CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70840 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4032-2018 Radicación n.° 70840 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso HERNANDO DE JESÚS OSPINA YEPES contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que inició contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor solicitó que se condene al ISS hoy Colpensiones a reconocer y pagar la pensión especial de vejez de que trata el parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, junto a las mesadas adicionales, los intereses moratorios y las costas del proceso. En sustento de sus súplicas, asegura que debe velar económicamente por su hijo Wilmar Hernando Ospina Jiménez, quien padece de « RETRASO MENTAL PROFUNDO » y fue calificado como «inválido» en el dictamen n.º 21067 de 7 de noviembre de 2006 emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez.

Asegura que acredita los requisitos establecidos en el parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, ya que es padre cabeza de familia y cumple con el mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media, es decir con el tiempo exigido en el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que « alcanzó a cotizar más de 500 semanas al sistema general de pensiones, no solo en el régimen de prima media sino al de ahorro individual y esa densidad de aportes supera con creces el número mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la prestación de vejez, esto es, 500 o 1000 semanas».

Al dar respuesta a la demanda, el fondo de pensiones se opuso a todas las pretensiones y únicamente aceptó el hecho referente a que la pensión especial de vejez que pretende el demandante se hizo extensiva a la madre y padre cabeza de familia, pero aclaró que aquella solo se predica para el régimen de prima media con prestación definida, ya que en el RAIS las pensiones no dependen del número de semanas cotizadas sino del capital suficiente que garantice una pensión equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente y, en todo caso, la pensión reclamada tuvo aplicación hasta la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

Finalmente, en su defensa propuso las excepciones de ausencia de derecho sustantivo y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia de 28 de septiembre de 2012 declaró probada la excepción de ausencia de derecho sustantivo y absolvió a la accionada de todas y cada una de las pretensiones elevadas por el demandante, a quien impuso el pago de las costas procesales.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso el demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia de 28 de noviembre de 2014 confirmó la del a quo y gravó con costas al impugnante. Para ello, estableció como hechos probados: (i) que el señor Hernando de Jesús Ospina Yepes estuvo afiliado al ISS hasta el 31 de marzo de 2003;

(ii) que está afiliado a BBVA Horizonte, hoy Porvenir S.A., desde el 3 de abril de 2003; (iii) que el demandante es padre de Wilmar Hernando Ospina Jiménez (iv) que este último tiene una pérdida de capacidad laboral del 71.85%, según dictamen de folios 17 y 18, y (v) que el 20 de junio de 2011 el asegurado solicitó a la demandada el reconocimiento de la pensión especial de vejez, la cual fue negada porque «esta clase de pensiones especiales se encuentran a cargo del régimen de prima media con prestación definida».

A continuación, el juzgador relacionó los requisitos pensionales consagrados en el artículo 9. ° de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y transcribió el parágrafo 2.° del artículo 4.° de dicha disposición, en la que se establece la prestación pretendida por el actor, de la cual dijo es una excepción a los requisitos generales para pensionarse.

Tras dicho ejercicio, citó los apartes de la sentencia C-227 de 8 de marzo de 2004 que declaró condicionalmente exequible el parágrafo en mención, en el entendido de que la dependencia del hijo respecto de la madre es de carácter económico. Igualmente, aludió a la providencia C-989 de 29 de noviembre de 2006, conforme a la cual la pensión especial se hace extensiva a los padres cabeza de familia con hijos en condición de discapacidad que dependan económicamente de él y, finalmente, refirió a la sentencia C-758 de 15 de octubre de 2014, en la que el alto tribunal adoctrinó que la prestación reclamada aplica tanto para el régimen de prima media, como para el de ahorro individual con solidaridad.

A partir de lo anterior, precisó que para acceder a la pensión especial de vejez señalada se debe acreditar: el estado de invalidez del hijo, la dependencia económica de este a la madre o padre trabajador, la afiliación del progenitor al sistema general de pensiones y la densidad mínima de cotizaciones requerida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida.

