Radicación n.° 48505 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL403-2018 Radicación n.° 48505 Acta 03 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI - EICE E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de mayo de 2010, en el proceso ordinario que le instauraron JOSÉ FERNANDO ORTÍZ BUITRÓN, FABRICIO QUIÑÓNEZ PANCHANO, MAURICIO TELLO NOGUERA, EDUAR ALBERTO VILLEGAS CARABALÍ Y MILTON JAVIER ZEA URUEÑA. I.

ANTECEDENTES JOSÉ FERNANDO ORTÍZ BUITRÓN, FABRICIO QUIÑÓNEZ PANCHANO, MAURICIO TELLO NOGUERA, EDUAR ALBERTO VILLEGAS CARABALÍ Y MILTON JAVIER ZEA URUEÑA, demandaron a EMCALI EICE E.S.P., en procura de obtener su reintegro al cargo que desempeñaban en el momento en el que fueron despedidos, o a otro de igual o mayor jerarquía; el reconocimiento y pago del salario descontado por su no asistencia al trabajo, durante los días 26 y 27 de mayo de 2004; los salarios y prestaciones sociales legales o convencionales dejados de percibir entre la fecha del despido y el día en el que se haga efectiva su reincorporación; los aportes a la entidad de seguridad social a la que se encuentran afiliados, y la indexación de las condenas desde la fecha del despido.

Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que de conformidad con el artículo 60 la Convención Colectiva de Trabajo, suscrita el 1º de enero de 2004 entre EMCALI y SINTRAEMCALI, tienen derecho al reintegro; que fueron despedidos sin justa causa, pues no existe prueba legal alguna que acredite que participaron en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, y «por lo tanto no resulta razonable que se les hubiere aplicado los efectos de la Resolución No. 1696 de junio 02 de 2004 emanada del Ministerio de Protección Social».

Agregaron, que en el eventual caso que se considere existió participación de ellos en los hechos narrados en la carta de despido, éste es ilegal e injusto por violación al debido proceso, toda vez que la demandada no siguió el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002 - Código Disciplinario Único-, que era el que debía aplicárseles por tratarse de «empleados oficiales».

Adujeron que EMCALI omitió efectuar el trámite establecido en los Decretos 2164 de 1959, 1064 de 1969 y en las Resoluciones n.° 342 de 1977 y 1091 de 1959 del antiguo Ministerio del Trabajo, como quiera que sus delegados no pudieron establecer la existencia de la suspensión de actividades, « pues como los mismos funcionarios lo declaran la policía les impidió el acceso a las dependencias de la empresa donde supuestamente se presentaba la suspensión de actividades », por lo que nunca existió listado de los trabajadores involucrados en tal suceso.

Narraron, que para el día 26 de mayo, SINTRAEMCALI convocó a una asamblea permanente de carácter informativo en las instalaciones administrativas de la empresa y, mientras se desarrollaba, los directivos abandonaron el edificio y llamaron a la policía, que a su llegada lo cercaron e impidieron la entrada o salida de personas, motivo por el cual quedaron encerrados en una supuesta suspensión colectiva de actividades, que «no fue cierta como se desprende de las constancias de los inspectores de trabajo que se anexan»; que durante los dos días referidos, no se suspendió o interrumpió la prestación de los servicios públicos, por lo que la Resolución n.° 1696 de 2004, dictada por el Ministerio de Protección Social, fue erróneamente fundamentada; que se debe presumir que son trabajadores oficiales porque laboraban para una empresa industrial y comercial del Estado, y que pertenecían a la referida organización sindical, y se encontraban a paz y salvo con la misma (f.° 1 a 11 del cuaderno del Juzgado).

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó que los demandantes eran trabajadores oficiales; manifestó que la resolución que declaró el cese ilegal es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, y fue emitido ante la innegable realidad de la ejecución por parte de los trabajadores de dicho cese, el que sin lugar dudas, entorpeció y suspendió la actividad de la empresa; que para los días de los hechos, el sindicato se tomó las dependencias de la torre central de EMCALI, bajo el argumento de la realización de una asamblea permanente o protesta, por «[…] la corrupción y contra los efectos privatizadores y la salvaguarda de la autonomía administrativa y financiera de EMCALI […] »; que en dicha actividad participaron varios manifestantes, algunos encapuchados con pasamontañas, que ejercieron intimidación, utilizaron un lenguaje de amedrentamiento, desalojaron por la fuerza a los directivos y demás empleados, y asumieron el control de las instalaciones, pues las cerraron por dentro.

