CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56189 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4033-2018 Radicación n.° 56189 Acta 32 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ROSMIRA VINASCO RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el 16 de febrero de 2012, en el proceso que instauró contra CARTONES FINOS DE COLOMBIA S.A. - CARFICOL S.A. Acéptese el impedimento presentado por el Magistrado Dr. Donald José Dix Ponnefz (f.° 38 cuaderno de la Corte).

I.

ANTECEDENTES María Rosmira Vinasco Ramírez llamó a juicio a Cartones Finos de Colombia S.A. Carficol S. A., con el fin de que declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 6 de enero de 1998 y el 30 de abril de 2006, el cual terminó de manera unilateral y sin justa causa por parte del empleador, quien omitió el procedimiento señalado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; consecuentemente, se la condenara a reintegrarla en las mismas condiciones de empleo, sin solución de continuidad; al pago de: los salarios y prestaciones sociales causados desde de la fecha del despido hasta que se produzca el reintegro, los aportes al sistema de seguridad social integral; la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las costas.

De manera subsidiara solicitó se condenara a la demandada a: la reliquidación de sus prestaciones sociales; el pago de la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; la indemnización por despido injusto, la sanción moratoria y las costas. Como fundamento fáctico de las peticiones, expuso que se vinculó al servicio de la demanda mediante contrato de trabajo a término indefinido el 6 de enero de 1998 para desempeñar el cargo de Operaria, en el que devengó como salario el equivalente al mínimo legal mensual vigente; que el 23 de julio de 2004, sufrió un accidente de trabajo que le produjo incapacidad para trabajar desde esa fecha hasta el 4 de noviembre de 2006; que el 12 de abril del año 2006 fue despedida sin justa causa con el argumento de haber superado los 180 días de incapacidad establecidos en el numeral 15 del artículo 62 del CST; que el 28 de octubre de 2006, fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con una pérdida de la capacidad laboral del 15.14% de origen profesional, dictamen que fue confirmado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de mayo de 2007.

Señaló que la demandada al dar por terminado el contrato de trabajo no tuvo en cuenta el estado de incapacidad y limitación física de la demandante, ni solicitó autorización para despedirla al Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social. Al dar respuesta a la demanda (f.° 29 - 34 del cuaderno de instancias), Cartones Finos de Colombia S.A. se opuso a las pretensiones.

De los hechos, aceptó la vinculación laboral y sus extremos temporales, el cargo desempeñado y el salario devengado, el accidente de trabajo y la calificación de pérdida de la capacidad laboral. En su defensa propuso las excepciones de prescripción y cosa juzgada y las que denominó, haberse despedido a la trabajadora con justa causa, y no aplicarse al presente caso el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Cartago, mediante fallo del 30 de enero de 2009 (f.° 418 - 442 del cuaderno de instancias), declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó a la demandada a: reintegrar a la demandante sin solución de continuidad, en iguales o mejores condiciones de las que gozaba al momento del despido y, a pagarle: los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta aquella en la que se produzca el reintegro, con sus incrementos legales, las prestaciones sociales, los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones; la indemnización de que trata el inciso del art. 26 de la ley 361 de 1997, en la suma de $2.448.000.oo; le impuso condena en costas y la absolvió de las demás pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, profirió fallo el 16 de febrero de 2012, en el cual revocó en su totalidad la sentencia de primera instancia e impuso condena en ambas instancias a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, inició por referirse los artículos 13 y 47 de la CN y al desarrollo de los mismos a través de la Ley 361 de 1997, de la que precisó que en sus artículos 24 y 26, se busca proteger a las personas que sufren una limitación originada en invalidez o minusvalía estableciendo programas de promoción de empleo y garantías para los empleadores que los vinculen laboralmente, e igualmente establece mecanismos de prevalencia en la permanencia del empleo mientras no se produzca una justa causa de despido.

Luego de referirse a la sentencia CC C-531-2000, que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, indicó que para establecer si una persona se halla limitada o disminuida físicamente, el artículo 5º determina que tal condición debe estar consignada en el carné del afiliado al sistema de seguridad social en salud del régimen contributivo o del subsidiado.

