijo inválido y dependiente del padre o de la madre, quienes, según sea el caso, deben haber cotizado el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media, para acceder a la pensión de vejez.

De allí que la fecha de estructuración de la invalidez, en principio, sea determinante para verificar si el requisito de densidad de semanas está reunido. Así lo ha orientado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia del CSJ SL281-2018, en donde expuso: La lectura desprevenida del parágrafo en mención, con las precisiones hechas por la Corte Constitucional en las sentencias C-227 de 2004, C-989 de 2006 y C-758 de 2014, permite colegir que los requisitos para acceder a esa pensión especial son la existencia de un hijo inválido y dependiente del padre o de la madre, y que este o esta hayan cotizado el mínimo de semanas exigidos en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

En lo que respecta con el requisito de la invalidez del hijo, juega un papel importante la fecha de su estructuración, pues si con este momento coincide que el padre o la madre, según el caso, tengan cotizado el número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, surge con carácter incontrastable el derecho a dicha prestación. El tribunal se equivoca cuando marca como frontera para acreditar los requisitos la fecha de la solicitud, en tanto, a su juicio, son las semanas cotizadas en esa fecha las que deben tenerse en cuenta para efectos de acceder a la pensión de vejez.

Es decir, el tribunal le da más importancia a la fecha de la solicitud de la prestación como uno de los elementos de causación del derecho pensional, que a la fecha en que los requisitos exigidos realmente se han configurado. Con esa idea, confunde la fecha de causación del derecho con la fecha en que se eleva la reclamación de este, y olvida que causado un derecho pensional legal, de carácter general y sin condicionamiento alguno, surge para sus beneficiarios el disfrute de este sin que ninguna ley posterior permita su enervación, por cuanto ya puede calificarse como un derecho adquirido.

La fecha de la reclamación podrá tener otros efectos jurídicos, pero nunca la pérdida de ese derecho. Y en la sentencia CSJ SL838-2018, ilustró: En ese orden, atendiendo las directrices impartidas por la Corte, se recuerda que la Ley 797 de 2003 entró en vigencia el 29 de enero de 2003, fecha en la que fue publicada en el Diario oficial 43079.

Su artículo 9 señaló inicialmente que el número mínimo de semanas de cotización era de 1000 en cualquier tiempo, que desde el 1 de enero de 2005 se incrementaría en 50, y a partir del 1° de enero de 2006 en 25 cada año hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015. Entonces, si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, el pretendiente de la pensión especial de vejez tenía 1000 semanas de cotización y el hijo tenía estructurada su invalidez en ese momento, la pensión estaba causada.

Igual ocurre si la estructuración de la invalidez se produjo entre el 29 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2004, en tanto las 1000 semanas eran las exigidas por la ley. Ahora, si la invalidez se estructuró entre el 1º y el 31 de diciembre de 2005, el número de semanas exigidas era de 1050. Si aconteció entre el 1º y el 31 de enero de 2007, las semanas que tenían que acreditarse eran 1075, y así sucesivamente hasta llegar al 31 de diciembre de 2015, fecha para la cual se exigían 1300 semanas, cantidad que es la misma requerida en la actualidad.

Motivo por el cual, son los requisitos de causación antes mencionados, los que determinan la densidad de semanas exigibles que, para el caso, son la fecha de estructuración de la invalidez de la descendiente de la accionante, que se fijó por Saludcoop EPS en el 20 de abril de 2004, según sostuvo el Tribunal en su sentencia, razón por la cual el mínimo de semanas exigidas era de 1000, para esa fecha.

Lo dicho implicaría que el cargo es fundado, empero no es próspero, porque a la misma conclusión del primer Juez llegaría la Corte en sede de instancia, por cuanto, al revisar la historia laboral de la reclamante, entre el 12 de junio de 1980 y el 20 de abril de 2004, figuran cotizadas por ella únicamente 471,86 semanas. No desconoce la sala que después de la estructuración de la invalidez de su hija, la demandante continuó cotizando hasta el 31 de diciembre de 2011.

Por tanto, en aplicación de la regla contenida en la sentencia CSJ SL17898-2016, a partir de esa fecha, tendría derecho al pago de la prestación reclamada. Sin embargo, el mínimo de cotizaciones exigible para aquel momento, era de 1.200 semanas, densidad que tampoco aparece reunida, pues conforme lo estableció el Tribunal, en toda su vida laboral, aquella cotizó 1.099,71 semanas.

Por tanto, por lo inicialmente expuesto, el cargo no se estima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación conforme lo consagra el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecinueve (19) de febrero de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS PATRICIA ALZATE CUARTAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 17