SL4033-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 79691 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4033-2019 Radicación n.° 79691 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA CECILIA CARMONA DE ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de agosto de 2017, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

ANTECEDENTES María Cecilia Carmona de Álvarez, promovió demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de obtener la pensión de sobrevivientes, a partir del 24 de marzo de 2001, con ocasión del deceso de su cónyuge Víctor Daniel Álvarez López, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios e indexación. Para dar soporte a sus aspiraciones, expuso los siguientes hechos: que el señor Víctor Daniel Álvarez López, falleció el 24 de marzo de 2001; que contrajo matrimonio por el rito católico con el causante el 18 de abril de 1949, de cuya unión se procrearon 11 hijos; que en su condición de conyuge supérstite, el 3 de octubre de 2013 reclamó a la Administradora Colombiana de Pensiones, (Colpensiones) el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que mediante Resolución n.º 018033 de 2008, dicha entidad de seguridad social le resolvió de manera desfavorable, desconociendo el principio de la condición más beneficiosa; y que en vida su esposo prestó sus servicios al municipio de la Ceja (Antioquia), entre el 1.º de oct./60 y el 12 de may./68 (f.º 3 a 7 del cdno. principal).

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos admitió los relacionados con la celebración por el rito católico del matrimonio entre los esposos Álvarez – Carmona, la fecha del deceso del afiliado, la reclamación de la pensión de sobrevivientes elevada por la demandante, y la expedición del acto administrativo negando la prestación. Sobre los restantes adujo que no le constaba.

En su defensa propuso como excepciones las de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reconocer y pagar intereses de mora, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción, compensación, buena fe e imposibilidad de condenas en costas. (f.º 32 a 38 del cdno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de marzo de 2016, absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por la señora María Cecilia Carmona de Álvarez.

(Cd f.º 66 del cdno principal). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El 10 de agosto de 2017, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó la sentencia de primera instancia, y gravó en costas a la demandante. (Cd f.º 97 del cdno principal). En razón a la inconformidad advertida en el recurso de apelación que interpuso la actora, el Ad quem precisó que el problema jurídico se circunscribía en establecer si es posible la sumatoria de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, con fundamento en el D. 758/90.

(Cd 10:22) Seguidamente precisó como supuestos fácticos acreditados en el proceso: (i) que el señor Víctor Daniel Álvarez López, falleció el 24 de marzo del año 2001, en vigencia de la L. 100/93; (ii) que el causante laboró al servicio del municipio de la Ceja, para un total de 497 semanas correspondiente al tiempo público a cargo del ente territorial;

(iii) que conforme a la historia laboral, cotizó al ISS, un total de 7.14 semanas, por el período comprendido entre el 20 dic./78 y el 7 de feb./79; (iv) que el 3 oct./13, la señora María Cecilia Carmona de Álvarez, solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes; y (v) que le fue negada mediante Resolución GNR 55173 del 24 de feb./14.

(Cd 10:46). En ese contexto, el tribunal advirtió que la parte actora pretende la aplicación de la sentencia SU- 769/14, para efectos de computar el número de semanas necesarias, con el fin de cumplir con el requisito de las 300 a que hacen alusión los artículos 6 y 25 del A. 049/90 (Cd. 12:06) Luego refirió que por regla general las contingencias en materia de seguridad social están cobijados por la ley vigente al momento de su ocurrencia, y solo por vía excepcional y en ciertas circunstancias se puede acudir a una especie de ultractividad de la ley sustancial en el tiempo, para estudiar la procedencia del derecho, elaboración teórica que, adujo, ha sido denominada por la jurisprudencia como el principio de la condición más beneficiosa.

