CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 62692 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4031-2018 Radicación n.° 62692 Acta 33 Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 22 de marzo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ, adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra Porvenir S.A., para que se ordenara inaplicar el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por ser inconstitucional, y en consecuencia, le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes a partir del 20 de abril de 2009, junto con el retroactivo pensional, más los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; así como el pago del auxilio funerario por haber sufragado los gastos de entierro de su cónyuge; todo de manera indexada, y las costas procesales, incluyendo las agencias en derecho.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que contrajo matrimonio religioso el día 16 de diciembre de 2006 con el señor Luis Bernardo González Gaviria, quien falleció el 19 de abril de 2009, estando afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.; que al momento del fallecimiento, vivían bajo el mismo techo y hacían vida marital; que elevó solicitudes de reconocimiento de pensión de sobrevivientes y de auxilio funerario ante la demandada, las cuales fueron resueltas de manera negativa en diciembre 10 de 2009, la primera argumentando que el causante no acreditó el 20% de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones, y la segunda, porque no se originó el derecho a la pensión del afiliado; que para la data de las solicitudes, el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 había sido declarado inexequible mediante la Sentencia C-556 de agosto 20 de 2009, por desconocer el principio de progresividad.

El fondo accionado, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. Con relación a los hechos aceptó la fecha de fallecimiento del causante, su afiliación, la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y del auxilio funerario, la respuesta negativa a tales pedimentos y su motivación; respecto de los demás dijo no constarles o que no eran ciertos.

Formuló las excepciones que llamo falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, acogimiento a las normas legales vigentes, necesidad del equilibrio financiero del sistema, prescripción, y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Primera Adjunta del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, resolvió: Primero.- DECLARAR que a la demandante MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ, quien se identifica con la C.C. No. 39.435.302; le asiste el derecho de acceder a la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES y al AUXILIO FUNERARIO, con ocasión del fallecimiento de su cónyuge LUIS BERNARDO GONZÁLEZ GAVIRIA, a partir del 19 de Abril de 2009.

De acuerdo a los requisitos exigidos por los Artículos 46, 74, y 86 de la Ley 100 de 1993. Igualmente a las mesadas adicionales respectivas, por las razones expuestas en la parte motivan (sic) de esta Sentencia.- Segundo.- Consecuencia de lo anterior, CONDENAR y ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el Dr. Miguel Largacha Martínez, o quien haga sus veces; a Reconocer y Pagar a la demandante MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ, quien se identifica con la C.C. No. 39.435.302, la suma de QUINCE MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS M/L ($15.762.886,66), suma resultante después de haber prosperado la excepción de compensación formulada por la apoderada judicial de la demandada; por concepto de las mesadas causadas entre el 19 de Abril de 2009 y el 29 de Julio de 2011, de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES; conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- Tercero.- CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el Dr. Miguel Largacha Martínez, o quien haga sus veces; a continuar pagando a la demandante MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ, quien se identifica con la C.C. No. 39.435.302, el 100% de la pensión vitalicia de sobrevivientes, a partir del 30 de Julio de 2011, en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente, el cual para la presente asciende a $535.600 Cuarto.- CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el Dr. Miguel Largacha Martínez, o quien haga sus veces; a pagar a favor de la demandante MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ, quien se identifica con la C.C. No. 39.435.302, los INTERESES MORATORIOS, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- Quinto.- CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el Dr. Miguel Largacha Martínez, o quien haga sus veces; a pagar a favor de la demandante MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ, quien se identifica con la C.C. No. 39.435.302, la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS M/L ($3’749.200,oo); por concepto de AUXILIO FUNERARIO, conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- Sexto.- CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el Dr. Miguel Largacha Martínez, o quien haga sus veces; al pago de la INDEXACIÓN, sobre el Auxilio Funerario, tomando como extremo inicial del IPC el mes de Abril de 2009, en que se genera la obligación, y como extremo final, el del mes en el que efectivamente se pague la obligación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta Sentencia.- Séptimo.- ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., representada legalmente por el Dr. Miguel Largacha Martínez, o quien haga sus veces; de las demás pretensiones y cargos formulados en su contra por la demandante MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ; conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- Octavo.- Declarar probada la EXCEPCIÓN DE COMPENSACION formulada por la apoderada judicial de la sociedad demandada, las demás excepciones de mérito quedan implícitamente resueltas en esta Sentencia, conforme se expuso en la parte motiva.- Noveno.- COSTAS a cargo de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., dentro de las cuales se fijan como AGENCIAS EN DERECHO la suma equivalente a CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL DIECISIETE PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS M/L ($4.438.017,33), conforme se expuso en la parte motiva de esta Sentencia.- III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellin, mediante la sentencia recurrida en casación, resolvió: Primero: La sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADJUNTO AL JUZGADO OCTAVO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el día 29 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por la señora MARIA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., queda en los siguientes términos: - Se MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a reconocer y pagar a la demandante, la suma de QUINCE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y SEIS CENTAVOS M/L ($15.687.794,66), resultante después de haber operado la excepción de compensación formulada por la apoderada judicial de la demandada, por concepto de mesadas causadas entre el 19 de abril de 2009 y el 29 de julio de 2011, de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

