CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL403-2023 Radicación n.° 93821 Acta 04 Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RICAURTE DAZA ASTUDILLO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y al cual se vinculó como litisconsorte necesario a CARTÓN COLOMBIA S. A. I.

ANTECEDENTES Ricaurte Daza Astudillo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.- trámite al cual se vinculó a Cartón Colombia S. A., con el fin de que se condenara a reconocerle y pagarle la pensión de Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 2 vejez especial, a partir del 9 de abril de 2011, los reajustes de las mesadas causadas y las adicionales desde dicha data, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al subsistema de pensiones del 11 de octubre de 1979 al 31 de agosto de 1982 con Seguridad Atlas Ltda; que entró a trabajar a «Smurfit Kappa Cartón Colombia S. A.» el 20 de septiembre de 1982, en el cargo de ayudante de calderas; que el 14 de junio de 2011 fue despedido supuestamente por justa causa; que la labor que realizó durante 28 años, 8 meses y 20 días, consistía en actividades que implicaban exposición a altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles determinados por la norma de salud ocupacional; que las condiciones laborales con el trascurso de la relación variaron, pero siempre conservó las funciones del empleo.

Adujo que al iniciar el vínculo laboral la referida empresa no pagó al sistema de seguridad social lo correspondiente por ser un trabajador de alto riesgo, porque el orden jurídico no lo exigía; que el gobierno expidió el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758, que en su artículo 15 establecía las pensiones de vejez especiales; que a pesar de lo allí dispuesto el ISS hoy Colpensiones no efectuó los estudios pertinentes que señalaba la norma.

Afirmó que al advenimiento del Decreto 1281 de 1994 había laborado durante más de 500 semanas en el cargo mencionado para la demandada; que le solicitó a la Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 3 empleadora certificación de las cotizaciones que le realizó para alto riesgo, desde el 25 de junio de 1994 hasta el 14 de junio de 2011; que el 29 de marzo de 2012 recibió respuesta en la cual le manifestó que no le efectuó aportes para efectos de la pensión especial de vejez, puesto que la actividad que ejecutaba no se encontraba dentro de la calificación para tal fin.

Indicó que el 28 de abril de 2014 solicitó a «Smurfit Kappa Cartón Colombia S. A.», que le reconociera la mencionada prestación especial, a partir del 9 de abril de 2009, que el 8 de mayo siguiente se le dio contestación aduciendo la no obligación de cotizar por alto riesgo, debido a la actividad desarrollada. Agregó que, el 4 de septiembre de 2015, peticionó a la empleadora que se le expidiera certificación en la que se indicara las condiciones a que se vio expuesto en el sitio de trabajo y las labores que ejecutaba; que le respondió que estuvo vinculado a la empresa, desde el 20 de septiembre de 1982 al 14 de junio de 2011, en el cargo de segundo ayudante de calderas, omitiendo las labores de alto riesgo que ejercía. Por último, dijo que el 21 de febrero de 2014 le requirió a Colpensiones su pensión de vejez especial; que mediante la Resolución GNR 283050 del 12 de agosto de ese mismo año le negó la prestación deprecada y le reconoció 1637 semanas cotizadas de las cuales ninguna por alto riesgo; que el 19 de septiembre siguiente presentó revocatoria directa de esa decisión y por Acto Administrativo GNR 415072 del 1° de Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 4 diciembre de 2014 se negó nuevamente la petición (f.°39 a 47, cuaderno I del juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante le requirió el 21 de febrero de 2014 pensión especial de vejez, la cual le fue negada; que presentó revocatoria directa, pero también le fue desfavorable; respecto de los demás dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa propuso como excepción previa la de falta de integración del contradictorio, pues no se integró el litisconsorcio necesario con «Smurfit Kappa Cartón Colombia S. A.» y como medios exceptivos de mérito los de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, legalidad del acto administrativo, buena fe de la entidad demandada y prescripción (f.°60 a 77, cuaderno 1 del juzgado).

Mediante auto del 7 de diciembre de 2017 el juzgado de conocimiento procedió a vincular a Cartón de Colombia S. A. en la calidad peticionada anteriormente (f.°93, vto, ibidem). Al dar contestación esa última sociedad, se resistió a lo pretendido y en cuanto a los supuestos fácticos dijo que era cierto que el actor presentó Derecho de Petición el 20 de marzo de 2012, ante lo cual dio respuesta indicando que no realizó actividades de alto riesgo y que no era su obligación cotizar por este riesgo; que el 4 de septiembre de 2015 el actor pidió certificación de las condiciones en que se vio Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 5 expuesto en su puesto de trabajo.

Con relación a los demás manifestó que no le constaban o no eran certeros. Formuló como excepciones de fondo inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la innominada (f.°115 a 132, cuaderno 1 del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 1° de octubre de 2019 (f.°1404, cuaderno 5 del juzgado), declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a las demandas de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte vencida.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer del recurso de apelación de la parte demandante, mediante fallo del 30 de septiembre de 2021, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al actor. (f.° 19 a 22, cuaderno del Tribunal) En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico determinar si el actor causó los requisitos para acceder a la pensión de vejez por exposición a altas temperaturas.

Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 6 En cuanto a las pensiones de alto riesgo señaló que según normatividad que estaba vigente (Decreto 3041 de 1966, literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, ampliada la vigencia por el Decreto 2655 de 2014), se colegía que para ingresar al ámbito de aplicación de la pensión especial de vejez, los trabajadores debían estar dedicados como mínimo a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas, siendo necesario para ello superar los límites permisibles, según el índice WBGT tal como lo estipuló el parágrafo del precepto 64 de la Resolución 2400 de 1979.

Respecto al caso concreto indicó que se encontraba probado que el demandante laboró en «Smurfit Kappa Cartón Colombia S. A.», desde el 20 de septiembre de 1982 hasta el 14 de junio de 2011 desempeñándose como segundo ayudante de calderas; que se allegó dictamen pericial decretado y practicado por orden del juzgado del cual también se desprendía que trabajó para la empresa en la data mencionada, se relacionan los oficios desempeñados, destacando que sí hubo exposición al calor por encima de los límites que permitían las normas de salud ocupacional y seguridad industrial, tal y como lo justificó en tabla anexa a ese peritaje.