(cd. 12:27) A renglón seguido habló de dicha figura bajo el entendido que supone « la existencia de un tránsito legislativo que modifique las condiciones particulares para acceder a un derecho del cual ya se cumplió al menos una condición, en el caso de las pensiones de invalidez y sobrevivientes se habla de un derecho eventual de quien cumplía con los requisitos de cotización de la norma derogada y sufre la contingencia en vigencia de la nueva», y rememoró lo dicho por la Corte, sobre este principio, en la sentencia CSJ, SL de 25 de jul./12, rad. 38674, cuya parte pertinente detalló. (Cd. 12:50) Con apoyo en lo anterior, determinó que en el presente asunto, el tránsito legislativo se da entre el D. 758/90 y la L. 100/93, siendo un hecho indiscutido que el deceso del señor Víctor Daniel Álvarez López, ocurrió el 24 de mar./01 en vigencia la L.100/93, respecto de la cual advirtió que no se cumplió con los requisitos establecidos en el art. 46 de esta preceptiva para dejar causada la pensión. (Cd. 14:02) Estimó necesario determinar si antes del 1° de abril/94, se reunió el número de semanas que exigía el art. 25 del A. 049/90 y sí para el número de las 300 semanas de cotización requeridas por dicha normativa es posible sumar los tiempos públicos servidos, y las semanas aportadas al ISS a la luz de la sentencia SU 769/14.

(Cd. 14:23) Para tal efecto, hizo alusión en extenso al precedente fijado en dicha providencia, en punto a la viabilidad de acumular tiempo públicos sin cotización con aportadas al ISS, con el fin de reconocer pensiones de vejez en cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 12 del A. 049, empero advirtió que esta posibilidad no puede hacer extensiva a las pensiones de sobrevivientes e invalidez que se reclaman a la luz del principio de la condición más beneficiosa.

(Cd.14:56) Acorde con lo expuesto, arguyó que los tiempos públicos que se pretende se validen como semanas cotizadas al ISS, corresponden al periodo laborado entre el 2 de junio de 1947 y el 14 de junio de 1968 al servicio del municipio de la Ceja, siendo aplicable a su caso las previsiones de la L 6/45, sin que estuviera llamado a ser afiliado al ISS en su momento, toda vez que en virtud del D. 3041/66, no estaba prevista la afiliación para estos servidores, ya que se regían por las disposiciones propias de la entidades estatales.

(Cd. 17:08) Por lo anterior, preciso el Ad quem que no se podía dar aplicación a la condición más beneficiosa, porque el causante en vigencia del D. 3041/66 que exigìa tener 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales deben corresponder a los últimos 3 años, apenas cotizó 7.14 semanas sin que pueda sumarse en caso el tiempo público al servicio del municipio de la Ceja a la luz de la sentencia SU-769/14, por cuanto esta posibilidad solo está prevista para las pensiones de vejez en atención a la forma como se suman las semanas a partir de la vigencia de la L.100/93, agrega que « hago la claridad cuando me estoy refiriendo al Decreto 3041/66 y es que las semanas que se tienen en cuenta para efectos de las pensiones de sobrevivientes o vejez eran las de invalidez, es para efectos de que no se entienda como que se está haciendo alguna imprecisión, la norma así lo decía » (Cd.18:05) Añade que como otro argumento adicional, es que la pensión de vejez, y las generadas con ocasión de la muerte y la de invalidez operan bajo lógicas financieras diferentes, toda vez que, mientras la primera se apoya en el pago de cotizaciones durante toda la vida laboral y se paga desde una fecha determinada, las segundas, protegen contingencias de carácter inmediato automático, cuyo pago no surge de la capitalización de unos dineros sino del amparo de un riesgo, para lo cual se exigen periodos de tiempo menores previos al acaecimiento de la contingencia, por tanto, no se puede obligar a la administradora amparar un riesgo para el cual no se efectuaron las cotizaciones, pues implicaría el aseguramiento de un riesgo que no estaba cubierto.