Se REVOCA el numeral cuarto de la parte resolutiva, en su lugar: Se ABSUELVE a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., del pago de los intereses moratorios, por las razones expuestas en la parte motiva de esta proveído. - Se REVOCAN los numerales quinto y sexto de la parte resolutiva, en su lugar: Se ABSUELVE a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., del pago del auxilio funerario y su indexación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. -Se MODIFICA el numeral octavo de la parte resolutiva, en el sentido de declarar probada la excepción de COMPENSACIÓN formulada por la parte demandada, en los términos expuestos en la parte motiva.

Se CONFIRMA en todo lo demás. Segundo: Sin costas en esta instancia. El ad quem adujo que de la sustentación del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, se desprendían cuatro problemas jurídicos: i) determinar si el requisito de la fidelidad al sistema debe ser tenido en cuenta o no, en la medida en que se encontraba vigente para el momento del fallecimiento del causante; ii) establecer la procedencia o no de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) evaluar si la demandante acreditó o no los supuestos necesarios para acceder al reconocimiento y pago del auxilio funerario; y, iv) estudiar la indexación de la suma de dinero que se ordenó compensar.

Dijo que de la prueba documental se establecían los siguientes supuestos fácticos: que el señor Luis Bernardo González Gaviria nació el 5 de mayo de 1980; que contrajo matrimonio con la demandante el 16 de diciembre de 2006; que estuvo afiliado a Porvenir S.A. cotizando para los riesgos de IVM; que falleció el 19 de abril de 2009; que la demandante solicitó en calidad de cónyuge, la pensión de sobrevivientes, siendo negada por no acreditar los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, concretamente el 20% de fidelidad al Sistema General de Pensiones; que también se le negó el pago del auxilio funerario, con el mismo argumento; y, que Porvenir S.A. le efectuó la devolución de saldos a la actora.

En relación con el derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama la parte actora, precisó que para efectos pensionales, la norma que regía la situación fáctica, era la vigente al momento de la muerte del asegurado; y que como el documento a folio 12 del plenario, daba cuenta de que el afiliado falleció el 19 de abril de 2009, la disposición aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el 12 de la Ley 797 de 2003.

Al respecto, citó la sentencia CSJ SL del 19 de septiembre de 2007, radicación 31700, reiterada por la del 19 de noviembre del mismo año, radicación 31269. Advirtió que se cumple con el requisito de las 50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la muerte, establecido en el artículo 46 referido, pues el asegurado cotizó para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, un total de 72 semanas; y que no se discutía la calidad de beneficiaria de la prestación económica de la demandante.

Indicó, en lo referente al requisito de la fidelidad al sistema, que si bien era cierto que dicho presupuesto no había sido excluido del ordenamiento para el momento en que se presentó el fallecimiento del afiliado, pues ello apenas sucedió a través de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009 de la Corte Constitucional, también lo era que teniendo en cuenta que la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 al 46 de la Ley 100 de 1993, aumentó sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho, concretamente al imponer la exigencia relativa a la fidelidad, lo que va en contravía del principio de progresividad previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, al igual que de la prohibición de regresividad contemplada en el artículo 53 ibídem, debía acogerse la excepción de inaplicabilidad de que trataba el artículo 4.°, y considerar para la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, solamente el requisito atinente a la densidad de cotizaciones, el cual fue satisfecho por el causante.