Agregó que la prueba se puso a disposición de las partes y Cartón Colombia S. A. presentó escrito solicitando citar al perito y aportó experticia que concluía que no existió exposición a altas temperaturas. Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 7 Sostuvo que mediante auto 1814 del 13 de septiembre de 2019 se puso en conocimiento la aclaración o complementación de la experticia allegada; que en audiencia del 23 de agosto de 2019 se llevó a cabo interrogatorio del perito quien manifestó, entre otros aspectos, las actividades que realizó para presentar el estudio.

Manifestó que se recepcionaron los testimonios de Walter Arturo Arcila Collazos, Hernán Alberto Zapata Gallo, Carlos Eduardo Rojas, Wilson Alejandro Milla Escudero, Víctor Hugo Ángel Villota y Luis Arbey Castro Echeverry, que para aclarar el tema de la exposición o no del actor a altas temperaturas hizo un análisis conjunto de la prueba. Explicó que del dictamen pericial (f.° 688 a 1019; 1106 a 1396), decretado y practicado por orden del Juzgado (fl.618 vto), se desprendía, […] que el actor laboró para la empresa "Smurfit Kappa Cartón de Colombia", desde el 20 de septiembre de 1982 hasta el 14 de junio de 2011, ocupando los oficios de "Ayudante General de Planta II;

Ayudante General Blanqueo II; Ayudante General Recuperación; Segundo Ayudante Calderas Recuperación", en el cual, se concluyó que en el desempeño de todos los cargos, "SI HUBO" exposición al calor (fi. 707, 709,713,714). Cabe destacar que, en dicho dictamen se realizó un estudio a los puestos de trabajo, los cuales se observan detallados a folio 714, describiendo inicialmente, los cargos desempeñados por el actor, Ja carga en kcal/hora, tipo de trabajo, WBTG Empresa °C, WBTG Permitido "O, y exposición: […] Además, de la visita física que realizó a la empresa, tuvo en cuenta la documentación que ésta le entregó, relacionada con "las evaluaciones de estrés térmico área Caldera de Recuperación UR2" (fl. 836 a 840) e informe de evaluaciones de estrés térmico Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 8 calor de septiembre' de 2007 (fi.841 a 857) y, el estudio de áreas y tiempos de trabajo del Segundó Ayudante de la Caldera de Recuperación (fl. 859 a 860) Encontrándose que, en cada cargo evaluado inicialmente obtuvo la "carga térmica promedio", en la cual se determina si es moderado, pesado o liviano; luego, determinó la WBGT (promedio) y, para determinar si hubo o no exposición al calor, se valoró el "grado de riesgo", calculando la carga térmica soportada en WBGT sobre la carga máxima permisible (706 a 707).

Encontrando la Sala que, el Perito cuenta con una gran trayectoria, experiencia en la actividad que desarrolla, y tiene los conocimientos especializados para realizar este tipo de experticia. En el caso en particular, asistió a las instalaciones de la empresa y obtuvo el material que ésta le facilitó, relacionado con (fl. 543 a 547). • "El informe de evaluaciones de estrés térmico "calor" septiembre de 2007" realizado por Suratep S.A. (fl.523). • Tabla No. 5 "criterios de protección y límites de acción para exposición a estrés térmico WBGT valores en C" año 2007 • Tabla No. 3 "informe evaluación ambiental de estrés WBGT 2006 Caldera de recuperación y pulpapei Segundo Ayudante" • Evaluación de estrés térmico. • Tiempos de trabajo del Segundo Ayudante de: la Recuperación de Calderas (fl.859).

Adujo que se resaltó en el peritaje que desde que el demandante finalizó su contrato en el año 2011, se han presentado cambios en las maquinarias y condiciones iniciales en que aquél ejecutó sus labores y estimó que no encuentra claridad en el análisis que realizó el perito en algunas situaciones que se reflejan de dicho documento, toda vez que, en los cargos que desempeñó el actor, entre el 20 de septiembre de 1982 al 31 de diciembre de 1991, si bien indicó que sí hubo exposición, del material descrito no se observó soporte de los puestos de trabajo que allí se describían, para tomar las mediciones solicitadas; que se evidenciaba que para realizar el respectivo estudio, aunque tuvo como punto Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 9 de partida los valores referenciados por la empresa en los documentos de los años 2006 y 2007, en estos, solo se relacionaba el cargo de segundo ayudante de la caldera de recuperación. Razonó que, no se advertía en el plenario una explicación por parte del experto de cómo pudo realizar las comparaciones del WBGT determinado en la tabla referenciada, ni cómo arribó a la conclusión de la exposición a altas temperaturas del actor para el periodo de 1982 a 1991, sabiendo que, para dicha calenda, no se tenían valores anotados por la empleadora.

Aludió que, al continuar con el estudio de los puestos de trabajo, se indicó que el único cargo que seguía igual en la compañía vinculada, al momento de realizar su visita a la planta física, era el de ayudante de caldera, el cual ejecutó desde el 1º de diciembre de 1992 hasta el 14 de junio de 2011 y concluyó que si hubo exposición, que si bien la compañía le proporcionó al perito los documentos antes mencionados, los mismos correspondían a los valores que referenció la misma para los años 2006 y 2007, sin que sea posible aplicarlos para el estudio de los años 1982; a 1991, ni mucho menos en toda la vida laboral del petente, en atención a las modificaciones y factores que se presentan en el lugar de trabajo.

Precisó que llamaba la atención que la conclusión se basó en las mediciones que realizó la sociedad vinculada en el año 2006 y 2007, sin que se reflejara relación de los Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 10 cambios y las situaciones que se presentaron para cada año ni mucho menos se expresó que esos valores se conservaron sin ninguna variación; que, aunque se recepcionaron los testimonios de algunos compañeros de trabajo del actor, de los mismos no se podía determinar lo que se pretendía en el presente asunto.

Agregó que, […] los valores reflejados en el cuadro relacionado por el perito, destaca como valores "WBTG PERMITIDO °c" un I tope del 25%, el cual se encuentra determinado en la tabla No. 5 "Criterios de protección y límites de acción para exposición a estrés térmico (WBGT valores °c 2007)". Sin embargo, es de indicar que dicho porcentaje está relacionado al límite de acción "moderado" entre el 75% a 100%, sin que se hayan indicado las razones de elegir el topo del 25%, máxime, cuando se logra evidenciar que para el oficio de Segundo Ayudante Calderas Recuperación, el actor no tenía una exposición constante, según las tablas y tiempos que desarrollaba por actividad.