(Cd. 19:10) Por último, citó el precedente de la Sala de Casación Laboral, las sentencias CSJ, SL, del 23 de jul./14, rad. 43099, y CSJ, SL, del 15 de mar./17, rad. 44796, en donde en casos similares al presente, se solicita la aplicación de los reglamentos del ISS como norma más beneficiosa, se dijo « En otras palabras para que fuera viable acceder a la pensión aquí deprecada en virtud del principio de condición más beneficiosa con invocación del acuerdo 049/90 y que implica una aplicación ultractiva de esta normativa la causante debió estar cobijada por ella en algún momento de su vida laboral y acreditar plenamente el requisito del número mínimo de semanas de cotización exigido cumplido durante el tiempo que estuvo vigor, es decir, antes de la entrada en vigencia de la ley 100 del 93 en los términos indicados por la jurisprudencia sólo así podrá predicarse la existencia de una expectativa legítima susceptible de protección» y con fundamento en lo anterior, determinó que no le asiste el derecho al recurrente.

(Cd 19:55), RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia censurada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que se estudiarán conjuntamente, en razón a que se encauzan por la misma vía, se valen de igual argumentación y persiguen idéntico fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia censurada de violar la ley sustancial por vía directa, por interpretación errónea del « artículo 53 de la Carta Política en relación con los artículos 6, 25, 26, y 27 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); artículos 2, 3, 11, 13, 46, 47, 48, 76, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 19 y 21 de C.S.L.» En la sustentación del cargo, refiere que están por fuera de discusión los siguientes hechos: (i) que el causante falleció el 24 de marzo de 2001;

(ii) que el señor Àlvarez López cotizó al ISS, 7.14 semanas, entre el 20 de sept./78 al 20 de feb./79 y 497 sin cotización por servicios prestados al municipio de la Ceja, tiempo público a cargo del ente territorial; (iii) que la demandante, el 3 de oct./13 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y ( iv) que mediante Resoluciòn GNR 55123 del 24 de feb./14, le negaron la prestación. Aduce que el tribunal se equivoca cuando afirma que no es posible sumar semanas cotizadas al ISS con otras diferentes, en especial, las derivadas por la prestación de servicios en el sector público, para acceder a la pensión de sobrevivientes del art. 25 del D.758/90, régimen aplicable a la actora en virtud del principio constitucional de la condición más beneficiosa establecido en el art. 53 de la Carta Política.

Dice que aunque el ad quem de manera acertada encontró aplicable el Decreto 758/90, atendiendo lo establecido en el art. 53 de la CP, erradamente concluye que las 300 semanas debían ser cotizadas efectivamente al ISS sin que se pudiera tener en cuenta el tiempo de servicios en entidades públicas. Transcribe en extenso, apartes de la sentencia proferida por el tribunal, para resaltar que dicho colegiado sustentó la imposibilidad de sumar tiempos públicos sin cotizaciones con tiempos cotizados para acceder a la pensión de sobrevivientes del Acuerdo 049/90, por tres razones: (i) que la sumatoria solo es posible para pensiones de vejez según la sentencia SU-769/14;

(ii) que la pensión de vejez y la de sobrevivientes funcionan bajo lógicas financieras diferentes por lo que no es posible cubrir el riesgo sin cotizaciones; y (iii) que las cotizaciones exigidas por la norma debieron hacerse antes de L.100/93. Lo precedente para decir que el intelecto que le dio el tribunal a lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el tema de la sumatoria y el contendio del Acuerdo 049/90, no es la correcta, pues los razonamiento expuestos en la SU-769/14, respeto de computar tiempos públicos para completar la densidad de semanas exigidas por aquel Acuerdo 049/90, no solo son predicables para la pensión de vejez sino también para la de invalidez y sobrevivientes.

Transcribe el art. 25 del D 758/90, como el literal b) del art. 6 ibídem, para resaltar que esta preceptiva no prohíbe la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a la pensión, llámese vejez, invalidez o muerte. Refiere que el argumento de la lógica financiera diferente, no es cierta, ni sustenta la imposibilidad de la sumatoria de tiempos públicos servidos y privados para ajustar la densidad de semanas para la pensión se sobrevivientes del Acuerdo 049/90.