Señaló que de acuerdo con el referido artículo 5º, para la fecha del despido de la demandante, no existía prueba que acreditara que la demandante presentara una pérdida de la capacidad laboral o que fuera una persona con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera al servicio de la demandada, que si bien en el expediente obran copias de los dictamen rendidos por las Juntas Regional y Nacional de calificación de Invalidez, folios 18 a 22, estos fueron rendidos con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo y determinaron una pérdida de la capacidad laboral del 15.14%, sin que de dichos documentos se desprenda que existieran recomendaciones de reubicación laboral de la demandante o se le diera la calificación de limitada física en calidad de minusválida en los términos de las leyes 361 de 1997 y 762 de 2002 y la sentencia CC C-401-2003.

Adicionalmente destacó que a folios 50 y 51 del expediente obra comunicación remitida por la ARP Colpatria que informa que a la actora le fue reconocida una indemnización por incapacidad permanente parcial en cuantía de $3.771.321.oo. Para concluir, cita precedentes de la Sala de Casación Laboral contenidos en sentencias CSJ SL, feb. 2006, rad. 25130 y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad 32532.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la de primera instancia. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados y se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, a la que estima se llegó como consecuencia de errores de hecho que califica de manifiestos y evidentes « por falta de apreciación de algunas pruebas».

Enlista los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que no existe prueba que acredite que la demandante tuviere una pérdida de la capacidad o que era una persona con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales como consecuencia del accidente de trabajo a ella ocurrido. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era una persona con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales como consecuencia del accidente.

No dar por demostrado, estándolo, que el despido de la demandante se produjo por su estado de salud y que era una persona con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales. Dar por demostrado, sin estarlo, que a la demandante no se le puede enmarcar como limitada física. Denuncia como pruebas calificadas no apreciadas: 1. INSPECCION JUDICIAL: - Carta de terminación del contrato de trabajo de fecha abril 12 de 2006, en la cual se lee: - " por medio de la presente comunicación, le informo que la empresa CARFICOL S.A., ha decidido dar por terminado el contrato de trabajo que tiene suscrito con la empresa, a partir del 1 de Mayo de 2.006, la anterior determinación se tomo (sic), toda vez que desde el 11 de Abril de 2005 presenta incapacidad por lo que supera los 180 días establecidos en el articulo (sic) 62 numeral 15 del C.S.T ". - Reporte de accidente de trabajo. - Copias de las incapacidades discontinuas y continuas a nombre de la señora MARIA ROSMIRA VINASCO RAMIREZ, durante su periodo laboral, donde incluyen los días exactos en que estuvo incapacitada hasta que se le dio por terminado su contrato de trabajo. 2.

Confesión judicial realizada por la apoderada de la sociedad demandada al contestar la demanda. En la demostración del cargo señala que, en el plenario obra prueba de las incapacidades otorgadas a la demandante, que dan cuenta de que para el día de su despido estaba incapacita, por lo tanto se encontraba limitada para desempeñar sus funciones, sin que sea necesaria la calificación previa del porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y menos que surja la exigencia del carné en el que se especifique que se trata de una persona limitada y el grado de tal limitación para identificarse como titular de los derechos establecidos en la Ley 361 de 1997.

Agrega que la demandante para el momento de la terminación del contrato de trabajo, había cumplido más de 180 días de incapacidad continua, como consecuencia del accidente de trabajo el cual fuera debidamente reportado a la ARP, del cual obra copia en el expediente y que fuera aportado en la diligencia de inspección judicial, circunstancia que la incluye dentro de las personas con limitaciones físicas para desempeñar sus labores como consecuencia de su estado de salud.