En segundo lugar, utilizó los valores máximos de exposición presentados en las tablas No. 1 "Valores de las temperaturas WBGT Admisibles", No. 2 "Gasto energético por la posición y movimiento del cuerpo" y No. 3 "Gasto energético por tipo de trabajo", que se encuentran en la American Conference of Govermmental Industrial Hyguienists (ACGIH) (fl.

Q97); la tabla No. 4 "Gasto energético según la actividad metabólica" (Norma ISO 8996). Aunado a lo anterior, en la audiencia resaltó el Perito que "la Ley 2400 de 1979, plantea las posibles mediciones, pero no define cómo se iban a hacer esas mediciones, aplicando el Decreto 2222 dé 1993, desde que se empieza a calcular el estudio del stress térmico con la formula WG7V".

Es de resaltar que, el índice de Estrés Térmico WBGT (Índice de temperatura de globo y bulbo húmedo), permite valorar la exposición al calor durante largos periodos de jornadas de trabajo a partir del Índice WGBT (Wet Bulbe Globe 40 Temperature), cuyos valores adopta la ACGIH como valores de TLV de estrés térmico, es el recomendado para evaluar exposición ocupacional a altas temperaturas en Colombia y a nivel internacional.

Este índice relaciona las variables Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 11 ambientales con el estrés térmico que padecen las personas en función de la actividad que realizan. Se tiene determinado desde 1979 por la Resolución 2400, artículos 63 y 64, Titulo III "Normas generales sobre riesgos físicos, químicos y biológicos en los establecimientos de trabajo".

Capítulo I "De la temperatura, humedad y calefacción", con base de lo determinado por la Conferencia Americana de Higienistas Industriales Gubernamentales o los TLV que expide el Ministerio de Salud. Se adopta estos TLV cada vez que la ACGIH emite decisión acerca de ellos. Indicándose en el parágrafo del artículo 64 ibídem, la descripción de la evaluación del ambiente término y, los factores que se deben tener en cuenta para realizar respectivo cálculo. […] Destacó que, la anterior se trata de una norma general para la aplicación de análisis del caso; que, el perito señaló que para el estudio asignado y el respectivo cálculo de las operaciones que realizó, utilizó una norma específica, esto es el Decreto 2222 de 1993, la cual hace relación al reglamento de higiene y seguridad en minerías a cielo abierto; lo que significa que, en el presente asunto se empleó un precepto específico para otra actividad diferente a la desempeñada por el demandante, concluyéndose que, el referido dictamen no da claridad en cuanto a si el actor estuvo o no expuesto a altas temperaturas, pues no hubo una debida aplicación de del precepto para el caso concreto; en consecuencia confirmó la decisión de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ricaurte Daza Astudillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corporación case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y resuelva condenar a las demandadas a pagar la pensión de vejez especial, a partir del 9 de abril de 2011, junto con las mesadas retroactivas, adicionales y los intereses moratorios.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violación directa de la ley sustancial, por infringir directamente: […] los artículos 51 y 54 del Código Procesal del Trabajo, en armonía con el artículo 227, 228, 229, 230 y 231 del Código General del Proceso, normas aplicables en el procedimiento del trabajo, en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación de medio de estas normas procesales cuya consecuencia final fue la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 12 y 13 del mismo Acuerdo; 36 de la Ley 100 de 1993; 5 y 6 del Decreto 1281 de 1994 y articulo 29 de la Constitución Nacional (folios 1020, 1021,1024 a 1060,1106 a 1396).

Para la demostración del cargo argumentó que el Tribunal incurrió en errores de derecho, al tener por probado dentro del proceso algo que no lo está, debido a que, según su apelación, no se debió de aportar por la demandada Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 13 peritaje, para controvertir el primer dictamen de oficio, que fue solicitado por la parte actora y que fue decretado por el a-quo, violando la producción, aducción y validez del medio probatorio; señala que así quedó manifestado en el recurso de apelación: “El A-quo incurre en error al tener en cuenta el dictamen presentado por la parte demandada, pues este no tenía por qué ser admitido dentro del proceso y mucho menos servir de soporte para la solución del proceso, pues es preciso resaltar que en cuanto al dictamen y su contradicción según lo establecido en el Código General del Proceso artículos 227, 228, 229, 230 y 231 se tienen dos escenarios; el primero es aquel en el que el dictamen pericial es allegado por la parte demandante como prueba al presentar la demanda, del cual la parte demandada podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones.

El segundo escenario es aquel en el que el dictamen es decretado de oficio, en el cual la norma ya referenciada es clara en establecer que el escrito permanecerá a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia, sin que se evidencie facultad a la parte demandada de presentar otro dictamen para efectos de contradicción, pues para tal efecto tan solo se tiene en cuenta la audiencia en la que deberá asistir el perito.

Por lo anterior, el Juez de instancia al admitir el dictamen presentado por la demandada vulnera el debido proceso ” “(…) Además, no es de recibo, que se traiga al proceso un estudio realizado por la ARL SURA en el año 2006 únicamente sobre la UR3, pues es irracional querer asegurar que un trabajador no ha estado expuesto a altas temperaturas durante 1982 a 2006, con una medición que se realiza 24 años después y donde se ha cambiado las condiciones de las calderas y los elementos de protección personal, un examen de puesto del trabajo en los últimos 6 o 7 años cuando este ha variado a través del tiempo, y es que la norma le exigía en ese entonces al ISS a que se hiciera un estudio detallado de trabajo con el Decreto 758 de 1990 ” Sostiene que, de acuerdo con la contestación de la demanda no se observa que se haya solicitado y mucho menos acompañado la experticia como medio probatorio.