Arguye que la afirmación del tribunal en punto a que las cotizaciones deben hacerser antes de la L.100/93, se caen de su peso, pues el bono pensional que se genera por el tiempo de servicios del Estado sin cotizaciones hace las veces de aporte y garantiza el financimiento de la prestación. Agrega que la interpretación que se haga de una norma no puede llegar a negar derechos sino a reconocerlos, de esta forma se respeta el contenido del art. 48 de la C.P., que define la seguridad social como un derecho irrenunciable, y los artículos 2 y 3 de la Ley 100/93, que consagran los principios orientadores del Sistema General de Seguridad Social.

Adiciona que lo pretendido con el principio de la condición más beneficiosa, es que la población acceda a la prestación según la norma anterior, ya que el usuario cumplió con lo que ella exigió. Manifiesta que al permitir la sumatoria de tiempos públicos y privados, para efectos de ajustar las semanas exigidas por el Acuerdo 049/90 y acceder a la pensión de sobrevivientes, no afecta ningún principio, ni si quiera el de la estabilidad financiera del sistema, pues el tiempo público no cotizado se paga mediante la figura de los bonos pensionales.

Añade que lo expuesto lo reconoce la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en diferentes pronunciamientos, destacando el contenido en la sentencia del 2 de mayo de 2012, rad. 43289, cuya parte pertinente transcribió. Expone que en caso de duda, deberá resolverse a la luz del art. 53 de la Carta Política en armonía con los artículos 19 y 21 del CPTSS.

Finalmente, menciona que si el tribunal hubiese interpretado correctamente el art. 53 de la Constitución Política y los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049/90, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, habría concluido que la demandante cumplía con los requisitos de dicho acuerdo para acceder a la pensión de sobrevivientes. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia censurada de violar la ley sustancial por vía directa, por aplicación indebida del « artículo 53 de la Carta Política en relación con los artículos 6, 25, 26, y 27 del Decreto 758 de 1990 (Acuerdo 049 de 1990); artículos artículos 2, 3, 11, 13, 46, 47, 48, 76, 272, 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 19 y 21 de C.S.L.» Para la demostración de este cargo, refiere los mismos argumentos expuestos en el anterior.

RÉPLICA CONJUNTA DE LOS CARGOS Advierte la opositora que la sentencia censurada debe permanecer incólume, pues se ajustó a la ley y a los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Laboral de la Corte, sobre la imposibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con aportes efectuados al ISS, para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, regida en el Acuerdo 049/90 aprobado por el D. 758 del mismo año, aserción que respaldo con la sentencia de 3 de may./11, rad. 73793, de la cual transcribió la parte pertinente.

CONSIDERACIONES De acuerdo a la argumentación que acompañan a los cargos, la inconformidad de la censura se circunscribe, en la postura del tribunal de no permitir la sumatoria de tiempos públicos servidos no cotizados con semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para conceder la pensión de sobrevivientes con fundamento en los reglamentos de dicho ente, pues en su sentir es restritiva y distante al principio de la condición más beneficiosa, ya que bajo la égida de los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049/90, es posible dicha sumatoria en tanto no lo prohíbe.

Asi las cosas, al escoger la recurrente la vía directa en ambas acusaciones, no genera discusión en el recurso, los siguientes supuestos facticos: (i) que el señor Victor Daniel Álvarez López falleció el 24 de marzo de 2001 (f.º 13 ); (ii) que cotizó al ISS un total de 7.14 semanas, de las cuales ninguna lo fue en el año anterior a su deceso, pues la última la efectuó en junio de 1979 (f.º 51 y 72); y (iii) que prestó sus servicios al sector público para el municipio de la Ceja, entre el 2 de junio de 1947 y el 16 de junio de 1968, en diferentes periodos, sin cotizar a ninguna caja o fondo previsional.