Al descender al caso concreto, estimó acreditado el primer requisito, en tanto el demandante aportó el dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez que determinó el 71,85% de pérdida de capacidad laboral a Wilmar Hernando Ospina Jiménez y, en cuanto al requisito de densidad de semanas, concluyó que este no se encontraba satisfecho, «pues al 20 de junio de 2011, fecha en que elevó la solicitud pensional, había cotizado para los riesgos de IVM al ISS un total de 356,57 semanas (fl.78), y en BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. 675 semanas (fl. 69), para un total de 1.031,57 semanas, de acuerdo con la historia laboral más actualizada que obra en el plenario (fls. 70 a 80) –en la que no se refleja ninguna semana en mora-, requiriendo para ese año un mínimo de 1200 semanas cotizadas para obtener el derecho a la pensión de vejez, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003».

Al paso, aclaró que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, porque a 1.° de abril de 1994 contaba con 39 años de edad y 258,72 semanas de cotización, además que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad que administra la accionada. En ese orden, sostuvo que el proponente se equivoca al interpretar el inciso 2.º del parágrafo 4.º del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 ya que este «está haciendo alusión a las semanas que se requiere al momento de elevar la solicitud pensional, que en el caso del demandante eran 1.200 semanas, y no como erradamente lo sostiene, de 500 a 1.000 semanas, ya que el requisito de las 500 semanas es para los beneficiarios del régimen de transición que los cobija el Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, que no es el caso del señor Ospina Yepes ».

Finalmente, expuso que aunque en el proyecto de ley 98 de 2002 que dio origen a la pensión especial en cita se contempló inicialmente que el beneficiario tendría el derecho siempre que haya cotizado un mínimo de 1.000 semanas, esa parte del proyecto fue desechada por el órgano legislativo y en la ley finalmente aprobada se estableció la densidad mínima de semanas exigidas en el régimen de prima media para acceder a una pensión de vejez.

A partir de lo antecedente el ad quem concluyó que el actor no cumple con el requisito legal mencionado, por lo que se relevó de estudiar el requisito de dependencia económica y lo concerniente a la indexación y a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el accionante que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y acoja las súplicas de la demanda.

Con tal propósito, formuló un cargo que fue objeto de réplica por parte de la demandada dentro de la oportunidad legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violentar directamente la ley por interpretación errónea del artículo 9.°, inciso 2.°, parágrafo 4.° de la Ley 797 de 2003; 50, 141, 142 de la Ley 100 de 1993 y de los artículos 13, 42, 44, 47, 48 y 53 de la Constitución Política.

Sostiene que la equivocación del Tribunal radicó en considerar que «la pensión no era agible a derecho, primeramente porque la densidad de semanas son las aludidas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y segundo por no ser beneficiari [o] del régimen de transición». Para demostrar su acusación, argumenta que los requisitos para acceder a la pensión especial se coligen del tenor literal del parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 que menciona el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, « régimen de prima media que no es otro que el que administraba otrora el ISS y hoy Colpensiones, y es claro el número mínimo de semanas para acceder a una pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida es de 1.000 (mil)».

Expone que la norma en comento cumple con el principio de proporcionalidad, según el cual una persona que cumpla con un número considerable de aportes –que en este caso es el mínimo para acceder a una pensión de vejez- puede tener una pensión especial. Así, al armonizar el texto de la norma acusada, con las sentencias de la Corte Constitucional y las demás disposiciones en las que se apoyó el Tribunal, de ninguna deriva que sean necesarias más de mil semanas de cotización y mucho menos que el derechohabiente deba ser beneficiario del régimen de transición para acceder a ella.

Indica que el reenvío que hace la norma al régimen administrado por el ISS, no implica que para aplicar las 1.000 semanas se deba ser beneficiario del régimen de transición, ya que la pensión es concedida en cualquier edad y, si ello es así, «es apenas natural entender que la densidad de semanas es la aludida que es la base sobre la cual se hacen los incrementos y que resulta siendo el mínimo».

Además, si el padre o madre tuvieran la edad y las semanas suficientes para una pensión ordinaria de vejez, resultaría inane una pensión especial. Para el recurrente, «es claro cuando la norma reza que se exceptúan de los requisitos de semanas a que aluden los numerales 1 y 2 de esa regla, a más de los inválidos (sic), las madres cabeza de familia y que ellas deben aportar un mínimo, ese mínimo 1.000 semanas aportadas, y no con los incrementos que prevé la Ley 797 de 2003.

Es claro, entonces, según se reflexionó, el desvió (sic) interpretativo del Tribunal respecto de las normas acusadas, en lo que toca con la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión, lo que conduce a la quiebra del fallo gravado». Por último, solicita que en sede de instancia se tenga en cuenta la prueba testimonial y el interrogatorio de parte practicado al demandante, para tener por demostrada la dependencia económica del hijo y emitir así un fallo condenatorio.