Alega que el ad quem se abstuvo de resolver su apelación con respecto a su inconformidad sobre la manera Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 14 como fue incorporada la prueba pericial por la demandada durante traslado del dictamen que fue rendido por el perito de oficio, pues allegó al despacho otro peritaje sin que tuviera validez, el cual el a quo incorporó y le dio valor probatorio, vulnerando el derecho a la producción, aducción, validez y decreto de pruebas, dado que los jueces de instancia tienen el deber de apreciación conjunta de los medios de convicción y facultad de valorarlas libremente, lo que les permite conferir mérito a los que le brinden una mayor convicción; libertad que de ninguna manera puede invadir la Corte en sede de casación, pues no están sujetos a tarifa legal alguna, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, por tanto, el juez de alzada consideró que: […]no se encuentra claridad en el análisis que realizó el perito en algunas situaciones que se reflejan de dicho dictamen, toda vez que, en los cargos que desempeñó el actor, entre el 20 de septiembre de 1982 al 31 de diciembre de 1991, si bien indica que “SI HUBO EXPOSICIÓN “, del material antes descrito no se observa soporte de los puestos de trabajo que allí se describen, para tomar las mediciones solicitadas.

Luego de referirse a la sentencia CSJ SL, 28 mar. 2009 rad. 32948 en relación con la valoración que debe hacer el juez sobre el dictamen pericial; aduce que el Tribunal dio por probado que laboró en Smurfit Kappa Cartón de Colombia S.A., desde el 20 de septiembre de 1982 hasta el 14 de junio de 2011, desempeñándose como segundo ayudante de calderas; que igualmente, se allegó dictamen pericial (f.°693 a 717 del expediente), decretado y practicado por orden del juzgado (f.°618 del expediente), del que se desprendía lo ya expuesto y relacionaba los oficios ocupados, destacando que, sí hubo exposición al calor por encima de los límites que Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 15 permiten las normas de salud ocupacional y seguridad industrial, tal y como lo justifica en la tabla anexa a dicho dictamen.

Enseguida cita la sentencia CSJ SL, 30 ago. 2005, rad. 25505 y concluye que estando demostrado el cargo se debe proceder en sede instancia como se señaló en el alcance de la impugnación (cuaderno digital de la Corte). VII. RÉPLICA Cartón de Colombia S. A. sostiene que el cargo contiene falencias de técnica, pues ventila aspectos fácticos; que se refiere a un error de derecho, por lo que debió dirigirse por la vía indirecta; que el recurso de casación no es un medio idóneo para corregir defectos procesales; que no discutió el argumento basilar de la sentencia. En cuanto a la contradicción del dictamen indicó que en los términos del artículo 228 del CGP solicitó citar al perito a audiencia para interrogarlo y aportó Dictamen Técnico del 25 de enero de 2019, concluyendo que no existe exposición a altas temperaturas del cual se corrió traslado e igualmente se citó al perito, lo que en suma evidencia el cumplimiento estricto del procedimiento descrito en la norma; que además no es cierto que la experticia se tuviera que haber solicitado y acompañado en su escrito de contestación de la demanda, porque tal acto obedeció a la contradicción aportada por la parte demandante (cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones arguye que el fallador de instancia no incurrió en la violación denunciada, toda vez que sí aplicó la Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 16 norma al caso concreto; que de prosperar el pedimento del actor la sentencia expedida por el ad quem obligaría a la entidad al reconocimiento de una pensión sin la debida financiación; que es necesario que se demuestre la existencia del riesgo y la realización de la cotización especial según el artículo 5° del Decreto 2090 de 2003, por tanto, la normatividad establecida y vigente se empleó de manera correcta (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo impugnado la violación directa de la ley sustancial: […] por infringir directamente los artículos 35 de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo, en relación con artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 12 y 13 del mismo Acuerdo; 36 de la Ley 100 de 1993; 5° y 6° del Decreto 1281 de 1994, articulo 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Manifiesta que el Tribunal debió pronunciarse no solo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador y cita el mismo aparte que indicó en el anterior cargo con el que afirma sustentó oportunamente el recurso de apelación. Esgrime, que le corresponde al juez resolver el litigio, a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 17 los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley; que así mismo, es deber estudiar la demanda y las pretensiones, la contestación de la misma y excepciones propuestas y decidir de forma imparcial, de acuerdo a las pruebas legalmente aportadas al plenario.

Arguye que esta Sala ha dicho que el operador judicial debe buscar la norma que resultara aplicable al caso concreto, con independencia de que el interesado la hubiese invocado en su demanda (CSJ SL1371-2017). Colige que el fallador de segundo grado incurrió en dislate al no resolver su apelación en la que se manifiesta, entre otros, los derechos mínimos del trabajador, dejando indemne el principio de la consonancia; que, por tanto, se vulneró la norma acusada, ya que su inconformidad es por la manera en que se aportó la prueba pericial de la demandada y que contribuyó para absolverla, pues se concluyó que en dicho dictamen pericial los valores que referenció corresponden a la accionada para los años 2006 y 2007, sin que sea posible aplicarlos para el estudio de los años 1982 a 1991, ni mucho menos en toda la vida laboral del actor, en atención a las modificaciones y factores bajo altas temperaturas con Cartón de Colombia S. A. (Cuaderno digital de la Corte).

IX. RÉPLICA Cartón Colombia S. A. manifestó que no se acudió a violación de medio para plantear la acusación de normas Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 18 adjetivas; que por lo demás reitera los argumentos de oposición al cargo anterior (Carpeta digital de la Corte) Colpensiones alega que se cometen falencias de técnica al no formular violación de medio en relación con las disposiciones de orden procesal; que si se decide flexibilizar el recurso para conocer de fondo se debe tener en cuenta que el recurrente no cumple con los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo como lo dictaminó el juez de alzada (Cuaderno digital de la Corte).