Indicó, que la suspensión de actividades afectó la prestación normal de los servicios esenciales de acueducto, energía y telecomunicaciones que suministra la entidad, por tratarse de una empresa de servicios públicos domiciliarios; que, para poner fin a los vínculos laborales de los promotores del proceso, no se requería adelantar trámite o procedimiento alguno, ni obtener calificación judicial previa, ya que el despido en estos casos opera por virtud de la ley; que no se transgredió el debido proceso, puesto los mismos demandantes se negaron a ejercer su derecho de defensa; que la terminación de los contratos fue por una justa causa, en ejercicio del poder subordinante, de manera que no es aplicable la Ley 734 de 2002; que los reintegros impetrados no son procedentes, y que el descuento de los dos días de salario fue legal.

En su defensa, propuso como excepciones: presunción de legalidad del acto administrativo; calificación del cese ilegal como soporte del despido; justa causa de origen legal para el despido; participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así por la entidad competente; inexistencia de las obligaciones reclamadas; incompatibilidad para el reintegro; compensación; buena fe de la demandada en su actuación, y demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical SINTRAEMCALI y su directiva, entre ellos, el demandante como afiliado (f.° 168 a 205, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2009, resolvió « CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIALES DE CALI EMCALI EICE ESP » a reintegrar a los demandantes a un cargo de igual o superior categoría al que venían desempeñando y al pago debidamente indexado de los salarios, prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde el 14 de Julio de 2004; la absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra, y condenó en « costas PARCIALES » a la entidad demanda (f.° 678 a 698, ibídem ).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte accionada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió la sentencia el 14 de mayo de 2010, mediante la cual adicionó el ordinal noveno del fallo de primer grado, así: «[…] a utorizar al demandado a compensar de las sumas aquí reconocidas los montos cancelados por cesantías definitivas y por primas canceladas en proporción al tiempo laborado durante el año 2004 conforme lo dicho en la parte considerativa de esta providencia »; lo confirmó en lo demás, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en primer lugar, advirtió que el problema jurídico principal que debía resolver consistía en establecer si estaba suficientemente acreditada la participación activa de los actores en la toma de las instalaciones de la entidad demandada, acaecida los días 26 y 27 de mayo de 2004 y, como problema jurídico asociado, la viabilidad de compensar los montos reconocidos en la liquidación final, con las sumas conferidas en la sentencia sometida a discusión. A continuación, frente a lo manifestado por la entidad apelante, esto es, que solicita se efectúe una valoración de los videos allegados en conjunto con el testimonio rendido por el señor « GERMÁN HUERTAS CABRERA », por cuanto los videos allegados no fueron tenidos en cuenta por el a quo al proferir el fallo de primer grado, consideró como fundamento de su decisión, que al efectuar dicha valoración (f.° 606 y 607 del cuaderno 1). […] el referenciado da cuenta de la toma de las instalaciones de la empresa demandada por parte de los trabajadores de la misma en hechos ocurridos el día 26 de mayo de 2004; al ser cuestionado sobre qué funcionarios participaron en dichos hechos, expresó de manera textual recordar la intervención de LUÍS HERNÁNDEZ, OSCAR FIGUEROA POCHONGO, CARLOS OCAMPO y JOSÉ FERNANDO ORTIZ (sic) BUITRÓN. Aún cuando este testigo cita solamente la participación de uno de los demandantes en el presente proceso, concretamente la del señor ORTIZ (sic) BUITRÓN, al serle proyectado el video No. 1 en ninguna parte hace mención del referido, tampoco da cuenta de la participación de los otros demandantes y el apoderado judicial del demandado no solicita la proyección de los demás videos allegados.

De otra parte, estimó que resultaba infundada la argumentación del apelante sobre la falta de valoración de los videos allegados por parte del a quo, pues al definir el asunto, tuvo en consideración las manifestaciones de los testigos allegados al proceso, quienes no reconocieron en los videos a los aquí demandantes. Igualmente, sostuvo que los señores JOSÉ FERNANDO BUITRÓN, MAURICIO TELLO NOGUERA Y EDUAR ALBERTO VILLEGAS CARABALÍ, reconocieron al absolver el interrogatorio de parte formulado por el apoderado judicial del demandado, haber estado en las instalaciones de la entidad el día 26 de mayo de 2004; que bajo tal entendido, el recurrente pretende que se les tenga como partícipes de la toma violenta, argumentando que todo trabajador que estuvo presente ese día, participó activamente en el cese ilegal.