VII. RÉPLICA Luego de referirse en breve, a lo que estima constituyen errores de técnica en la formulación del recurso, en lo que al fondo del recurso corresponde, la administradora de pensiones manifiesta que la pensión especial deprecada se predica de ambos regímenes pensionales y, por eso, el afiliado debe cumplir con los requisitos exigidos para el régimen de prima media: que el hijo esté en condición de invalidez y haber cotizado el mínimo de semanas exigidas en el régimen de prima media.

Por lo tanto, la discusión central se concreta a si el actor cumple con este último requisito, que para el año 2003 ascendían a 1.000 semanas, « pero como quiera que al 20 de junio de 2011, el demandante elevó la solicitud pensional especial, la exigencia para ese año, según Ley 797 de 2003, es de 1200 semanas». Respalda la decisión del ad quem, porque para el año 2011 el interesado solo contaba con 1.031,57 semanas y para ese entonces se requerían 1.200.

Entonces, no alcanzó el número mínimo de aportes exigido por la norma, frente a la cual el intérprete no puede hacer excepciones so pretexto de principios tales como favorabilidad, condición más beneficiosa o progresividad. VIII. CONSIDERACIONES La vía de pleno derecho por la cual se plantea la acusación excluye del debate los supuestos fácticos que sirvieron al Tribunal para emitir la sentencia absolutoria: (i) que Hernando de Jesús Ospina Yepes estuvo afiliado a ISS hasta el 31 de marzo de 2003;

(ii) que el demandante hace aportes al RAIS desde el 3 de abril de 2003; (iii) que es padre de Wilmar Hernando Ospina Jiménez, quien cuenta con pérdida de capacidad laboral del 71.85%; (iv) que el 20 de junio de 2011 solicitó a BBVA Horizonte, hoy Porvenir S.A. que le reconociera una pensión especial, la cual fue negada; (v) que al momento de la reclamación, el actor había cotizado ante el ISS 356,57 semanas y 675 semanas ante BBVA Horizonte, para un total de 1.031,57 semanas y (vi) que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, «pues a 1.° de abril de 1994 contaba apenas con 39 años de edad (fls. 38 y 78), y solo 258,72 semanas de cotización; además, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad».

El demandante pretende el reconocimiento de la pensión especial de vejez, contenida en el parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, para la cual debe acreditar: (i) cotizaciones al Sistema General de Pensiones cuando menos, el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; (ii) que el hijo sufra una invalidez física o mental, debidamente calificada y (iii) que la persona discapacitada sea dependiente económicamente de su madre o de su padre, según fuere el caso.

La inconformidad que propone la censura contra la decisión de instancia, en esencia, se refiere a la interpretación que le asignó el Tribunal a la aludida disposición, pues afirma el recurrente que cuando la norma exige haber « cotizado al sistema general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez», alude a la densidad mínima de aportes con la cual se puede causar dicha prestación, o lo que es lo mismo, a las 1.000 semanas establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Bajo tales lineamientos, le corresponde dilucidar a esta Sala si para acceder a la pensión especial de vejez por hijo inválido, es necesario haber sufragado cuando menos el mismo número de aportes que se requieren para una pensión de vejez en el régimen de prima media, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, o si la remisión normativa se refiere al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como lo defiende la censura.

Pues bien, por su carácter de especial, la pensión de vejez por hijo inválido constituye una excepción a la regla general que para la causación de la pensión de vejez exige una edad y un número de cotizaciones determinados -en el régimen de prima media-, y un capital suficiente en la cuenta de ahorro pensional para sufragar una mesada equivalente al 110% de un SMLMV –en el régimen de ahorro individual con solidaridad-.

Es por esta razón que a la prestación reclamada se puede acceder a cualquier edad, sin distinción del régimen al que pertenezca el afiliado (C C-758-2014), siempre que se acredite la invalidez del hijo, su dependencia económica y haber aportado las semanas que, como mínimo, se exigen en el régimen de prima media para pensionarse por vejez.