Para dirimir la controversia, precisa la Corte que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues está en consonancia con el criterio de la Sala, en punto a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido en el sector público, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de los Acuerdos del ISS, como lo es el 049 aprobado por el D. 758 de la misma anualidad, ya que los reglamentos de la referida entidad de seguridad social no lo prevé; de manera que para poder acceder a la pensión de sobrevivientes, en aplicación al princpio de la condición más beneficiosa, bajo las prerrogativas consagradas en los artículos 6 y 25 de las disposiciones citadas, se debe cumplir con la densidad de 300 semanas de cotización en todo el tiempo o 150 en los 6 años anteriores al fallecimiento.

Al respecto, en la SL3375-2018, rad. 67188, se dijo: « En esencia, la inconformidad de la censura radica en la postura del tribunal de no permitir la sumatoria de tiempos públicos no cotizados con semanas aportadas al ISS, para optar a la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Acuerdo 049/90, por considerarla restrictiva y distante del principio de la condición más beneficiosa.

En asuntos de características similares al presente, la Corte ha dejado claro que quien apoyado en el principio de la condición más beneficiosa, aspira a la aplicación del Acuerdo 049/90 para optar a la pensión de sobrevivientes, no puede pretender la sumatoria de tiempos servidos en el sector público con las cotizaciones realizadas al ISS, pues los reglamentos de la referida entidad de seguridad social no lo prevé; de manera que se debe cumplir con la densidad de 300 semanas de cotización en todo el tiempo o 150 en los 6 años anteriores al fallecimiento.

Sobre el particular, en sentencia SL9663 de 2014, rad. 43099, se dijo: 1.- Se ha de precisar como lo tiene adoctrinado esta Sala, que el derecho a la pensión de sobrevivientes, por regla general, debe ser dirimido de acuerdo con las disposiciones vigentes al momento del deceso del afiliado o pensionado. En el presente caso, por cuanto la causante falleció el 8 de febrero de 2002, el derecho de los beneficiarios a la pensión de supervivencia está gobernado por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original. […] 2.- Ahora bien, una excepción a la anterior regla general, la constituye la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que implica que en caso de tránsito normativo, cuando el legislador no haya previsto un régimen de transición como ocurrió frente a la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normatividad anterior en número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede el juez acudir a la precedente, porque se trata de proteger una expectativa legítima.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha clarificado la aplicación de la condición más beneficiosa en los eventos en los que el o la afiliada al régimen del Instituto cumple con las exigencias previstas en los artículos 6º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. En este sentido pueden citarse las sentencias CSJ SL, 4 dic. 2006, rad. 28893 y 27 jul. 2010, rad. 36948, entre otras.

En esta última, se pronunció en los siguientes términos: Esta Corporación en asuntos semejantes, en relación con el punto de derecho que se discute, ha dejado claro, que pese a haber fallecido el afiliado en vigencia de la Ley 100 de 1993, son aplicables, por virtud del principio de la condición más beneficiosa, las disposiciones contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si para el momento de entrar en vigencia la citada ley, se daba el supuesto del número de semanas cotizadas para que sus beneficiarios pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes (…).

Pero se ha de recalcar, que es necesario haber cumplido las exigencias de número mínimo de semanas de cotización en la legislación anterior, y bajo el supuesto claro está, de que dicha legislación haya cobijado al causante durante el tiempo que tuvo vigencia. En otras palabras, para que fuera viable acceder a la pensión aquí deprecada en virtud del principio de condición más beneficiosa con invocación del Acuerdo 049 de 1990, y que implica una aplicación ultraactiva de esta última normativa, la causante debió estar cobijada por ella en algún momento de su vida laboral, y acreditar plenamente el requisito de número mínimo de semanas de cotización allí exigido cumplido durante el tiempo que tuvo vigor, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en los términos indicados por la jurisprudencia; sólo así podrá predicarse la existencia de una expectativa legítima susceptible de protección. (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662). 3.- Ahora bien, para efectos de la acumulación de contribuciones en perspectiva de la pensión de sobrevivientes reclamada bajo la protección de la condición más beneficiosa y sobre el supuesto de la aplicación ultraactiva de los reglamentos del Instituto, o sea, el Acuerdo 049 de 1990, es menester que tales aportes o cotizaciones hayan sido vertidos al Instituto, sin que sea dable integrar los efectuados a otras cajas de previsión públicas o privadas, o los tiempos de servicios prestados sin cotizaciones al Instituto.