Precisa que el despido de la demandante se produjo como consecuencia de su estado de salud, hecho que, según su consideración, se encuentra acreditado con la carta de terminación del contrato de trabajo en la que se aduce como justa causa el presentar una incapacidad que supera los 180 días establecidos en el numeral 15 del artículo 62 del CST, desconociendo la demandada que, para la interpretación de dicho numeral, debía tener en cuenta lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en tres pilares esenciales, el primero, que al momento de la terminación del contrato de trabajo – 12 de abril de 2006 – la demandante no se encontraba cumpliendo las funciones de su cargo, por lo cual no estaba cumpliendo uno de los elementos esenciales del contrato - la prestación del servicio – « que es el sentido doctrinario de la norma protectora invocada »; el segundo, que no existía calificación sobre limitación física, ni recomendación de la junta sobre reubicación de la demandante dentro de la empresa; y el tercero, que la calificación de la autoridad pertinente que fijó la pérdida de capacidad laboral se produjo, en primera instancia el 28 de octubre de 2006, más de seis meses después de la terminación del vínculo contractual y fue ratificada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 13 de diciembre de 2006, en el cual el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral fijado fue de 15.14%, lo que no le permitía ser catalogada como minusválida en los términos de las leyes 361 de 1997 y 762 de 2002 y la sentencia CC C-401-2003.

La censura radica su inconformidad en que la demandante a la fecha de terminación del contrato de trabajo estaba afectada por pérdida de capacidad laboral o era una persona con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, y que tal condición fue la que dio lugar al despido, hecho que afirma, fue consignado como justa causa de terminación del vínculo en la carta de despido y, que fue aceptado por la demandada al momento de dar respuesta a la demanda.

La Sala revisará las tres únicas pruebas discutidas por la censura, que fueron señaladas como «no apreciadas», para verificar si con el ataque desvirtúa la presunción de legalidad y acierto que acompaña la sentencia de segunda instancia. · La carta de terminación del contrato de trabajo de fecha 12 de abril de 2006, f.° 13. · Reporte de accidente de trabajo, y · Copias de las incapacidades discontinuas y continuas a nombre de la señora MARIA ROSMIRA VINASCO RAMIREZ, durante su periodo laboral, donde incluyen los días exactos en que estuvo incapacitada hasta que se le dio por terminado su contrato de trabajo.

La documental de folio 13 del expediente es la comunicación del 12 de abril de 2006, que fue dirigida por el Gerente General de la demandada a la actora y en ella, le comunica la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo por la justa causa consistente en « (…) que desde el 11 de abril de 2.005 presenta incapacidad por lo que supera los 180 días establecidos en el artículo (sic) 62 numeral 15 del C.S.T. ».

De la lectura del documento referido es evidente para la Sala que la razón invocada por la entonces empleadora para fundamentar la terminación del contrato de trabajo fue, la incapacidad para trabajar superior a 180 días, con base en el numeral 15 del artículo 62 del CST, que informó con el cumplimiento del preaviso exigido y no, como lo pretende hacer ver ahora la recurrente, la pérdida de capacidad laboral, que se recuerda, el Tribunal señaló, no había sido calificado para dicha fecha y por ello, tampoco había orden de reubicación. Sobre este aspecto, la Sala reseña que, en la demanda se alegó el hecho del despido y para ello, se transcribió parcialmente el contenido de la comunicación de 12 de abril de 2006 en el hecho quinto y, en el hecho noveno se concretó la discusión de la demandante, como fundamento del reintegro solicitado, al incumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto consideró que se encontraba en situación de pérdida de capacidad (f.° 2 y 3 cuaderno de instancias).

Por su parte, en la contestación a la demanda (f.° 29 y 30 cuaderno de instancias) la apoderada de la compañía al responder a los referidos hechos, alegó la configuración de la justa causa señalada en la comunicación y la inexistencia de la obligación de adelantar el procedimiento exigido en la norma referida. Es importante mencionar que, sobre el asunto que se estudia, en la sentencia de primera instancia el a quo, al concretar el problema jurídico a resolver lo limitó a determinar, «(…) si se ha vulnerado por parte de la accionada los derechos fundamentales al trabajo y al mínimo vital del accionante, al terminar su contrato de trabajo por haber completado más de 180 días de incapacidad, a pesar de que la pérdida de capacidad laboral fue inferior al 50%.» (f.° 431 y 436 cuaderno de instancias), de lo cual se colige que la incapacidad superior a 180 días, justa causa alegada por la compañía para la terminación del contrato de trabajo se tuvo como probada por el juez de primera instancia, con la carta de despido y los certificados de incapacidad adosados al expediente y fue por otras razones que optó por la decisión condenatoria.