Sobre el particular, precisó que para darle validez al despido bajo la causal contemplada en el artículo 450 del CST, no basta la sola presencia del trabajador en las instalaciones de la entidad el día del cese de actividades, ya que debe demostrarse de manera fehaciente la participación activa del trabajador en el movimiento, que no se limita únicamente a hacer acto de presencia en el lugar de los hechos.

En apoyo de sus argumentaciones, transcribió apartes de una sentencia dictada por esta Sala de Casación, de la que no refirió ni fecha ni número de radicado. Enseguida coligió, que, al no haberse demostrado la participación activa de los demandantes en el cese de actividades, el despido es ilegal, por lo que se debe confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo al despido injusto y el reintegro convencional, y que no es viable la declaratoria de la excepción de incompatibilidad del reintegro, pues el demandado la fundamenta en la toma violenta de sus instalaciones, lo cual no logró demostrar.

Para terminar, frente a la compensación de las condenas proferidas, pedimento planteado en la contestación de la demanda como excepción, respecto del cual el a quo ningún pronunciamiento de fondo efectuó, encontró fundado el reclamo, Pues por mandato convencional las cesantías son reconocidas de manera retroactiva y pagadas al momento de la finalización del vínculo laboral, mientras que otras prestaciones (a modo de ejemplo se citan la prima de vacaciones y las vacaciones), fueron canceladas en proporción al tiempo laborado durante el año 2004.

Así entonces, se modificará este aspecto de la sentencia, debiendo facultarse al demandado a compensar tanto las cesantías como aquellas prestaciones canceladas en proporción al tiempo laborado durante el año 2004 (f.° 33 a 41 del cuaderno del Tribunal). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó las condenas impuestas en el fallo apelado y, en sede de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali y, en su lugar, absuelva a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial (f.° 11 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron oportunamente replicados, los cuales se resolverán a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por infringir la ley sustancial por la vía directa, en las modalidades de infracción directa de los artículos « 1° y 11 de la Ley 6a de 1945 […] 28, 29, 4 7 y 48 del Decreto 2127 de 1945», e interpretación errónea de los artículos « 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 449 (Ley 50/1990, Art. 64) y 450 (Ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo », y aplicación indebida de los artículos « 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) de dicho código ».

Frente a la conclusión del Tribunal, en la sustentación del cargo sostiene que lo preceptuado en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, constituye la razón para afirmar que el solo hecho de haberse encontrado los actores en las instalaciones de la entidad el día del cese de actividades, es conducta que, por contrariar una expresa prohibición legal para los trabajadores oficiales, justifica per se la terminación de sus contratos de trabajo; que dichos artículos también estatuyen que es obligación especial del trabajador, cumplir con el contrato de trabajo en los términos pactados y les está prohibido faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrono, disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución de su trabajo o suspender labores, aunque permanezcan en sus puestos, a menos que tal suspensión se deba a huelga declarada y notificada legalmente, evento en el cual deben abandonar el lugar de trabajo; así como excitar a la declaración o el mantenimiento de huelgas ilícitas, aunque no participen en ellas.

Argumenta, que la interpretación armónica de los artículos 445, 448 y 449 del CST, junto con los 62, 63 y 64 de la Ley 50 de 1990, impone concluir que « para que la huelga se desarrolle “en forma ordenada y pacífica” necesariamente los trabajadores que participan en el cese colectivo de labores deben abandonar el lugar del trabajo»; que es absurdo entender que quienes desarrollan una huelga legalmente declarada deban abandonar el lugar de trabajo, pero los que llevan a cabo una suspensión colectiva ilegal sí puedan tomarse las instalaciones de la empresa e interrumpir la prestación de un servicio público esencial, sin que ello constituya justa causa para su despido.

Sostiene que solo en relación con la huelga, en la que debe cumplirse el procedimiento previo de arreglo directo dentro de un conflicto colectivo originado por la presentación de un pliego de peticiones, resulta pertinente aducir la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral plasmada en la sentencia del Tribunal; que en este caso no hubo una decisión mayoritaria de los trabajadores reunidos en asamblea que hubiera optado por la huelga, sino la convocatoria por el sindicato el día 26 de mayo del 2004 de una supuesta « Asamblea Permanente de carácter informativo, conforme se confesó por el apoderado judicial de los demandantes; convocatoria que dio origen a una ocupación violenta del edificio en donde funcionan las Instalaciones Administrativas de la Empresa »; que igualmente el Tribunal dio por probado que los actores se hallaban en el sitio en donde se cometieron las tropelías realizadas durante el cese ilegal de actividades, y que como ninguno de los demandantes trabajaba en el edificio, en virtud de la regla legal sobre carga de la prueba, prevista en el artículo 177 del CPC, era a ellos a quienes les incumbía probar fehacientemente que su presencia en tal lugar estaba justificada y que no estaban participando en la suspensión intempestiva de labores.