Esto porque los reglamentos de la citada entidad de seguridad social no lo preveían, como tampoco la Ley 100 de 1993, pues ni siquiera acudiendo a interpretaciones sistemáticas que incluyan el artículo 48 ibídem, se puede colegir que para acceder a la pensión de sobrevivientes regulada por los acuerdos del Instituto, sea viable tener en cuenta el tiempo prestado como servidor público sin cotizaciones a esa entidad, o cotizaciones a otras cajas de previsión, por cuanto las contingencias pensionales en esos eventos estaban cubiertas o amparadas por otras regulaciones, sin que se previera tal mixtura de regímenes. 4.

En conclusión, en el asunto bajo examen, no procede apelar a la condición más beneficiosa, para pretender por ese camino guarecerse en los reglamentos del Instituto y concretamente en el Acuerdo 049 de 1990, por la potísima razón de que la causante, antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, nunca estuvo afiliada a dicho Instituto y cuando lo hizo, después de la entrada en vigor del sistema, ya dichos reglamentos habían sido derogados; por lo tanto, nunca la cobijaron.

Adicionalmente, de todas maneras, para el cumplimiento de número mínimo de cotizaciones de las prestaciones pensionales previstas en los reglamentos del Instituto, sólo están habilitadas las contribuciones vertidas a dicha administradora de pensiones. Para corroborar lo dicho, basta remitirse a las enseñanzas plasmadas por la Sala en la sentencia CSJ SL851-2013, en los siguientes términos: Al punto, la Sala en providencia del 21 de junio de 2011, radicación 37.619, en la que reiteró la del 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, enseñó que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer, entre otras, la pensión de sobrevivientes, pero sobre la base de haberse sufragado las cotizaciones exclusivamente en dicha entidad, no permitiendo la sumatoria con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público y privado, a excepción de la pensión por aportes, que no es la que aquí se controvierte.

En aquella oportunidad asentó la Corte: ‘Pues bien, los argumentos esbozados por la recurrente han sido estudiados en diversas ocasiones por la Corte Suprema de Justicia, entre otras en la sentencia de 1º de marzo de 2007, radicación 29.141, en la que así razonó: ‘La censura somete a consideración de la Corte el tema relativo a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, argumentando que en el asunto a juzgar no procede porque el causante JORGE ENRIQUE VILLAMIZAR BAYONA, además de no tener las 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a su deceso, que le permitiera a sus beneficiarios acceder a la pensión de sobrevivientes en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, tampoco alcanzó a cotizar al Instituto de los Seguros Sociales antes de entrar en vigor dicho ordenamiento, las 150 o 300 semanas requeridas por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que era el régimen que regía al 1° de abril de 1994, no siendo posible completar esa densidad de semanas con los aportes efectuados a la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, para lo cual acusó la transgresión de las mencionadas disposiciones.

Lo que significa que la inconformidad del censor se circunscribe, a la normatividad con la que el ad quem dirimió el litigio, cuando concluyó que el Instituto demandado estaba obligado a reconocer y pagar la pensión reclamada a la demandante LUZ AMANDA SARMIENTO RINCÓN, por estar satisfechas las 300 semanas exigidas con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, al sumarle las semanas que el afiliado fallecido cotizó a CAJANAL, así no tuviera ninguna sufragada en el último año de vida.