Concluyó que debía inaplicarse la exigencia de fidelidad del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por considerar que las reformas del tránsito legislativo debían consultar parámetros de justicia y equidad, así como a los principios de razonabilidad y proporcionalidad; y que para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes no se requería que el señor Luis Bernardo González Gaviria, «dejara colmado el requisito de la denominada fidelidad al sistema, razón por la cual, cumpliendo con el número exigido de semanas cotizadas anteriores a su muerte, se debe decir que a la señora María Rosalba Grisales Álvarez, le asiste el derecho a disfrutar de la pensión de sobrevivientes, tal y como lo señaló la jueza de primera instancia».

En relación con el reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, precisó que no debió salir avante esta pretensión, pues la entidad demandada denegó el reconocimiento pensional por no cumplir el causante con el requisito de fidelidad al Sistema, el cual se encontraba vigente a la fecha en que ocurrió su deceso, lo que significa que no podía endilgarse a la entidad mora alguna en el reconocimiento de la prestación. En cuanto al auxilio funerario, dijo que la parte actora debió acreditar que sufragó los servicios exequiales, por lo que la pretensión no estaba llamada a prosperar, lo que consecuencialmente conllevaba a que se revocara la decisión de la falladora de primer grado en este aspecto, y se dispusiera su indexación. Finalmente en relación con la excepción de compensación formulada y decretada por la juez de conocimiento, indicó que le asistía razón a la recurrente en el sentido de que la suma que fue otorgada a la actora por concepto de devolución de saldos, debía ser indexada al momento de efectuarse la compensación con los montos adeudados, toda vez que se había dado una pérdida de poder adquisitivo de la moneda.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la proferida por la juez a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados dentro del término legal. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los artículos «4°, 48 y 53 de la Constitución Política y 12 numeral 2° de la Ley 797 de 2003, al haber concedido la prestación reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro del trienio anterior a la fecha del óbito del causante, y por la infracción directa de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 1°, 29, 230, 241 y 243 de la Carta Magna, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 12 numeral 2° literal a) de la Ley 797 de 2003 en lo que atañe a la “fidelidad de cotización para con el sistema” pues no la tuvo en mente para negar el acceso a la pensión pedida».

Para sustentar su acusación, señala que admite sin controversia alguna las inferencias fácticas en las que el tribunal cimentó su decisión, y en particular que Luis Bernardo González Gaviria, al momento de su muerte, no satisfacía el requisito de la fidelidad de aportes al Sistema de Seguridad Social, aunque sí el de 50 semanas cotizadas en los tres años previos.

Transcribe algunos apartes de la sentencia del 22 de junio de 2010, radicación n.° 39792, y la del 15 de marzo de 2011, radicación n.° 42625 sobre la imposibilidad de aplicar el principio de progresividad, cuando el siniestro desencadenante de la pensión acaece durante la vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en su redacción primitiva.

Reproduce el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y afirma que para que produjese efectos retroactivos la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional (que declaró inexequibles los literales a) y b) del numeral 2.° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, relativos a la fidelidad de cotizaciones) estos tenían que haber quedado explícitos en su texto, pues de otra manera sólo repercutirían hacía futuro.

Indica que según lo preceptuado en el citado artículo 45, es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarle efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, por lo que la jurisdicción ordinaria laboral no puede hacerlo con la sentencia C-556 de 2009. Afirma que «si la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la “fidelidad de cotización para con el sistema” … con efectos erga omnes, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas sin excepción alguna y sin darle retroactividad a su providencia, es patente que el juez colegiado estaba obligado a acatar el pronunciamiento de la citada Corte Constitucional en el sentido de que la inexequibilidad parcial de ese artículo 12 numeral 2° literal a) de la Ley 797 de 2003 sólo operaba a partir del momento en el que quedó en firme su fallo, esto es, hacia futuro, sin que fuera válido desconocer el precepto primigenio, como disparatadamente lo hizo el Tribunal, ya que el requerimiento de la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social sólo se extinguió una vez quedó en firme la dicha sentencia C-556 de 2009 de la tantas veces citada Corte Constitucional … por lo que si el señor González falleció el 19 de abril de 2009 es fácil colegir que la pensión de sobrevivientes estaba regulada por el artículo 12 numeral 2° literal a) de la Ley 797 de 2003 en su formulación prístina».

Añade que de aceptar este desatino resultaría inútil la previsión del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en lo referente a la discrecionalidad concedida a la Corte Constitucional para otorgar o no efectos hacia el pasado a sus sentencias de constitucionalidad, «pues es de simple lógica que siguiendo esa tesis todo lo que ésta calificara como inexequible siempre resultaría siéndolo desde un inicio, lo que transgrede de manera frontal lo estatuido por el citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que parte de una premisa totalmente contraria: siempre opera la inexequibilidad hacia el futuro a menos que se diga que ésta repercute hacía atrás en el tiempo».