En cuanto al último requisito, es claro que la norma toma como referente el número de semanas necesarias para pensionarse en el régimen de prima media, el cual fue concebido mediante la Ley 100 de 1993. Sin embargo, no puede olvidarse que en ese puntual aspecto el sistema pensional instaurado con la ley en mención ha sufrido variaciones legislativas y que muchos de sus afiliados son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 ibidem, por el cual conservan las condiciones pensionales establecidas en leyes anteriores, en cuanto edad, tiempo y monto.

Pues bien, en la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 32204, la Corte tuvo oportunidad de advertir que la referencia que hace el legislador al mínimo de cotizaciones exigidas en el régimen de prima media, fue « un parámetro que se utilizó para precisar con exactitud el número de semanas de cotización que se exigen para acceder al derecho especial, que guarde correspondencia con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de tal manera que del derecho se pueda gozar solamente cuando el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones suficiente para financiar la pensión».

Es decir, según la disposición no bastan las 1.000 semanas previstas originalmente en el proyecto de ley, sino las que, como mínimo, se exigen en el régimen de prima media. Así, cuando el legislador aludió a dicho régimen no lo hizo con un fin restrictivo –pues la prestación también es agible en el régimen de ahorro individual- sino para armonizar el requisito de densidad de semanas con el de las pensiones ordinarias, que en tal aspecto se rigen por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, que previó incrementos anuales en el número de cotizaciones y que, además, creó la pensión especial que se reclama.

También resulta viable remitirse al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para constatar el número de aportes requeridos, pero, únicamente, en tratándose de un beneficiario del régimen de transición, toda vez que si la densidad de semanas se determina según lo establecido en el régimen de prima media, lo cierto es que el acuerdo emanado del ISS hace parte de dicho régimen, conforme al artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, cabe reseñar que el inciso segundo del artículo en mención, establece que serán aplicables al régimen de prima media « las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley (…)», de donde se sigue que tales reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33 ibidem, hacen parte de aquel, en cuanto no hayan sido derogados o modificados por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por virtud de la transición pensional, de esa normativa.

Así lo enseñó esta Corporación en la CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23759, citada en la CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 42628, que a su vez, fue reiterada recientemente en la CSJ SL18301-2017: Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

En tal contexto, cuando el parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 apunta al mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, se refiere a dos hipótesis: la primera, dirigida a los que no poseen derechos de transición, para quienes rige el número de aportes establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003 y, la segunda, a los beneficiarios del régimen de transición, quienes deberán acreditar las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues conforme a la Ley 100 de 1993 a estas personas les aplica el régimen al cual se encontraban afiliados al 1.° de abril de 1994, en materia de densidad de cotizaciones, edad y monto.

Lo anterior, sin olvidar que el único estatuto anterior a la Ley 100 de 1993 admisible para definir densidad de cotizaciones para pensión especial de vejez, será el Acuerdo 049 de 1990, en tanto está cobijado en el régimen de prima media con prestación definida, tal como quedó explicado. De esta forma, los potenciales beneficiarios de la pensión especial tantas veces mencionada, deben cumplir con el mínimo de contribuciones exigido en el régimen de reparto simple, de acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, salvo si son beneficiarios del régimen de transición, para quienes rige la densidad de aportes establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, siempre que estuvieran afiliados al régimen de los seguros sociales obligatorios para el 1.° de abril de 1994.

Así las cosas no hay lugar a acoger los planteamientos de la censura, comoquiera que fue un hecho incontrovertido durante el proceso que el demandante no es beneficiario del régimen de transición, lo que significa que para acceder a la prestación pensional que depreca debe acreditar el mínimo de aportes establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que con la modificación introducida en el año 2003 pasó a exigir 1.050 semanas a partir del 2005 y 1.075 en el 2006, con incrementos de 25 semanas para cada año subsiguiente, hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

En tal contexto, como a tiempo presente el actor cuenta con 1.031,57 semanas cotizadas en ambos regímenes, las cuales resultan insuficientes para acceder a la prestación deprecada, pues lo menos que exigió el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 fueron 1.050 semanas para el 2005 y, además, para el 31 de diciembre de 2004, antes de que entrara a operar el incremento ordenado en la Ley 797 de 2003, tampoco alcanzaba las mil semanas porque tenía menos de 500 para ese entonces, debe concluirse que el proponente no cumple con la densidad de aportes exigida, tal como lo determinó el juez de apelaciones.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma tres millones setecientos cincuenta mil pesos de ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2014 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que HERNANDO DE JESÚS OSPINA YEPES adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN �� Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

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