Para dirimir la controversia, precisa la Corte que es acertada la postura de la censura, en lo atinente a que no es posible aumentar el número de semanas cotizadas con el tiempo servido prestado en el sector público o aportado en una Caja, cuando se pretende el reconocimiento de una pensión derivada de la aplicación de los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, como lo es el 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y respecto de quien se encontraba afiliado al ISS para cuando comenzó la vigencia de la Ley 100 de 1993 y estaba en régimen de transición, según lo dejó sentado esta Corporación en sentencias que datan del 4 de noviembre de 2004, radicado 23611 y del 23 de agosto de 2006 radicación 27651, donde en esta última se puntualizó: ‘(…..) Así las cosas, considera la Sala que la razón está de parte del juzgador de segunda instancia, pues si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, esto es, al I.S.S y por lo tanto dicho requisito, deberá regirse íntegramente por lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Obviamente, tales cotizaciones deben haber sido efectuadas a esa entidad de seguridad social, pues en el citado Acuerdo no hay disposición alguna que permita sumarle otras efectuadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, como si lo autoriza la Ley 100 de 1993, en el artículo 33, en armonía con el literal f de su artículo 13, para las pensiones de vejez que se rijan íntegramente por ella.

(…) De ahí que, para el caso en particular, el Tribunal se equivocó cuando sumó las semanas cotizadas por el asegurado fallecido tanto a CAJANAL como al ISS, en aras de poder completar la densidad exigida como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo las prerrogativas consagradas en el régimen anterior, valga decir, los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, lo cual no permite dar cabida al principio constitucional de la condición más beneficiosa. 5.- No se desconoce que de conformidad con el parágrafo del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, para el cómputo de semanas a que se refiere ese artículo, «se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos de artículo 33 de la presente ley», y que el literal f) del artículo 13 de dicha normatividad, permite la acumulación de tiempos de servicios y cotizaciones a las distintas cajas públicas y privadas, pero es para efectos como bien lo aclara la primera de las disposiciones citadas, de contabilizar las semanas para la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1.993, lo cual no tiene aplicación en el sub lite, en el que se reclama la prestación periódica por muerte pero con aplicación de una normatividad distinta: el Acuerdo 049 de 1990».

Asi las cosas, y siguiendo el precedente judicial fijado por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación sobre el tema de marras, y al no existir razón para variarlo, se determina que en la sentencia impugnada no se configuró un desatino con la suficiente entidad como para derruirla. En cuanto al principio de favorabilidad, de que alude la censura,en virtud del art. 21 del CST, esta Corte ha dicho que el mismo se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 de feb./11, rad. 40.662), sin embargo, tal situación en el sub lite no se presenta.

Tampoco resulta aplicable a este asunto, lo definido en la sentencia CSJ, SL, de 2 de mayo de 2012, rad. 43289, que la censura trajo a colación, toda vez, que en aquel caso, el asegurado fallecido cumplió con la densidad de semanas requeridas por los art. 6 y 25 del Acuerdo 049/90, antes del 1.ª de abril de 1994, previo su traslado a una AFP, que en nada se asemeja al tema que aquí se planteó y debatió. No prosperan los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CECILIA CARMONA DE ÁLVAREZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandantes: María Cecilia Carmona de Álvarez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 79691 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Tal como lo expuse en la sesión en la que se debatió el asunto, me aparto de la argumentación de la Sala referente a la imposibilidad de acumular las semanas efectivamente cotizadas por el causante al ISS, con tiempos servidos al sector público a fin de que sus beneficiarios obtengan la pensión de sobrevivientes de acuerdo con las previsiones contempladas en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que, a mi modo de ver, ello sí es posible.

Lo anterior, por cuanto, el fallecido era beneficiario del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo objetivo es proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así, se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º. del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1º. del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la citada ley previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del citado artículo, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social, pues todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales.

En los anteriores términos aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado p onente SL4033 - 2019 Radicación n.° 79691 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce ( 14 ) de agosto de dos mil dieci nueve (2019 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora MAR Í A CECILIA CARMONA DE Á LVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de agosto de 201 7, en e l proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora MARÍA CECILIA CARMONA DE ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 10 de agosto de 2017, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).