X. CARGO TERCERO Imputa a la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta: […] por yerros facticos en la errada valoración de las pruebas en relación con los artículos 51, 61, 165 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, en armonía con el artículo 165, 221 del Código General del Proceso, normas aplicables en el procedimiento del trabajo, en virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que conllevo a la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en concordancia con los artículos 12 y 13 del mismo Acuerdo; 36 de la Ley 100 de 1993; 5° y 6° del Decreto 1281 de 1994 y articulo 29, 48 y 53 de la Constitución. ERRORES DE HECHO (folios 60 al 71 115, 132, 523, 543, 547,706, 836, 841, 857 y 859) Interrogatorio del perito, HELMER CASTILLO VERGARA, de fecha 23 de agosto de 2019 a las 9:35 am desde el minuto 05:04 y terminó en las 2hrs:16min:12ss y la declaración extrajuicio del señor Ricaurte Daza Astudillo. 1) Dar por demostrado sin estarlo, que RICAURTE DAZA ASTUDILLO, no trabajó expuesto a altas temperaturas en el cargo de ayudante de Calderas desde septiembre 20 de 1982 hasta el 14 de junio de 2011 con la empresa CARTÓN DE Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 19 COLOMBIA. 2) Dar por demostrado sin estarlo, que, según la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, el actor no cumple con los requisitos establecidos por el Decreto 2090 de 2003 y Decreto 1281 de 1994. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la empresa CARTÓN DE COLOMBIA S.A., desde que se notificó la demanda interpuesta por el actor contra dicha empresa, y su apoderada actuó con deslealtad procesal. 4) Dar por demostrado sin estarlo, que no existe obligación de CARTÓN DE COLOMBIA y solidariamente de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en el pago de la pensión de vejez especial, a favor del actor, desde septiembre 20 de 1982 hasta 14 de junio de 2011. 5) Dar por demostrado sin estarlo, que debido a los documentos aportados por la empresa CARTÓN DE COLOMBIA, de los años 2006 y 2007 en la que se relaciona el cargo de “Segundo ayudante de la caldera de Recuperación”, no era posible determinar, si hubo exposición a altas temperaturas del actor, entre el 20 de septiembre de 1982 al 31 de diciembre de 1991. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que no existe evidencia en el plenario sobre una explicación por parte del perito de cómo pudo realizar las comparaciones del WBGT. 7) No dar por demostrado, estándolo, no saber cómo arribó a la conclusión el perito sobre la exposición a altas temperaturas del actor para el periodo de 1982 a 1991. 8) Dar por demostrado, sin estarlo, que se evidencia que la entidad CARTÓN DE COLOMBIA, realizaba actividades de alto riesgo desde 1982 a 2011. 9) No dar por demostrado, estándolo que existió exposición a altas temperaturas del demandante en el cargo de trabajador ayudante de calderas en CARTÓN DE COLOMBIA, desde septiembre 20 de 1982 hasta el 14 de junio de 2011. 10) No dar por demostrado, estándolo, que solo existe evidencia de que la empresa CARTÓN DE COLOMBIA, a partir de 2006 procedió hacer estudios de stress térmico y cargas calóricas en el puesto de trabajo como ayudante de calderas, para establecer si el actor estuvo expuesto a altas temperaturas. 11) No dar por demostrado, estándolo, que la empresa CARTÓN DE COLOMBIA, no tenía estudios de stress térmico cargas Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 20 calóricas de los trabajadores en altas temperaturas, desde 1982 hasta 2006. 12) No dar por demostrado, estándolo que no existió antes de 2004 exposición a altas temperaturas del actor, por el informe de SURA que realizó la medición de riesgos en la empresa CARTÓN DE COLOMBIA. 13) Dar por demostrado, sin estarlo que los testigos -WALTER ARTURO GARCÍA COLLAZOS, LUIS ARVEY CASTRO ECHEVERRY, CARLOS EDUARDO ROJAS, no fueron claros en exponer sobre las condiciones de altas temperaturas que trabajó el actor entre 1982 hasta 2011 con la empresa CARTÓN DE COLOMBIA. 14) No dar por demostrado, estándolo que tanto el ISS, hoy COLPENSIONES y la empresa CARTÓN DE COLOMBIA, tenían la obligación de evaluar los puestos de trabajo con la empresa CARTÓN DE Colombia para establecer, si el actor trabajó en altas temperaturas desde 1982 hasta 2011. 15) No dar por demostrado, estándolo que la empresa CARTÓN DE COLOMBIA, tenía la obligación de pagar el 6% adicional de la cotización por trabajar el actor expuesto a altas temperaturas como ayudante de calderas. 16) No dar por demostrado, estándolo que los testigos de la parte demandada y de SURA, fueron enfáticos en afirmar que las mediciones de las calderas fueron después de 2006 a 2011 y que desde 1982 hasta 2005 no se tuvo medición sobre los puestos de trabajo de ayudante de caldera UR1 Y UR2, sino a partir de la caldera UR3. 17) No dar por demostrado, estándolo que los testigos son claros en afirmar que las calderas UR1 y UR2, se trabajaba en altas temperaturas, por parte del actor como ayudante de calderas en recuperación y que para después del 2004 se varió la exposición bajo altas temperaturas por haber fabricado la caldera UR3, después de 2006. 18) Dar por demostrado, sin estarlo, que no podía hacer el estudio el perito sobre el asignado y el cálculo de las operaciones del actor con norma específica, el Decreto 2222 de 1993, la cual hace relación al reglamento de higiene y seguridad en minerías a cielo abierto. 19) Dar por demostrado, sin estarlo que RICAURTE DAZA ASTUDILLO no tiene derecho a la pensión especial de vejez.

Menciona que, de acuerdo con la contestación de la Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 21 demanda, a folios 60 al 71, cuaderno del juzgado, la accionada desde que se notificó actuó con deslealtad procesal, alargando los términos para su defensa; que no solicitó la prueba pericial en el momento procesal oportuno y solo vino a controvertir la que decretó de oficio el juez e inexplicablemente aportó lo que el fallador denominó «contraperitaje».

Plantea que el documento a folios 523 del expediente aportado por Suratep S. A., sobre evaluaciones de estrés térmico calor septiembre de 2007, fue apreciado erróneamente, debido a que dijo no podía ser comparado con los valores referenciados del WBGT, siendo que dicho perito pudo llegar a la conclusión de que estuvo expuesto a altas temperaturas para el periodo de 1982 a 1991, así no existiera valores referenciados por la empresa, por tal motivo, el dictamen hizo una especie de barrido por años comparativos en la que trabajó con las tablas de referencia WBGT que son las medidas americana o normas ISO, para definir la intensidad del trabajo como las reglas permisibles, pues se dijo: […] lo llevaron a todos los sitios supuestamente que aquel laboró, le hicieron una relación de los cargos, le explicaron que se había modificado, qué equipo había estado y cual no estaba; en el primer cargo, ya había unos equipos que no existían; que la norma colombiana está incompleta y por eso el apoyo en la norma internacional.