Consecuente con lo anterior, en el escrito de apelación la apoderada de la demandada se refiere a la comunicación del folio 13 únicamente para hacer notar que no existió discusión de la parte demandante sobre la misma ni su contenido y que la justa causa alegada la tuvo por probada el Juez. Así, en aplicación del principio de consonancia el ad quem se limitó a estudiar «(…) si, en efecto, el retiro de la demandante obedeció a su estado de salud, para que fuera procedente que se ordenara su reintegro y el reconocimiento y pago de la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997» (f.° 473 cuaderno de instancias).

Para lo anterior, el Juez Colegiado acudió a los folios 18 al 20 en los cuales obra dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda sobre la pérdida de la capacidad laboral de la demandante, de fecha 28 de octubre de 2006, en el que se determinó la misma en un 15.14% y de origen profesional, que fue ratificado por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez mediante dictamen del 13 de diciembre de 2006, a través del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto por la ARP Colpatria y que corre a folios 21 al 22.

De las conclusiones del Tribunal, la censura no controvierte el hecho de que la iniciativa de terminar el contrato de trabajo surgió del empleador, ni que la misma se fundó en la causal señalada en el literal a) del numeral 15 del artículo 7º Decreto 2351 de 1965, al haber superado la demandante los 180 días de incapacidad, ni que pérdida de la capacidad laboral de origen profesional fue determinada en un 15.14%, con más de seis meses de posterioridad a la terminación del contrato de trabajo y tampoco que no existieron recomendaciones de reubicación laboral ni que a la actora le fue reconocida por la ARP Colpatria una indemnización por incapacidad permanente parcial, en la suma de $3.771.321.oo.

De acuerdo con lo anterior, lo planteado por la recurrente en el recurso extraordinario y los hechos no discutidos que se tienen por aceptados, debe la Sala determinar si el ad quem erró al concluir que la decisión del empleador de terminar el contrato de trabajo se ajustó al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, su actuar se ajustó a la ley.

En su ataque no desvirtuó la recurrente tampoco la conclusión del ad quem referida a que, no se dieron en el caso los presupuestos exigidos por la Ley 361 de 1997 para obtener la protección que la misma consagra, pues no concurrió uno de los requisitos para que surja la garantía de estabilidad establecida en el inciso 2º del artículo 26 como es el de que la trabajadora tuviera una pérdida de capacidad laboral calificada a la fecha de terminación del contrato que superara el 25% para de esa forma, pudiera ser considerada como una limitación severa.

La Sala Laboral de la Corte definió el alcance y aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisando que está orientada a garantizar la asistencia y protección necesarias a aquellas personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo consagra el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y sus destinatarios, determinando como tales las personas consideradas discapacitadas, esto es aquellas que presenten un grado de invalidez superior a la limitación moderada, ello como quiera que si el trabajador padece de alguna patología que lo haya incapacitado temporalmente para desarrollar sus labores, no lo hace beneficiario de la especial protección que le garantice la estabilidad laboral; en sentencia CSJ SL 15 jul. 2008, rad. 32532, fijó el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y precisó: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361  de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T. Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.

En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.

Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.

Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.

Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán aparecer como tales en los carné de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.

No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.

En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.

Es claro entonces que la precitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.

Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;

“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.

Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.

Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1º. Recuerda la Sala que, en este caso, no surge controversia sobre el hecho de que el despido de la demandante no se produjo en razón a la pérdida de su capacidad laboral, sino en una justa causa consagrada en la Ley al haberse prolongado su incapacidad por más allá de 180 días, sin que hubiere sido posible su recuperación, la que se encuentra consagrada en el literal a) del numeral 15 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, de lo que es posible concluir, como lo hizo el ad quem, que no sólo se configuró la causal de terminación del contrato de trabajo aducida por el empleador, sino que además para proceder a la desvinculación de la actora, se le comunicó tal decisión en los términos previstos en inciso final del literal a) del art. 7º del Decreto 2351 de 1968.

En reciente sentencia CSJ SL12998-2017 la Sala de Casación Laboral en caso de similares contornos, reiteró y señaló: La Corte es del criterio que no se presenta la supuesta contradicción entre la justa causa de despido consistente en la incapacidad por enfermedad general de más de 180 días y la protección contra del despido discriminatorio por motivos de discapacidad severa o profunda contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

En primer lugar, no se puede perder de vista que la protección contenida en el inciso 1º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consiste en que ninguna persona con discapacidad severa o profunda puede ser despedida o su contrato terminado por esta razón, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar.

