Radicación n.° 65332 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4031-2019 Radicación n.° 65332 Acta 33 Bogotá D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO OCAMPO SOTO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de agosto de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Se acepta la renuncia al poder que obra a folio 47 del cuaderno de la Corte. 1.
ANTECEDENTES El demandante llamó a juicio al ISS, para que se le condenara a reliquidar la primera mesada «manteniendo» y «corrigiendo» de la pensión reconocida por la enjuiciada, el IPC que afecta la canasta familiar, pero que se enmendara el error consistente en que no se incluyeron los aportes entre el 1 de diciembre de 1994 y el mismo día y mes de 1996; que se tuviera como tasa de remplazo 67.38% y como última semana cotizada la del 31 de diciembre de 1996.
Pidió fijar en $205.387 el monto de la prestación a partir del 1 de diciembre de 1996, condenar a los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y a las costas del proceso. Soportó sus pretensiones en que fue pensionado a través de la Resolución 10031 de 2006, en cuantía de $142.125, resultado de aplicar una tasa de remplazo del 60.90% a un IBL de $223.489; que la demandada no incluyó en el cálculo los aportes correspondientes a diciembre de 1994, enero a diciembre de 1995 y 1996, lo que representó una contabilización inferior de semanas cotizadas, que fueron en realidad 873 y, por tanto, tiene derecho a una tasa de reemplazo del 67.38% con lo que se obtiene una mesada pensional de $204.586.
Indicó que para la liquidación de la mesada, se debe tener en cuenta la última semana de cotización. Manifestó que el IPC empleado por el ISS para indexar el ingreso base de liquidación «que afecta la canasta familiar», es el que efectivamente corresponde, toda vez que «actualizar el periodo ordenado en el Art. 36 de la Ley 100/93, con IPC Índices que mide la inflación de todos los productos nacionales, es violatorio de los artículos 29 y 53 de la constitución, en comparación con indexación empleando el IPC que afecta la canasta familiar» (fls. 35-43).
Al dar respuesta a la demanda (fls. 58-61), el ISS se opuso a las pretensiones y formuló como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Aceptó el reconocimiento de la prestación mediante el acto administrativo indicado y expresó que las demás afirmaciones no eran hechos, o se trataba de supuestos fácticos que debían probarse.
Expuso en su defensa, que no se le puede obligar a reconocer el reajuste pensional pretendido, ni otros emolumentos, por cuanto sus actuaciones se han ajustado a derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Adjunto al Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Cali, por providencia de 19 de abril de 2013 (fls. 161 Cd, 162 y 163), declaró parcialmente probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reliquidar la mesada pensional del demandante en cuantía de $165.032 a partir del 1 de diciembre de 1996, dispuso el pago de las diferencias pensionales desde el 29 de septiembre de 2008, debidamente indexadas, absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas al ISS.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación formulada por el promotor del juicio, mediante el fallo gravado (fl. 5 cd. Cdno del Tribunal), el ad quem modificó el de primer grado y, en su lugar, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia N° 10 de 19 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a pagar por primera mesada pensional reliquidada al señor Álvaro Ocampo Soto a partir del 1 de diciembre del 96, la suma de $166.269.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia N° 10 de 19 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones a pagar por concepto de diferencias pensionales debidamente indexadas y calculadas desde el 20 de septiembre de 2008 y el 30 de junio de 2013, la suma de $1.623.389.
TERCERO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia N° 10 de 19 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Adjunto al Juzgado 16 Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar condenar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, a continuar pagando por concepto de mesadas pensionales al demandante para el corriente año 2013, específicamente desde el mes de julio la suma de $595.076.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la parte demanda. Agencias en derecho en segunda instancia $100.000 pesos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que lo pretendido por el recurrente es que se indexara la pensión «mediante la multiplicación sucesiva de los porcentajes anuales de variación o inflación desde el año de origen hasta el año de destino, los intereses moratorios del artículo 141 del 93, la indexación y la sanción moratoria del 65».
Señaló que el IBL debe calcularse conforme a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; específicamente, con el promedio de los salarios sobre los cuales el actor cotizó durante «el tiempo que le haga falta para el cumplimento de los requisitos o toda la vida laboral», en razón a que le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional.