Afirma que el Tribunal se equivocó por haber dicho que: aunque el perito tuvo como punto de partida los valores referenciados por la empresa en los documentos de los años Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 22 2006 y 2007 solo se relaciona el cargo de segundo ayudante de la caldera de recuperación sin que se evidencie explicación por parte de esté sobre cómo realizó las comparaciones del WGBT en la tabla referenciada, ni cómo arribó a la conclusión de la exposición a altas temperaturas del actor para el periodo de 1982 a 1991 y añade que: Lo anterior, dado que el actor trabajó desde el 20 de septiembre de 1982 hasta el 14 de junio de 2011, ocupando los oficios de ayudante general de planta II; ayudante general blanqueo II, ayudante general de planta II; ayudante general blanqueo II; ayudante general recuperación, segundo ayudante calderas recuperación, en el cual, se concluyó que, en el desempeño de todos los cargos, sí hubo exposición al calor (f.°709, 713, 714 del expediente).

Expone que, en igual sentido, desacertó el colegiado cuando, dijo: «[ ] Llama poderosamente la atención de la Sala, que la conclusión se basó en las mediciones que realizó la empresa en el año 2006 y 2007, sin que se refleje la relación, los cambios y las situaciones que se presentaron para cada año, ni mucho menos se expresa que esos valores se conservaron sin ninguna variación».

Que la apreciación errada realizada anteriormente demuestra que los respectivos estudios tienen fallas en su estructura de elaboración y ejecución eso demuestra que los mismos son amañados en favor de la empresa y en detrimento del actor. Indica que el fallador de alzada erró al decir no encontraba claridad en el análisis del dictamen pericial, argumentando: «[…] toda vez que en los cargos que desempeñó el actor, entre el 20 de septiembre de 1982 al 31 de diciembre de 1991, si bien indica que “SI HUBO EXPOSICIÓN”, del material Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 23 antes descrito no se observa soporte de los puestos de trabajo que allí se describen, para tomar las mediciones solicitadas»; que la anterior apreciación es equivocada, ya que sobre dicho cargo se utilizó el estudio de estrés térmico del año 2006 y para el último se promediaron las mediciones de los estudios 2006 y 2007.

Luego de referirse a las consideraciones juzgador de segundo grado y los razonamientos del perito, señala que en la decisión atacada se coligió «Debiéndose resaltar que, el Perito señaló que para el estudio asignado y el respectivo cálculo de las operaciones que realizó, utilizó una norma específica, esto es, Decreto 2222 de 1993, la cual hace relación “al reglamento de higiene y seguridad en minerías a cielo abierto»; que esa conclusión es distorsionada de la realidad y errada, ya que se aplicó la Resolución 2400 del 1979 y la Norma Internacional para estudio de «Estrés térmico el Índice WBGT», en Colombia que es el Decreto 222 de 1993 se interpreta solo para el sector minero cuando este cumple con todas las normas internacionales generales para ese análisis, por tanto, es ilógico sea solo de ese sector.

Cita la sentencia CSJ SL1265-2021 que explica que en los programas de salud ocupacional hoy denominados sistemas gestión de seguridad y salud en el trabajo los empleadores tienen deberes genéricos, específicos y excepcionales, que para su ejercicio es necesario que se analicen los controles que se deben ejecutar, que consisten, en ocuparse de ejercer actividades de prevención en relación con el medio, en la fuente o en la persona, en el ambiente de Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajo, dado que sobre estos se construye el análisis de la apropiada diligencia y cuidado en su deber de prevención y protección de los trabajadores.

Advierte que demostrados los errores protuberantes del ad quem, se podrá estudiar los testimonios que fueron valorados desatinadamente, para lo cual se refiere a los siguientes: Walter Collazos, Luis Arbey Castro Echeverry, Wilson Alejandro Milla Escudero, Víctor Ángel Villota. Por último, asevera que no se apreció por el colegiado la declaración extrajuicio del actor, en la que se entrevistó con el perito para establecer si estuvo en exposición al calor desde que ingresó a trabajar con la empresa demandada, donde expresó los extremos de la relación, el cargo, las funciones; la cual no fue comparada con las pruebas calificadas y el dictamen pericial, lo que conllevó a negar la pensión especial de vejez (Carpeta digital de la Corte).

XI. RÉPLICA Cartón Colombia S. A. advierte que la censura realiza de una mixtura de vías en la demostración del cargo, no cita las pruebas, singularizándolas ni expresando qué clase de error cometió supuestamente el Tribunal, tampoco se encarga de explicar por qué los desaciertos fácticos planteados tendrían las características de protuberantes y manifiestos, ni efectúa una confrontación correcta y suficiente entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; tampoco demuestra la ocurrencia de los errores de Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 25 hecho con base en pruebas calificadas, toda vez que el dictamen, los testimonios y la declaración extrajuicio no son hábiles en casación. Por lo demás, asegura que el Tribunal no pudo haber incurrido en los defectos fácticos que se le enrostran porque, como atinadamente lo concluyó el sentenciador de segundo grado, el señor Ricaurte Daza Astudillo no acreditó que estuvo dedicado a actividades que implicaran exposición a altas temperaturas que superaran los límites permisibles según el índice WBGT tal como lo estipula el parágrafo del artículo 64 de la Resolución 2400 de 1979 (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones discute que se cometen yerros de técnica, pues no anuncia la violación de medio de normas procesales y cita pruebas no calificadas en casación; que, en todo caso, el juez de alzada no incurrió en los errores de hecho denunciados y, menos aún, que estos fuesen ostensibles y evidentes, con la contundencia requerida para tildar la sentencia expedida de ilegal (Carpeta digital de la Corte).

XII. CONSIDERACIONES Se debe recordar que la demanda de casación, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 26 cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.

Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618- 2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 27 legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar los cargos contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad del recurso y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1. Respecto de los cargos primero y segundo. En la primera alegación el censor mezcla aspectos facticos y jurídicos en la sustentación de la acusación y aunque es posible extraer del desarrollo del cargo el yerro jurídico que pretende alegar que consiste en que el Tribunal se abstuvo de resolver su recurso de apelación, en cuanto a la inconformidad relacionada con la manera como fue incorporada la prueba pericial de la demandada al proceso, vulnerando el derecho a la producción, aducción, validez y decreto de pruebas, lo cierto es que está trayendo a esta sede una discusión que en realidad no planteó en la alzada frente a la sentencia de primera de instancia. Lo anterior, por cuanto en la alzada no se efectuó ningún cuestionamiento al fallo de primer grado, respecto a la aducción del dictamen pericial y su validez, como lo afirma la censura, pues la argumentación que expuso fue la siguiente: Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 28 Apelo para que el Tribunal revoque la sentencia de primera instancia, hay un ostensible error de hecho cuando no le da la suficiente validez al dictamen teniendo en cuenta que es claro sólido y preciso en su presentación y se apoya en fuentes documentales que están en el expediente las tablas que establecen los valores de exposición y la norma ISO 8996 de 2004 que determina el gasto energético, conforme a la actividad desarrollada y la evaluación de los cargos del empleador; así como la declaración del demandante y de los testimonios de sus compañeros de trabajo; quienes realizaron la misma labor.

La Corte Suprema de Justicia máximo Tribunal en la radicación 65825 de 2018 SL 3582- 2018 señala que si bien el operador judicial tiene una libre formación del convencimiento basado en la experiencia; en este tipo de decisiones debe ser muy meticuloso, muy cuidadoso para establecer que priman la realidad sobre las formas; en su conjunto el perito fue claro en descubrir en identificar y descomponer las funciones que desempeñó el actor, para cuantificar las actividades en que estuvo expuesto al calor y comparar los límites permitidos.

No es cierto lo que manifiesta cuando dice que no sea cuantificado, se cuantificó y se cualificó esa actividad que hizo el señor Ricaurte Daza con la empresa demandada. Igualmente, no sea tomado en cuenta para establecer la realidad los testimonios de los compañeros quienes fueron muy exactos y precisos en la labor que desempeñaba. Es necesario decir que, para determinar el estrés térmico, corresponde a la carga de calor a la que los trabajadores están expuestos y resulta de la contribución combinada de las condiciones ambientales, donde trabajan y la actividad física que realizan y la característica de la ropa que lleva.

En el estudio del perito determinó que este estrés térmico en dos partes activas uno el registro de la temperatura en la época que es vital, como el que realizó la empresa Suratep, donde Suratep lo evalúa grupalmente, pero se debe individualizar ese trabajo con la función que realiza el trabajador, esto hace, cuando se calcula la carga metabólica de la persona y el desgaste que hace particularmente la persona.

La exposición se determina al aplicar la fórmula del grado de riesgo si este mayor de uno que determina la exposición al calor, el estudio soportado está establecido en la Resolución 2400 del 79 y principalmente, por el Decreto 2222 de 1993; que dicen que determina como se debe calcular o realizar un estudio técnico, a su vez cumple con lo estipulado con la técnica GTC 45 de Colombia, demuestra todos estos cálculos desde la página 13 a la 22 de ese dictamen y cumple con el principio de igualdad de que se tuvieran en cuenta la información de las partes Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 29 Ahora bien en los estudios de Suratep y en los realizados por el ingeniero de la contraparte no se calcula la carga metabólica o sea no se determina cuantitativamente, por lo tanto no tienen como demostrar esa carga metabólica obtenida, ya que la misma solo se especifica de una manera cualitativa o sea sin conceptuar su cálculo; fuera de esto en la información suministrada por la empresa la determinan de una general y no particular, el informe que pasa Suratep del 2008- 2011, cuando ya estaba UR3 donde están otras condiciones de trabajo del demandante.

Igualmente es consecuente con la información que le suministran en la empresa con respecto a las funciones información que está un poco sesgada y que si se puede apreciar bien el documento, donde está la declaración del demandante, él tiene más funciones de las que señala el empleador y se puede apreciar en el expediente la información se la brindó Catalina María Trujillo y Carlos Eduardo Rojas, esta información está en el anexo 6.3 del documento de la visita que se realizó a la empresa el 22 de noviembre de 2018, bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia además de que no se ha tomado en cuenta los testimonios de las personas que vinieron a rendirlo que fueron trabajadores y compañeros durante tantos años de la empresa De ahí que, el Tribunal acatando lo preceptuado en el artículo 66A del CPTSS, solo revisó los puntos materia de inconformidad propuestos en el recurso propuesto por la parte, lo que explica por qué el ad quem no se pronunció sobre este aspecto; ahora bien, tampoco es viable que pretenda discutir el asunto en casación, pues al no haber apelado la decisión del a quo en este tema, se entiende que se conformó o consintió la misma.

Por tanto, perdió la oportunidad de plantear su reclamo en el recurso extraordinario, además que se estaría dando cabida un hecho que no fue discutido en segunda instancia y se podría llegar a afectar el derecho de defensa de la contraparte. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL8564-2016, expuso: Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 30 De la lectura de la sentencia gravada, se obtiene que el Tribunal no desplegó un análisis dirigido a verificar si durante algún momento de la vinculación se interrumpió la prestación del servicio de la accionante y, del examen del escrito con el que se promovió el acceso a la segunda instancia, se advierte que sobre este punto el apoderado de la empresa recurrente ningún cuestionamiento formuló al fallo del a quo, por manera que una eventual solución de continuidad en razón del paso de la Empresa Asociativa de Trabajo a la Cooperativa de Trabajo de Asociado se constituye en un hecho nuevo en casación, inadmisible en la medida en que podría erigirse como una afrenta al derecho de defensa de la contraparte de quien pretende beneficiarse de esa supuesta ruptura de la unidad contractual.

Ahora bien, aun en el evento de que pudiera considerarse que el apelante sí efectuó una reclamación con respecto a la aducción de la prueba y el Tribunal omitió resolverla, debió en su momento hacer uso del remedio procesal que le ofrece el ordenamiento jurídico para tal fin, como era solicitar la adición de la sentencia en los términos del artículo 287 del CGP y no esperar para traer la discusión en sede de casación. El recurso extraordinario no es un medio idóneo para corregir defectos procesales que debieron enmendarse en las instancias, bien sea de manera oficiosa o mediante la interposición de los recursos o mecanismos de defensa que les asiste a las partes, como quiera que este no puede ser usado para corregir la inactividad de las mismas en el proceso, tal como acontece en el caso sub examine.