Para finalizar su discurso anota, que el ordinal 2 del artículo 65 de la Ley 50 de 1990, estatuye que cuando haya sido declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, « el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él », y que si realmente se acata el mandato que la Constitución Política da a los jueces de someterse al imperio de la ley, « sin acudir a subterfugios » e, igualmente, se aplica la regla de interpretación de la ley, según la cual no debe desatenderse el tenor literal de ella, cuando su sentido es claro, se impone como única conclusión la de haber sido los demandantes partícipes en el cese ilegal de actividades (f.° 11 a 20, ibídem ).

RÉPLICA Señala que en el cargo no se desvirtuaron todas las razones esbozadas por el ad quem, pues no controvierte la hermenéutica otorgada por la Altas Cortes al artículo 450 del CST, ni la participación pasiva de los demandantes; que además, al encauzar su ataque por la vía de puro derecho, implícitamente acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el juzgador de segunda instancia, en el sentido de que no hubo participación activa de los accionantes en el susodicho cese de actividades, que fue lo que constituyó la base esencial de su resolución. Argumenta que de conformidad con el artículo 1° del Decreto Reglamentario n.° 2164 de 1959, y la sentencia CSJ SL, 24 nov. 2009, rad. 33992, es evidente que en el sub examine no se cumplieron los requisitos por ella exigidos, dado que el Ministerio de la Protección Social no intervino en el despido de los aquí demandantes, ni el empleador le presentó el listado de trabajadores que consideraba necesario despedir, y que la Corte Constitucional, desde la sentencia CC SU-036 de 1999, impartió al artículo 450 del CST, el mismo entendimiento jurisprudencial que el Tribunal acogió. Agrega que EMCALI no puede escudarse en lo preceptuado en los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, ni en la facultad que le otorga el artículo 450 del CST, para terminar unilateralmente los contratos de trabajo de los promotores del proceso, una vez declarada la ilegalidad de la huelga, ya que se trata de una situación especial que impone la aplicación de normas especiales, además de que, conforme a la jurisprudencia actual, se hacía necesario adelantar un procedimiento previo, que garantizara la aplicación plena de los postulados previstos en el artículo 29 constitucional, y solo de esta manera es posible concluir que el despido es ajustado a la ley, a lo que se suma que, por tratarse de trabajadores oficiales, se debe observar el trámite de la Ley 734 de 2002.

Explica que si en gracia de discusión se aceptara que las normas aplicables al sub lite son « los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945 », y no las especiales en casos de despidos fundados en leyes que evitan los procederes arbitrarios en casos de ceses colectivos de trabajo, al no haber aceptado el colegiado que los demandantes incurrieron en los desafueros contemplados en dichos preceptos, el cargo jamás tendría prosperidad, « pues así algunos de ellos hubiesen permanecido dentro de las instalaciones de la empresa, como lo observó el propio tribunal, ello no se erige como comportamiento reprochable » (f.° 46 a 58, ibídem ).

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, básicamente, en que, al no haberse demostrado la participación activa de los demandantes en el cese de actividades acaecida en la empleadora, el despido fue ilegal, por lo que estimó procedente el reintegro pretendido, así como en que para darle validez al despido bajo la causal contemplada en el artículo 450 del CST, no bastaba con la sola presencia del trabajador en las instalaciones de la entidad los días de los hechos.

La censura radica su inconformidad con el anterior proveído, en que el colegiado incurrió en interpretación errónea de unas normas y la infracción directa de otras, al adoptar su decisión, pues en su sentir la permanencia de los demandantes en la instalaciones de la entidad, por sí sola, configura justa causa para poder finalizar de manera unilateral el contrato de trabajo, sin que se requiera previo aviso, conforme lo establece el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, lo cual comporta una violación grave de las obligaciones y prohibiciones consignadas en los artículos 28 y 29, ibídem, ya que les está prohibido faltar al trabajo sin justificación alguna o disminuir el ritmo de ejecución, aparte que, dice, por mandato legal, cuando haya sido declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él. No obstante, desde ya la Sala advierte que no cobra éxito el cargo, al reiterar el pronunciamiento que con relación a idéntica acusación se realizara en la sentencia CSJ SL12035-2015, contra la misma demandada, en la que se dijo lo siguiente: El cargo está orientado por la vía directa y a través del mismo, en lo fundamental, el censor pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó al disponer el reintegro: (i) cuando «el solo hecho de haber los demandantes "permanecido dentro de las instalaciones de EMCALI E.I.C.E. E.S.P." (…) indica su participación activa en la toma de la empresa, y por tanto la ocurrencia de una justa causa para la operancia del despido»;