Mencionó que luego de efectuar los cálculos correspondientes, encontró que le era más favorable el IBL que corresponde al tiempo faltante para adquirir el derecho, que fue sobre el cual el a quo estableció el monto pensional; sin embargo, difirió de la fecha a partir de la cual el juzgado indexó, por lo que precisó que debía ser desde el 9 de junio de 1994, de suerte que fijó el monto de la primera mesada en $166.268.76 para el 1 de diciembre de 1996.
Luego de referirse a lo que debe entenderse por indexación, explicó que: (…) se desarrollaron varias fórmulas aritméticas para la operación de la indexación de la primera mesada. Sobre las mismas llegó a haber disidencia, principalmente frente al procedimiento aplicable, esto es, entre la fórmula del IPC final sobre el IPC inicial o la de multiplicar consecutivamente el IPC por todos los años hasta llegar a aquel al cual se pretenda actualizar.
No obstante, en cuanto a la naturaleza anual de la indexación, ha sido unificado el criterio, toda vez que dicha condición se aplica con indiferencia de la fórmula utilizada. Así se encuentra el criterio de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, fijado mediante sentencia del 20 de abril de 2007, radicación 29470 (…). Precisó que «no existen dos clases de IPC como lo entiende el recurrente», pues en realidad, « lo que el libelista denomina IPC que afecta la canasta familiar, es realmente la variación porcentual anual del IPC, dato que refleja el aumento o disminución porcentual que en un año sufre el verdadero y único IPC».
Explicó que «la variación porcentual del IPC, es el porcentaje de aumento o disminución que experimenta el índice entre dos fechas determinadas. La tasa e inflación acumulada siempre son referidas a dos periodos, por lo que se deben comparar los índices de ambos periodos». Concluyó que por ser la indexación una «situación matemática», es indiferente el procedimiento que se aplique, pues el resultado siempre será el mismo; que «optar por lo contrario, sería entender que el valor de la moneda varió más si se indexa con una fórmula y menos si se hace con otra, situación por supuesto imposible, pues la moneda tiene una medida exacta de variación».
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, «REVOQUE la de primer grado» y, en su lugar, condene a la demandada a reliquidar la pensión en cuantía de $202.135, a partir del 1 de diciembre de 1996, junto con el pago de las diferencias pensionales causadas, los intereses moratorios, «la sanción moratoria o en su defecto la indexación».
Con ese fin y con fundamento en la causal primera, formula un cargo replicado oportunamente, que se procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por «interpretación errónea del artículo 36 de le Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 4° y 53 de la Constitución Política, 12 y 21 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y 33 de Ley 100 de 1993 (sic), 21 del C.S.T., 191 del C.P.C., modificado por el artículo 19 de la Ley 794 del 2003 y 141 de la ley 100 de 1993».
Reprocha que el colegiado para actualizar el IBC « haya tomado el I.P.C Índice al Productor que certifica la inflación del 100% de los productos nacionales, y no el I.P.C. Índices al Consumidor », por cuanto al utilizar el primero, se disminuye la cuantía de la pensión, mientras que adoptar el IPC mensual acumulado anual que afecta la canasta familiar, resulta más benéfico para el pensionado.
Aduce que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que para conseguir el IBL se debe observar el promedio de lo devengado por el trabajador en un espacio de tiempo determinado, «actualizando anualmente tales devengos con base en la variación de índice de precios al consumidor que expida el DANE»; que existen dos clases de IPC que el DANE certifica cada año a diciembre 31, ambos indicadores económicos nacionales, que son hechos notorios, «el I.P.C. Índices al Consumidor que afecta la canasta familiar y el I.P.C Índice al productor que mide la inflación 100% de los productos nacionales».
Expone que como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo indica que las pensiones deben indexarse con el IPC por anualidades, pero no define cuál de las dos certificaciones debe utilizarse, ha de optarse por la que resulte más favorable al trabajador o afiliado, a la luz del artículo 53 constitucional, que precisa que «en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, que desde luego lo es el citado artículo 36 en relación con el artículo 19 de Ley 794 de 2003 (sic) que modificó el artículo 191 del C.P.C., se debe preferir la “situación más favorable”», que para el caso lo es el IPC que afecta la canasta familiar.