En otras palabras, la legislación que protege la estabilidad de los trabajadores en condiciones de discapacidad relevante no consagra derechos absolutos o a perpetuidad a favor de este sector de la población, los cuales puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros, entre ellos los del empleador.

Así lo sostuvo la propia Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000 al estudiar este punto. Esto significa que no le corresponde al empleador asumir la responsabilidad de tener contratado a este trabajador indefinidamente, a pesar de que sea imposible el cumplimiento de la obligación esencial a cargo del trabajador, como es la prestación personal del servicio, porque la discapacidad resultare incompatible e insuperable en el cargo desempeñado o cualquier otro que haya dentro de la empresa.

Es decir, la responsabilidad del empleador de garantizar la estabilidad laboral en estos casos va hasta cuando la discapacidad laboral le permita al trabajador prestar el servicio en los puestos de trabajo que existan dentro de la empresa. Por tal razón, del mismo texto del artículo 26 en comento, en concordancia con la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional, se colige que, si se presenta la situación de que la discapacidad haga imposible la prestación del servicio por parte del trabajador, el retiro del trabajador por este motivo no se puede considerar discriminatorio.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad condicionada atrás referida: … Tampoco se puede considerar discriminatorio cuando el retiro lo origina una justa causa de despido, pues, se reitera y así también lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000, la protección de los trabajadores en estado de discapacidad no implica derechos absolutos o a perpetuidad que puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros, entre ellos los de los empleadores.

En segundo lugar, respecto de la justa causa de despido contenida en el numeral 15, parte a) del artículo 62 del CST, consistente en que la incapacidad por enfermedad general supera más de 180 días, se trata de un motivo autónomo apto (C-079 de 1996) para justificar la ruptura del vínculo laboral por el empleador, claramente distinto e independiente a la discapacidad severa o profunda objeto de protección en el pluricitado artículo 26, la cual puede llegar o no a configurarse adicionalmente, como se presentó en este caso.

Cabe recordar que la discapacidad relevante también puede conducir a la terminación del contrato por ineptitud del trabajador, causal nl. 13 parte a) artículo 62 del CST, criterio este que igualmente comparte la Corte Constitucional en la sentencia tantas veces citada, la C-531 de 2000. En el presente caso, conforme lo estableció el ad quem y no fue controvertido por el recurrente, el empleador demostró los hechos constitutivos de la justa causa de despido consistente en la incapacidad superior a 180 días, tipificada en el numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST.

El Tribunal constató que la actora estuvo incapacitada por 960 días; que, a pesar de la incapacidad superior a los 180 días, la empresa continuó con la vigencia del contrato de trabajo sin desconocer los salarios ni prestaciones sociales, sin el reconocimiento de la prestación económica por el sistema de la seguridad social por haber superado los 180 días reglamentarios y sin que la trabajadora pudiera prestar su servicio personal en un cargo igual o similar, por no tener posibilidades de reubicación según la certificación de la EPS de fl. 122.

De tal suerte que no fue el caso de que el empleador diera por terminado el contrato de trabajo por la sola discapacidad relevante del 26.75% que le fue dictaminada a la trabajadora, supuesto objeto de la protección prevista en el artículo 26 en cuestión, sino por la incapacidad superior a 180 días, con la particularidad de que no era posible reubicar a la trabajadora dentro de la empresa, lo cual corrobora que la accionante, en definitiva, no podía prestar el servicio.

En consecuencia, concluye la Sala que el despido de la accionante no fue discriminatorio por motivos de discapacidad, sino que obedeció a la justa causa de despido por incapacidad superior a 180 días. Ahora bien, la censura no controvierte la ocurrencia de la justa causa de despido del numeral 15 de la parte a) del artículo 62 del CST, si no que edifica el yerro jurídico achacado al ad quem en que este debió declarar la ineficacia del despido de la actora por encontrarse en condición de discapacidad del 26.75% y no haberse solicitado la autorización previa a Minprotección para despedirla.