(ii) al pasar por alto que un trabajador oficial, al suspender injustificadamente las labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, incurre en una justa causa de despido, en los términos de los artículos 28 (obligaciones especiales del trabajador), 29 (prohibiciones a los trabajadores) y 48 (justas causas de despido) del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945;

(iii) y al equiparar en la decisión impugnada, la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea, con la convocatoria del sindicato a una supuesta asamblea permanente de carácter informativo, que llevó a la ilegalidad del cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004. En torno al primero de los mencionados tópicos, desde el punto de vista netamente jurídico que interesa al cargo, el Tribunal reprodujo el texto del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y destacó que, con arreglo a la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, «…la disposición contenida en el mencionado artículo solo es aplicable cuando se encuentre demostrada la participación activa del trabajador en el cese ilegal de actividades…», además de que «…la facultad que allí se establece para el empleador necesariamente debe ser ejercida en los términos que precisa el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuya finalidad, como se precisa en el fallo transcrito, es evitar que los empleadores utilicen sin limitaciones esa facultad legal, la apliquen de manera inadecuada y eventualmente abusen de su libertad de despedir afectando trabajadores involucrados en el cese por circunstancias ajenas a su voluntad.» Esto es, que el Tribunal reivindicó una regla jurídica por virtud de la cual la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades no autoriza al empleador para que termine los contratos de trabajo de los trabajadores de manera incondicional y arbitraria, pues tiene el deber, en todo caso, de verificar la participación activa en el movimiento de los mismos, dejando a salvo a quienes se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado «…que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

(Resalta la Sala). (CSJ SL10503-2014). La Sala nunca ha aceptado, desde el punto de vista jurídico, como lo propone la censura, que la sola «permanencia en las instalaciones de la empresa», «dejar de laborar» o «la disminución del ritmo de trabajo», durante el desarrollo de una huelga ilegal, sin más aditamentos, autorice al empleador para proceder al despido, pues, contrario a ello, ha sido firme en sostener que se requiere la acreditación de la «participación activa» del trabajador en el curso del movimiento, ya que no resulta legítimo abrigar con esa drástica medida a los trabajadores que permanecen en la empresa, dejan de laborar o disminuyen las cadencias de trabajo, por razones ajenas a su voluntad.

Ha dicho la Sala, en ese sentido, que …la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo, pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa” (el subrayado está por fuera de texto) Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

(Resalta la Sala) (Ver CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23832, reiterada, entre otras en CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272, CSJ SL10503-2014 y CSJ SL7207-2015). En tal orden, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al inferir que el uso de la facultad consagrada en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo requiere de la acreditación de la participación activa del trabajador en el movimiento, pues quedan a salvo aquellos servidores que se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.

Ahora bien, determinar si en el caso concreto, la permanencia del trabajador en la empresa o el abandono o disminución intencional de sus labores implica una participación activa en la huelga, constituye un aspecto netamente fáctico que depende de las circunstancias particulares demostradas en el expediente y que, desde luego, no es dable analizar por la vía directa escogida por el censor para formular su acusación. Cabe precisar también que, como lo determinó el Tribunal y lo reclama la oposición, la causal invocada por la demandada para despedir a los actores, fue su participación activa en el cese de actividades en EMCALI EICE ESP para los días 26 y 27 de mayo de 2004, que fue declarado ilegal, al amparo de lo previsto en el artículo 450, numeral 2, del Código Sustantivo del Trabajo, y esa es la causal cuya ocurrencia efectiva debía demostrarse.

De ahí que no sea de recibo ahora considerar para los demandantes, otros hechos o causales de despido distintas a la imputada, tal como lo sugiere el recurrente para efectos de estructurar un supuesto yerro jurídico que no existió, así tenga como fundamento una normativa aplicable a los trabajadores oficiales (Decreto 2127 de 1945). Finalmente, el Tribunal en ningún momento equiparó la huelga originada en una negociación colectiva de trabajo, con una asamblea permanente de carácter informativa, como la desarrollada para el día de los hechos y que desembocó en su declaratoria de ilegalidad, según resolución expedida por el entonces Ministerio de Protección Social, sino que, con base en la hermenéutica o entendimiento que le imprimió al artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, estimó que, si bien el empleador estaba en la libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido en el cese, era necesario que se demostrara su «participación activa», que fue precisamente lo que echó de menos en el proceso y que llevó a tener por injustificada la decisión del empleador, situación que en los términos planteados por el recurrente no acredita yerro jurídico alguno (negrilla del texto original).