Dice que como se presume que las normas que expide el legislador no son redundantes o superfluas, es incontrovertible que resulta arbitrario y caprichoso darle efecto retroactivo a la pluricitada sentencia C-556 de 2009 cuando nada se dijo en ella al respecto, acción con la que evidentemente se quebranta lo previsto en el susodicho artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Agrega que en obedecimiento al artículo 230 Constitucional y al 1.° del Acto Legislativo de 2005, el sentenciador de segundo grado tenía que haberse negado a conceder la pensión impetrada, «sabiendo que el difunto no reunía la fidelidad de cotizaciones en el sistema de seguridad social». Cita la sentencia C-250 de 2012 de la Corte Constitucional, precisando que de ésta se concluye que «durante el término existente para adoptar una decisión, la persona tiene derecho a que sean aplicadas las normas vigentes durante dicho término», y que el ad quem vulneró el principio constitucional de la seguridad jurídica, «al no reconocer que la norma vigente a la calenda de la muerte del señor González Gaviria demandaba el lleno de la fidelidad de aportes en el sistema y siendo para Porvenir S.A. un derecho de rango constitucional que la situación pensional del dicho señor se examinara a la luz del artículo 12 numeral 2° literal a) de la Ley 797 de 2003 en su versión primitiva».

VII. RÉPLICA El opositor aduce que la inaplicación del requisito de fidelidad de cotización al sistema, que consagró en su momento el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, obedece como tantas veces se ha establecido por esta Corporación, a que las reformas de tránsito legislativo deben consultar parámetros de justicia y equidad, así como el principio de razonabilidad y proporcionalidad, lo cual no sucedió con la expedición de la mencionada norma, razón por la cual en el caso que nos ocupa se aplicó la excepción de inconstitucionalidad.

Señala que lo alegado por Porvenir S.A., se aleja de los parámetros jurisprudenciales adoptados por esta Corte, en cuanto a la inaplicabilidad del requisito de fidelidad, y desconoce la unificación de la jurisprudencia que se ha venido sentando al respecto, «unificación que busca dar un correcto sentido a las normas jurídicas aplicables a estos casos en particular, y que desde luego ha dejado sentada su posición en cuanto a los efectos retroactivos en este tipo de decisiones».

VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo la vía escogida por el censor, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Luis Bernardo González Gaviria falleció el 19 de abril de 2009; ii) que durante los tres años anteriores a su deceso cotizó 72 semanas al Sistema General de Pensiones y, iii) que la actora es beneficiaria del causante.

La recurrente discute que el tribunal dejó de aplicar al presente caso, de manera íntegra, el art. 12 de la Ley 797/03, pues aduce que con ello desatendió el requisito de fidelidad, al conceder la pensión de sobrevivientes teniendo en cuenta únicamente el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de deceso del afiliado.

Para resolver los cuestionamientos que le enrostra la entidad impugnante a la providencia censurada, basta con señalar que esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, entre otras, en sentencia reciente CSJ SL1591-2018, en la que dijo: Pues bien, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Romero Ordóñez, exigía dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.

Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de Rodrigo Romero Ordóñez. No obstante, para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inexequibilidad, operada en la precitada sentencia, esta Sala de la Corte ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012).

Es necesario precisar que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En esas condiciones, a juicio de esta Colegiatura, el ad quem no cometió el yerro endilgado dado que, en realidad el sustento de su decisión fue la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, criterio que por demás se encuentra acorde con la postura mayoritaria de esta Sala. Las anteriores consideraciones son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora el error jurídico que se le endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 797/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar dicha exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

En consecuencia, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Por la senda indirecta, atribuye a la sentencia recurrida la violación de la ley sustancial, bajo la modalidad de aplicación indebida, del artículo «13 literal a) de la Ley 797 de 2003 como consecuencia de la infracción directa de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en los asuntos del trabajo por disposición expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de esta última codificación».

Señala que el quebranto de las citadas disposiciones, se produjo a consecuencia del error de hecho que consistió en «dar por demostrado que la señora María Rosalba Grisales Álvarez convivió con Luis Bernardo González Gaviria durante el lapso exigido por la ley para convertirla en legítima acreedora de la pensión de sobrevivientes, cuando es obvio que dentro del expediente no reposa al menos una prueba que acredite la existencia de esa vida en común».