Antes de abordar el problema planteado, la Sala precisa que se debe distinguir la condición de discapacidad laboral que significa la pérdida o reducción de una proporción de la capacidad para el trabajo, la cual, dependiendo del grado de la afectación, es posible que el trabajador que la padece pueda ser reubicado laboralmente para seguir prestando el servicio o se le califique la estructuración de una invalidez.

Mientras que la incapacidad laboral refiere al deficiente estado de salud del trabajador que le impide prestar el servicio temporalmente y lo hace merecedor de las prestaciones de salud para lograr su recuperación y en dinero que sustituye el salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales.

Esta puede ser por enfermedad general o con ocasión de la actividad laboral. La anterior distinción es relevante para resolver la disconformidad de la censura, ya que […] como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación, no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.

(CSJ SL. 10538 de 2016) Por tanto, si el trabajador solo se encuentra en incapacidad, claramente no tiene la protección de la estabilidad reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Pero, si además sucede que en él concurren la discapacidad igual o superior al 15% y la condición de incapacidad superior a 180 días por enfermedad general que activa la justa causa de despido, como es el caso de la accionante, la aplicación del numeral 15 del citado artículo 64 y del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se deberá hacer armónicamente para que se garantice la protección del servidor en estado de discapacidad, sin perjuicio de la esencia misma del contrato de trabajo cual es la prestación personal del servicio por el trabajador.

Por lo que el empleador, en este caso particular, para invocar la justa causa de despido en cuestión deberá acudir al Ministerio de trabajo para obtener la autorización de que trata el artículo 26 con fundamento en la incapacidad por enfermedad general superior a 180 días. Evento en el cual, para conceder la autorización, la oficina del trabajo deberá constatar que se le han respetado los derechos y prestaciones de ley al trabajador en estado de incapacidad, tanto por el empleador como por los entes del sistema de la seguridad social a los que se encuentre afiliados.

Además, verificará si el trabajador tiene o no posibilidades de ser reincorporado. Esta postura ya fue asumida por esta Corporación en sentencia CSJ SL del 13 de marzo de 2013, No. 41380, de la cual, por su pertinencia con el presente asunto, merece recordar: Ese cimiento de la salvaguarda de los destinatarios de la Ley 361 de 1997, por ser sujetos de especial protección constitucional, es el que precede al tratamiento diferencial, que se patentiza cuando el empleador estima que existe justa causa para fenecer la relación, y que lo obliga a acudir a la Oficina del Trabajo para solicitar el permiso pertinente.

De manera que la teleología del artículo 26 ibídem, que se edifica en lo querido por el legislador y el juicio de exequibilidad al que fue sometido, permiten predicar, a ciencia cierta que para la desvinculación de un empleado que tenga discapacidad de carácter severo comprobada, y de la que tenga pleno conocimiento el empleador, como acontece en el sub lite, se requiere agotar el recurso atrás descrito.

En consecuencia, la Sala considera que, en aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en concordancia con el numeral 15 del artículo 64 del CST, si la terminación unilateral del vínculo laboral dispuesta por el empresario se produce sin la autorización gubernamental de rigor, se presume que el despido tiene como única motivación el estado de discapacidad superior al 15%.

No obstante, si a pesar de la falta del permiso administrativo para despedir, el empleador acredita en juicio que esa no fue la real razón del despido, vale decir, desvirtúa la presunción que pesa en su contra probando plenamente la justa causa que alegó oportunamente, el despido resultará eficaz y con justa causa. Pues, como lo anotó el juez de la alzada, desaparece el tercer requisito extraído por la jurisprudencia (CSJ SL del 27 de enero de 2010, No. 37514, entre otras) del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esto es que el despido obedezca a la discapacidad relevante de la trabajadora.

Se ha de precisar por la Sala que la autorización administrativa previa como requisito para despedir en estos casos, no es un fin en sí mismo, sino es un mecanismo de protección contra la discriminación por motivo de discapacidad laboral. En ese orden, la falta de autorización de la oficina laboral para despedir a la persona con estabilidad reforzada por motivos de discapacidad relevante no puede acarrear las mismas consecuencias al empleador que logra acreditar judicialmente que actuó con fundamento en una justa causa oportunamente alegada y debidamente comprobada, al que simplemente toma la decisión de romper unilateralmente la relación con el pago de la indemnización por despido o alega cualquier justa causa sin fundamento.