En el anterior escenario jurisprudencial, que como ya se indicó hace referencia a un caso análogo, el cargo no tiene prosperidad, pues se advierte que el juez de apelaciones que produjo la sentencia confutada, no incurrió en ninguno de los desaciertos jurídicos que le enrostra la censura. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial porque: […] aplicó indebidamente los artículos 1° y 11 de la Ley 6ª de 1945; los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990, Art. 63), 44 (Ley 50/1990, Art. 64), 450 (Ley 50/1990, Art. 65), 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) del Código Sustantivo del Trabajo.

Expresa que la violación de la ley se dio a causa de que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: a) No haber dado por probado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004 no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones; b) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de que el despido de cada uno de ellos "se torna abierta e ilegalmente injusto pues viola de manera ostensible el debido proceso" (folio 3); c) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber seguido la demandada Empresas Municipales de Cali "el procedimiento establecido en la Ley 734 del 05 de Febrero de 2002 que contiene el Código Disciplinario Único que debe aplicarse a todos los Empleados Oficiales" (folio 3); d) no haber dado por probado, estándolo, que lo aducido por los demandantes para que sirviera de fundamento a sus pretensiones fue el hecho de no haber efectuado la demandada Empresas Municipales de Cali "el trámite establecido en el decreto reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969, y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social" (folios 3 y 4); e) no haber dado por probado, estándolo, que en la demanda con la que se inició el proceso el apoderado judicial de los demandantes confesó que el 26 de mayo de 2004 el sindicato al cual pertenecen los demandantes los convocó para realizar "una Asamblea Permanente de carácter informativo" (folio 14), la que se desarrolló dentro de las instalaciones administrativas de la demandada Empresas Municipales de Cali; f) no haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali; g) no haber dado por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes faltó a la verdad cuando en la demanda inicial afirmó que los días 26 y 27 de mayo de 2004 no se interrumpieron los servicios públicos que debe prestar la demandada Empresas Municipales de Cali; h) no haber dado por probado, estándolo, que José Fernando Ortiz Buitrón, Fabricio Quiñónez Panchano, Mauricio Tello Noguera, Eduar Alberto Villegas Carabalí y Milton Javier Zea Urueña no trabajaron los días 26 y 27 de mayo de 2004; y i) haber dado por probado, sin estarlo, que José Fernando Ortiz Buitrón, Fabricio Quiñónez Panchano, Mauricio Tello Noguera, Eduar Alberto Villegas Carabali y Milton Javier Zea Urueña no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido los dias 26 y 27 de mayo de 2004: suspensión de labores calificada de ilegal mediante la resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social.

Singulariza como pruebas y piezas procesales apreciadas erróneamente las siguientes: a) La confesión judicial que hizo el apoderado judicial de los demandantes en la demanda inicial como a la mala apreciación de dicha pieza procesal (f.° 1 a 11 del cuaderno 1). b) La convención colectiva de trabajo (f.° 27 a 49, ibídem ). c) La contestación a la demanda de Empresas Municipales de Cali (f.° 168 a 205, ibídem ). d) Los interrogatorios de parte absueltos por los José Fernando Ortiz Buitrón, Mauricio Tello Noguera y Eduar Alberto Villegas Carabalí (f.° 493 a 498, 501 a 505, y 512 a 517, ibídem ). e) El testimonio de Germán Hernando Huertas Cabrera (f.° 606 y 607, ibídem ) Como pruebas dejadas de valorar el recurrente, enlista las siguientes: a) La Resolución 1696 de 2 de junio de 2004 del Ministerio de la Protección Social (f.° 12 a 14 y 209 a 211, ibídem ) b) Actas del 26 de mayo de 2004 (f.° 15 y 207, ibídem ), 27 de mayo de 2004 (f.°17 y 208, ibídem ). c) Citación a cada uno de los demandantes para que rindiera descargos (f.° 58 y 59, 65, 80, 81, 86, 101 y 102, 108, 123 y 124, 130, 145 y 146, ibídem ). d) Informe sobre la toma a la Torre de EMCALI del comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, Brigadier General Mario Gutiérrez Jiménez (f.° 212 a 221, ibídem ). e) Informe de 12 de julio de 2004 del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda. (f.° 223 y 227, ibídem ). f) Actas de 9 de julio de 2004 (f.° 230 a 235) y 29 de mayo de 2004 (f.° 236, ibídem ). g) Informe de Francisco Grueso (f.° 237, ibídem ).