Afirma que el yerro fáctico, se originó en la «errada evaluación», de las pruebas que se relacionan a continuación: a) Demanda inicial, en especial al hecho 3° (fs.3 a 6, en particular f.3, c.1) b) Registro civil de matrimonio (f. 11, c. 1) c) Registro civil de defunción (f. 12, c.1) d) Contestación a la demanda inicial, en especial al hecho 3° (fs.39 a 60, en particular f.45, c.1) En la demostración del cargo, dice que desde el comienzo del litigio, Porvenir S.A. puso en duda que hubiera existido una vida en común entre el señor González y la señora Grisales y, por consiguiente, es obvio que aquella estaba obligada a demostrar que cumplía con ese imprescindible requisito legal para dar satisfacción a las exigencias contempladas en los artículos 13, literal a) de la Ley 797 de 2003, 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo; sin embargo, «basta con dar una lectura detenida al expediente para encontrar que no fue allegada al menos una prueba que confirmara que en verdad el señor González y la señora Grisales convivieron durante un lustro, omisión con la enjundia suficiente para desechar las pretensiones de la varias veces mencionada señora Grisales con relación a beneficiarse con la pensión de sobrevivientes reclamada».

Transcribe apartes de las sentencias CSJ SL 29526, 2 ago. 2007; SL 40309, 3 may. 2011, y SL 41821, 20 jun. 2012, para concluir que para constituirse en legítima beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, la actora estaba en el deber de demostrar que había convivido con el causante durante su último quinquenio de vida, lo cual no acató, por lo que se colige que al no haberse comprobado la existencia de ese elemento determinante del derecho a acceder a la prestación impetrada, el tribunal estaba compelido a negarle la mencionada prestación. Agrega que, en gracia de discusión, si se aceptara que la vida en común no tuvo que darse específicamente en los cinco años que antecedieron a la defunción, sino en cualquier tiempo, también es evidente que en el expediente brillan por su ausencia aquellas comprobaciones tendientes a demostrar tal hecho, de suerte que ni siquiera por este camino cabría la posibilidad de que la demandante se favoreciera con la pensión de sobrevivientes; y que de conformidad con el registro civil de matrimonio y el de defunción incorporados al proceso, lo más que se podría comprobar con relación a la vida en común de la pareja, es que se extendió por aproximadamente dos años y cuatro meses, lo que ratifica que era imposible conferir la pensión de sobrevivientes a la demandante, en la medida en que no probó una convivencia con el difunto durante un quinquenio.

X. RÉPLICA Señala que en este estado del proceso, no es procedente componer el litigio, por lo tanto no le asiste motivo alguno a Porvenir S.A., de discutir lo concerniente a la calidad de beneficiaría de la actora, toda vez que los motivos que llevaron a la negativa de las prestación solicitada no se dieron con relación a ello, sino respecto del requisito de fidelidad de cotización al Sistema.

Además, en la primera instancia del proceso, Porvenir S.A. no discutió lo concerniente a este tema. También, alega que con respecto a la convivencia que existió entre la demandante y el afiliado fallecido, quedó demostrado que ambos compartían techo, lecho y mesa, siendo el señor González Gaviria, quien proveía a su esposa lo necesario para su congrua subsistencia. XI.

CONSIDERACIONES En el cargo bajo estudio, el recurrente acusa al sentenciador de segundo grado, de incurrir en la aplicación indebida del artículo 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 174 y 177 del C.P.C., a causa del error de hecho consistente en dar por demostrado que la demandante convivió con el causante durante el lapso exigido por la ley para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, cuando no reposa dentro del expediente prueba alguna que así lo acredite.

Sobre lo planteado por la entidad recurrente, debe resaltarse que constituye un argumento o medio nuevo en el recurso extraordinario, ya que al contestar la demanda y en el recurso de apelación, simplemente se insistió en la aplicación del requisito de fidelidad. Por tanto, lo ahora alegado en el ataque surge como un punto no debatido en las instancias, por lo que ningún yerro pudo cometer el ad quem, pues lo cierto es que no se pronunció al respecto, en la medida en que ello no fue objeto de reproche en la alzada, ni materia de debate.

Corolario de lo expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de marzo de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que MARÍA ROSALBA GRISALES ÁLVAREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 20