Frente a ello, como ya se mencionó, la ley adjetiva procesal por vía de las solicitudes de aclaración o de adición de las sentencias, suministra el remedio para lo que, en forma totalmente extemporánea, reprocha la censura, Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 31 pretendiendo a través del recurso extraordinario suplir su omisión. Acerca del asunto, esta Sala en providencia CSJ SL20466-2017, expuso: Sobre este punto la Sala en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, manifestó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En el segundo cargo plantea una argumentación similar a la que haya fue estudiada en el primero, pero agrega que el Tribunal debió pronunciarse no solo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador.

Al respecto se debe recordar, según lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1894 y el 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que quien formula un recurso de apelación, tiene el deber de sustentarlo ante el juez correspondiente y, en atención al principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del fallador de alzada, ese sentenciador, por regla general, no puede actuar por fuera del marco fijado por el o los recurrentes, al momento de fundamentar su inconformidad para con el fallo de primer grado; salvo que se trate de Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 32 derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido objeto De discusión en el proceso y se encuentren acreditados.

En este caso no se cumple la excepción planteada, pues lo que pretende que se estudie de oficio por el fallador de segunda instancia obedece a un defecto procesal relacionado con la aducción de la prueba pericial que no fue discutido. Justamente, en la sentencia de casación CSJ SL4805- 2020, se indicó: Es precisamente por lo anterior, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso» pero también, ha señalado que dicha regla encuentra su excepción en tratándose «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (SL2808-2018), lo que resulta en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en la providencia C-968 de 2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, siempre y cuando haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados.

Aunado a lo anterior, el recurrente acusa la sentencia impugnada de vulneración directa de la ley sustancial de normas procesales, debiendo acudir a la violación de medio que es la única forma de poder alegar esta vulneración y que consiste en la trasgresión de una disposición procedimental como vehículo para arribar al quebrantamiento de la norma sustancial, lo cual en esta oportunidad no se acató, pues si bien, se ha dicho que no existe una formula sacramental para plantearla y, por tanto, se podría entender que hace alusión a Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 33 ella cuando en la proposición jurídica refiere a que la infracción de las normas adjetivas se da en relación con aquellas sustantivas que enuncia a continuación, lo cierto es que no llega a sustentar en la demostración de la acusación cómo a consecuencia de esa aplicación indebida de los preceptos procedimentales, se dio la afectación de los cánones sustantivos que amparan el derecho reclamado.

Sobre el tema en sentencia CSJ SL3845-2022, la Sala expuso que: Ahora bien, la llamada «violación de medio» no requiere de una fórmula sacramental para su planteamiento en casación, de modo que así no se diga expresamente que se trata de este tipo de infracción de la ley y así no se integre la proposición jurídica del cargo con las normas de carácter sustancial que se estimen vulneradas, como es lo aconsejable y deseable, ello no compromete el estudio de fondo de la acusación, siempre y cuando se indiquen en la demostración del mismo, aquellas disposiciones que sí lo sean y guarden relación con los argumentos que se exponen, esto es, las normas que consagran el derecho reclamado, lo que aquí no aconteció, pues ni en la proposición jurídica ni en la demostración del cargo siquiera se enunciaron.

En este orden de ideas, se advierte que el recurrente, en la forma como planteó su acusación en ambos cargos dejó de libre de ataque los verdaderos fundamentos del fallo del Tribunal, lo que trae como consecuencia que la decisión conserve su presunción de legalidad y acierto. 2. Acerca del tercer ataque Cuando se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador; también Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 34 se hace necesario individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador o si se trata de falta de apreciación y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado.

Así mismo, es preciso recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas como son: i) la confesión judicial, ii) el documento auténtico y iii) la inspección judicial.

Los anteriores requisitos no se cumplen en este caso, pues a pesar de que formula errores y del desarrollo del cargo se puede extraer que acusa algunos medios probatorios, lo cierto es que, los mismos no son elementos de juicio calificados y, por ello no sirven para estructurar yerro fáctico en sede de casación. Hace alusión a la demanda que es una pieza procesal no es medio probatorio apto, salvo que contenga confesión y en este caso la argumentación no está dirigida a probar una confesión ni sustentar un error del fallador.

Enseguida se refiere al Informe de Evaluación de Estrés Térmico-Calor de Suratep, al dictamen estudiado por el Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 35 fallador de segunda instancia, tratándose de documentos declarativos emanados de tercero que en sede casación reciben el tratamiento de una prueba testimonial y, por ende, no son elemento de convicción hábil y según el artículo 7.° de la Ley 16 de 1969 para proceder a su análisis era necesario demostrar en la acusación que el ad quem incurrió en alguno de los yerros con el carácter de manifiestos, con base en medios probatorios aptos, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, cuestión que no aconteció en el presente asunto (CSJ SL4462-2021); así mismo, se alude a una declaración extrajuicio del actor respecto de la cual dice que no fue valorada, pero no sustenta esa falta estimación cómo incidió en la decisión del Tribunal para negar el derecho, por lo que le queda vedado a la Sala abordar su análisis.

El interrogatorio del perito, del que tampoco sustenta el error del colegiado y los testimonios no son aptos en el recurso extraordinario y solo se podrá abordar su estudio cuando previamente y con elemento probatorio hábil se haya demostrado un yerro protuberante. Sobre el asunto esta Sala en sentencia CSJ SL4311- 2022, expuso: De otra parte, como no se demostró un desacierto evidente en la valoración de los medios de prueba aptos en casación, no le es dado a la Corte entrar a analizar el testimonio de Alberto Gómez Blanco (artículo 7 Ley 16 de 1969), pues, para proceder a su análisis era necesario demostrar en la acusación que el ad quem incurrió en alguno de los yerros con el carácter de manifiesto, con base en las pruebas calificadas en casación laboral, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 36 inspección judicial, lo cual, como se ve, no aconteció en el presente asunto. 3.

La demanda de casación no se puede convertir en un alegato de instancia La sustentación se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda, que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley, por tanto, la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del CPTSS, ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo, debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo eficaz en lo pretendido.

Finalmente, evoca la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 37 en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, los cargos desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor de las opositoras, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fija como agencias en derecho la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que el Juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RICAURTE DAZA ASTUDILLO contra la Radicación n.° 93821 SCLAJPT-10 V.00 38 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES- y al cual se vinculó como litisconsorte necesario a CARTÓN COLOMBIA S. A. Costas se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.