En la sustentación del cargo refiere, que el apoderado de los actores, en los hechos de la demanda inaugural, confesó que el sindicato convocó para el 26 de mayo de 2004, una asamblea permanente de carácter informativo, que se llevó a cabo en las instalaciones administrativas de la empresa (f.° 4, ibídem ); que, en tales condiciones, se debía tener por demostrado que los demandantes realizaron una conducta expresamente prohibida en la ley y que constituía justa causa de terminación de sus contratos de trabajo, como trabajadores oficiales, sin que se requiriera previo aviso, tal como lo prevé el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, de manera que el Tribunal se equivocó al negar que su permanencia dentro de las instalaciones de la demandada indicaba su participación activa en la toma de la empresa.

Dice que el juez de la apelación no supo leer la demanda inicial, pues no acertó al definir que el problema jurídico a resolver consistía en establecer, si los demandantes habían tenido una participación activa en la toma de las instalaciones de la demandada y en el cese de actividades, por cuanto la causa petendi en la demanda introductoria, fue que el despido había sido injusto e ilegal, pero por violar el debido proceso, al no haberse efectuado el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002, aplicable a los trabajadores oficiales, ni haberse adelantado el trámite establecido en los Decretos Reglamentarios 2164 de 1959 y 1064 de 1969, y en las Resoluciones 342 de 1977 y 1091 de 1959, emanadas del Ministerio de Trabajo.

Señala que la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 4 de mayo de 2004, fue erróneamente apreciada por el colegiado, por cuanto su artículo 60 permite la terminación de los contratos de trabajo cuando existe justa causa, razón por la que en el caso no procedía el reintegro; que igual ocurre con la contestación de la demanda, dado que no tuvo en cuenta los argumentos expresados por la demandada, relacionados con que la sola presencia de los accionantes en las instalaciones de la empresa, durante los días en que se produjo el cese de actividades, indicaba que fueron partícipes de la toma violenta de las dependencias y de la suspensión de labores, que fue la circunstancia que se opuso como justa causa de despido; que la sola presencia de los trabajadores demandantes, acatando la convocatoria del sindicato al que pertenecen, conlleva su participación en forma activa en el cese y les correspondía a ellos demostrar la justificación de esa conducta.

En cuanto a los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes, denuncia que el ad quem únicamente estudió en la providencia el que absolvieron los señores JOSÉ FERNANDO ORTIZ BUITRÓN, MAURICIO TELLO NOGUERA Y EDUAR ALBERTO VILLEGAS CARABALI, diligencias respecto de las cuales únicamente se lee que ellos «[ ] reconocieron al absolver el interrogatorio de parte formulado por el apoderado judicial del demandado (sic) haber estado en las instalaciones de la entidad el día 26 de Mayo de 2004 [ ]» (f.° 38 del cuaderno Tribunal), respuestas que en su sentir fueron mal valoradas por las razones que expone.

Afirma que la Resolución n.° 1696 de 2 de junio de 2004, del Ministerio de la Protección Social, tampoco fue valorada, pues en la sentencia sólo se alude a ella, al resumir los hechos aducidos en la demanda, prueba irrefutable de la suspensión de labores, por la ocupación violenta de las instalaciones de EMCALI durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, por parte de varios trabajadores, hecho notorio que no requería ser demostrado, por haber sido de público conocimiento.

Indica, que fueron inapreciados los documentos que corresponden a las diligencias de constatación de cese de actividades, por parte de los inspectores de trabajo, en las que se dejó constancia de la imposibilidad de ingresar a las instalaciones de la torre EMCALI, en vista de los hechos que se estaban presentando y de la toma del edificio, que fue de conocimiento público, por la presencia de periodistas de todos los noticieros de televisión, con lo cual quedaba demostrada la suspensión de labores, sin que el Tribunal hubiera extraído de allí alguna información útil para el proceso; que las documentales que contienen la citación a descargos, prueban plenamente que ninguno de los demandantes rindió los descargos solicitados, a pesar de que fueron citados y se les advirtió que, por haber sido declarada la ilegalidad de la suspensión del trabajo, el empleador quedaba en la libertad de despedir «a quienes hubieren intervenido o participado» (f.° 58, 65, 80, 86, 101, 108, 123. 130 y 145 del cuaderno 1).