En el sublite, quedó plenamente definido por el Tribunal que la trabajadora al momento del despido llevaba 960 días de incapacidad y que el empleador agotó todas las instancias ante la EPS, sin que la actora se recuperara de la incapacidad, aunado a que se certificó que no podía ser reubicada, todo lo cual configura la justa causa del numeral 15 del artículo 62 del CST, premisas estas que gozan de la presunción de legalidad.

De tal suerte que, tal y como lo concluyó el ad quem, resulta evidente que el despido no fue discriminatorio en razón a la discapacidad del 26.75%, sino que obedeció a la incapacidad por 960 días. Por tanto, la Sala arriba a la misma conclusión de la sentencia impugnada. En consecuencia, no se casará. (Resalta la Sala) Así las cosas, estima la Sala que el Tribunal en su decisión no incurrió en los yerros que le endilga la censura, respecto de las pruebas que se afirma no fueron apreciadas, pues el juez colegiado hizo el análisis correspondiente de esos medios probatorios, en los cuales se edificó la sentencia de primer grado, para llegar a la conclusión de su eficacia en el propósito de demostrar la existencia de la justa causa objetiva que puso fin a la relación laboral, sin que la recurrente en su disertación tendiente a la demostración del cargo ofrezca a la Corte argumentaciones que la lleven a quebrar la decisión. Ahora bien, al no demostrar los yerros respecto de las pruebas señaladas y, no haber atacado los demás soportes probatorios del fallo, en tanto fueron fundamento esencial del mismo, es claro que éste mantiene su presunción de legalidad y acierto, confirmándose que el ataque de las normas cuya violación se alegó por indebida aplicación carece de fundamento pues es claro y evidente que el Tribunal aplicó dichas preceptivas debidamente para fundamentar su decisión revocatoria de la condena impartida en primera instancia, lo cual además ha quedado ratificado con los precedentes jurisprudenciales citados.

Por lo anterior el cargo no prospera. La Sala aborda el estudio de los dos últimos cargos de manera conjunta, conforme el numeral 3º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, ya que, están dirigidos por la misma vía, persiguen un idéntico objetivo, denuncian iguales disposiciones legales, y se valen de similares argumentos para su demostración. Así pues, el recurrente impugna la sentencia por la vía directa, en los en los dos cargos, en los siguientes términos: CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, a causa de la interpretación errónea de los artículos 5 y 26 de la Ley 361 de 1997.

Aduce que el Tribunal para revocar la decisión de primera instancia señaló que no existía la prueba que acreditara que la demandante tuviere una pérdida de la capacidad laboral o que se tratara de una persona con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales, como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera y que, las calificaciones de las Juntas de Invalidez se emitieron con posterioridad a la desvinculación laboral, en las que se determinó una pérdida de la capacidad laboral del 15.14%.

Afirma que, el ad quem le dio un entendimiento que no corresponde a su tenor literal, al exigir requisitos adicionales no establecidos en la norma, pues para la aplicación de la Ley 361 de 1997, no exige calificación previa que determine la pérdida de la capacidad laboral, ni mucho menos el carné en el cual conste la limitación o severidad de la misma, pues sólo exige la limitación de una persona sin ninguna otra exigencia y en el caso de la demandante esta se encontraba limitada como consecuencia de su incapacidad de origen laboral, por lo que al estar incapacitada temporalmente, le era aplicable el beneficio establecido en mencionada ley.

CARGO TERCERO Se dirige por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, «por falta de aplicación» de los artículos 4, 5, 6 y 8 de la Ley 776 de 2002, artículo 7 del Decreto 917 de 1999, 13 y 47 de la Constitución Política de Colombia. En el desarrollo del cargo expone que el Tribunal fundamentó su decisión en el hecho de que, para el momento de la terminación del vínculo laboral, no existía prueba que acreditara que la actora tuviere una pérdida de capacidad laboral o que era una persona con limitaciones físicas, síquicas o sensoriales desconociendo lo previsto en los artículos denunciados.