Asegura que el Tribunal acogió la alternativa menos benéfica, al aplicar el IPC índice al productor y no El IPC al Consumidor, de suerte que hizo una interpretación restrictiva de espaldas al principio de favorabilidad, para lo cual reproduce apartes de la sentencia CSJ SCL, 19 ago. 1994, rad. 6734. RÉPLICA Manifiesta que el recurrente erró en la formulación del alcance de la impugnación, pues omitió señalar los puntos por los cuales pide la casación parcial del fallo impugnado.
Advierte que el principio de favorabilidad solo opera cuando « i) dos normas regulan una misma situación, pero de manera diversa y ii) (…) una misma norma admite dos o más interpretaciones», por lo que bajo ese entendido no tiene cabida la aludida prerrogativa. Indica que existen diversos métodos para obtener el IPC y el adoptado en Colombia es el denominado « laspeyres», con el que « en lugar de subestimar el incremento de los precios, según los analistas, la formulación que adopta nuestro país, conduce a una sobrestimación, lo cual, aunque puede influir de manera negativa en la economía, beneficia a los trabajadores», por lo cual no es cierto que existan varios tipos de IPC.
CONSIDERACIONES Es cierto que el alcance de la impugnación es deficiente, pues se pretende la casación parcial de la decisión colegiada, sin que se le precise a la Corte qué parte del fallo debe anularse, aunado a que se pide a la Sala que, constituida en sede de instancia, revoque la sentencia del a quo, pese a que la misma condenó a la enjuiciada a reliquidar la pensión otorgada a su favor.
Sin embargo, tal dislate no tiene la entidad suficiente para desestimar la única acusación que se formula, en tanto se infiere que lo pretendido es que esta Corporación case lo relativo a la manera en que se indexó la mesada y, en la posición de fallador de segundo grado, modifique el valor de la prestación que fuera liquidada en primera instancia; bajo ese entendido, procede la Corte a resolver.
Dada la vía de ataque seleccionada, la censura no controvierte los hechos que el Tribunal tuvo por probados, tales como que es beneficiario del régimen de transición, de suerte que el ISS le reconoció la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, en cuantía de $142.125 a partir del 1 de diciembre de 1996 con base en 765 semanas cotizadas y una tasa de remplazo del 60%.
Tampoco se discute la inferencia jurídica del ad quem consistente en que el IBL de la prestación se regula por la Ley 100 de 1993, ni que para la fijación del mismo, en su caso, debe tenerse en cuenta el promedio de las cotizaciones de los años que le hacían falta para adquirir el derecho pensional, por ser menos de 10. Acusa al Tribunal de actualizar el Ingreso Base de Liquidación «con el IPC nacional», lo que a su juicio, implicó que el monto de su pensión se redujera, pues resultaba más favorable hacer uso del IPC mensual «acumulado anual».
La Sala de Casación Laboral ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca de la manera de actualizar los salarios base de cotización para obtener el IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, calculado sobre menos de 10 años, 10 años o toda la vida, según corresponda. Así lo hizo en sentencia CSJ SL, 25 may. 2014, rad. 42075, en los siguientes términos: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: «[…] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).
Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).
Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].
Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.
La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, en lo concerniente a que el juez colegiado dejo por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar -y que la Sala entiende que es el que cobija el período transcurrido entre el 01 de enero de 1996 y el 28 de febrero del mismo año-, se debe aclarar que el Tribunal sí actualizó los salarios base de cotización de ese período, solo que lo hizo anualmente -y no mes a mes como lo propone el recurrente-, utilizando para el efecto el método indicado en el literal b), es decir, tomando como IPC final, el acumulado a diciembre de la anualidad inmediatamente anterior a la fecha de causación de la pensión, y como IPC inicial, el acumulado a diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha del salario base de cotización, operación que se ajusta a la disposición legal estudiada y a la doctrina de esta Corporación. Al revisar el proveído criticado, esta Sala concluye que el Tribunal no desacertó en su razonamiento jurídico, pues para actualizar los salarios base de cotización, se apoyó en criterios jurisprudenciales vigentes que consagran la fórmula para el efecto.
Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fijan $4.000.000, que serán incluidos en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de agosto de 2013, en el proceso que instauró ÁLVARO OCAMPO SOTO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00