De otra parte, atribuye al Juez Colegiado […] Ignoró igualmente el literal b del artículo 7 del Decreto 917 de 1999, el cual nos define el término de la discapacidad. Tampoco dio aplicación a lo establecido en los artículos 13 y 47 de la Constitución Política, los cuales establecen, el primero, la igualdad de todas las personas, y el segundo, del deber que tiene el estado de adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración para los disminuidos físicos entre otros.

Ignoró el Tribunal la aplicación de las normas mencionadas que establecen la obligación de reubicar al trabajador. Nuestra Constitución y el Código Sustantivo del Trabajo establecen que los derechos a la Seguridad Social y los derechos laborales son ciertos e indiscutibles y no renunciables (…). CONSIDERACIONES Como lo tiene definido esta Sala, la vía directa de ataque en casación es conocida también como la vía de puro derecho, en tanto y en cuanto excluye toda consideración fáctica o probatoria en su sustentación. Por lo anterior, las tres modalidades de violación previstas para la impugnación por la vía directa de ataque – infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea – suponen que el recurrente esté de acuerdo con los hechos como los tuvo por probados.

De otra parte, tratándose de la interpretación errónea de la ley, se debe demostrar que el juzgador aplicó las normas correspondientes, pero, les dio una inteligencia diferente de la que en verdad les corresponde y, en cuanto a la infracción directa, se debe demostrar la pertinencia de la aplicación de las normas invocadas, cuya inaplicación se discute.

Sobre la interpretación errónea de la ley, la Sala de Casación Laboral de la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia de la CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39.986, en la cual puntualizó: […] Desde otra perspectiva, se recuerda que el interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde.

La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la noma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Sala de la Corte, la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que realmente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido de la norma.

Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la compresión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que el efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se otorgó no es el correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

(…) Pero hay más, el recurrente no honró la carga procesal de hacer el análisis comparativo entre la inteligencia de que las normas jurídicas denunciadas le dio el juez de la segunda instancia con el recto sentido que surge de texto, porque no explica razonadamente la desviación doctrinaria que le atribuye al tribunal en el entendimiento de las disposiciones legales que dice fueron equivocadamente interpretadas.

No cumplió el impugnante en este caso con la carga que le era exigida de demostrar, cuál fue la errada inteligencia que otorgó el Tribunal a las normas sustanciales cuya interpretación errónea le imputó, por tanto, su ataque no está llamado a prosperar. De la revisión de la sentencia atacada resulta evidente que, en este caso, el ad quem aplicó efectivamente las normas pertinentes, así mismo es notorio que les dio aplicación después de leer su claro texto y sin necesidad de acudir a una interpretación diferente de la dada por su exégesis y fijada por los precedentes jurisprudenciales, las referidas como inaplicadas, no eran pertinentes al caso por ello su falta de aplicación no constituye una violación de la Ley.

Como se dijo en precedencia, las modalidades de violación por la vía directa, excluyen toda discusión fáctica y probatoria pues se parte de la plena aceptación de los hechos como los tuvo por probados el ad quem en la sentencia de segunda instancia. Surge de lo anterior, que tampoco en esta parte de la impugnación aparecen demostrados los motivos de casación indicados, por el contrario, además en el desarrollo de los mismos de manera antitécnica se hacen referencias fácticas y probatorias no susceptibles de ser planteadas en la vía directa escogida para el ataque, olvidando el recurrente que en la vía directa de impugnación la actividad de la Corte se limita a hacer una confrontación entre el fallo y la ley, al margen y con independencia de cualquier cuestión de hecho o probatoria que, se reitera, deben tenerse como aceptadas por el aquél. Además de lo anterior, debe considerarse que la forma en que se presenta la sustentación de los cargos deja ver sin duda, que el impugnante discute y no está de acuerdo con los fundamentos de hecho del fallo ni con la forma en que el Tribunal tuvo por probados los hechos.

Por todo lo anterior, estos tres cargos carecen de fuerza para producir la infirmación del fallo impugnado, y en consecuencia, se impone su rechazo. No habrá condena en costas del recurso extraordinario, por no haberse presentado réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ROSMIRA VINASCO RAMÍREZ contra CARTONES FINOS DE COLOMBIA S. A. - CARFICOL S. A. Costas como quedó dicho.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Conjuez JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00