Agrega, que el informe sobre la toma a la Torre de EMCALI, Da cuenta pormenorizada de cómo el 26 de mayo de 2004 a las 7:15 de la mañana trabajadores de las Empresas Municipales de Cali comenzaren "un mitin informativo en la plazoleta del Centro Administrativo Municipal" (folio 213), mitin que dio origen a que "siendo las 10:15 horas manifestantes decidieron tomarse pacíficamente(sic) la torre de EMCALI, declarándose en Asamblea Permanente y bloqueando temporalmente el acceso a la misma"; ocupación del edificio que concluyó "siendo las 18:30 horas del día 29/05/04, [cuando] el Alcalde de Cali, Dr. Apolinar Salcedo Caicedo, el Gobernador del Valle, Dr. Angelino Garzón y el presidente de Sitraemcali, Luis Hernández Monroy, firmaron el acuerdo para desalojar la Torre de Emcali, la cual estaba 'Tomada' por parte de los trabajadores de la empresa" Añade, que el informe del 12 de julio de 2004, del jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad, corrobora la información con la que cuenta el proceso, de haberse producido actos violentos durante la ocupación de las oficinas por los trabajadores, tales como, que durante los días del paro se sustrajeron « dos radios de comunicaciones, 24 cartuchos calibre 28 largo, 24 cartuchos calibre 32 » (f.° 224, del cuaderno 1); que « al personal de guardas le dañaron los uniformes los cuales se encontraron en diferentes pisos, ya que los utilizaron para camuflarse, llevándose inclusive varios kepis de los guardas », y que la falta de apreciación del acta de 9 de julio de 2004, explica que ad quem hubiera concluido que, como no se demostró la participación activa de los demandantes en el cese de actividades, el despido actores es ilegal.

Precisa, que el acta del 29 de mayo de 2004, suscrito por el Alcalde de Cali, el Gobernador del Valle y el Presidente de SINTRAEMCALI, prueba que el cese se mantuvo hasta esa fecha, día en el que la organización sindical hizo entrega de las instalaciones de EMCALI, lo cual no se consideró en la decisión impugnada; que el informe de Francisco José Grueso, dirigido al Director de Tesorería de la demandada (f.° 239, ibídem ), demuestra que lo aseverado por la parte actora quedó desvirtuado, en el sentido de que no se interrumpieron los servicios públicos esenciales, pues el mismo da cuenta que sí se presentó dicha interrupción y se dejó de recaudar en el CAM la suma de « $2.499 millones ».

Adicionalmente, reprocha la valoración probatoria del testimonio de Germán Hernando Huertas Cabrera, pues en su sentir, con éste se acredita que el Tribunal se equivocó y violó la ley al haber concluido que los actores no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido durante los días en cuestión, que fue calificado de ilegal por la autoridad administrativa (f.° 20 a 39, ibídem ).

Finalmente, manifiesta que el Tribunal pasó por alto que el cese de actividades no estuvo precedido de un pliego de peticiones y, por tal razón, no es dable aplicar lo dicho en la sentencia de 9 de marzo de 1998, porque respecto a ninguno de los demandantes puede decirse que hasta el momento de producirse la declaración de ilegalidad se limitaron a la cesación pacifica del trabajo, y que las circunstancias creadas por el paro pudieron haber sido ajenas a su voluntad, conforme está escrito en la providencia impugnada, pues la situación de los demandantes no corresponde al caso de quienes terminan involucrados en el movimiento sin desearlo, incluso a pesar de haber intervenido disidentemente (f.° 23 a 39 del cuaderno de casación).

RÉPLICA Igual que en el cargo anterior, advierte que la censura comete errores de técnica, pues una cosa fue lo que constituyó el « objeto de debate » y otra distinta la que sirvió al Tribunal para edificar su decisión, y si este falló el litigio sin exponer razonadamente el mérito que le asignó a las pruebas, como lo sugiere el recurrente en el listado de errores fácticos que denuncia, tendría que haber formulado el ataque por infracción medio de normas procesales, concretamente las relacionadas con el principio de congruencia de que trata el artículo 66 A del CPTSS y 3l 304 del CPC; que «por ello los errores de hecho b), c), d), e) son improcedentes desde el punto de vista técnico, ya que no se trataría de quebrantamiento de preceptos sustanciales, sino de las normas procesales que instituyen la consonancia que deben revestir las decisiones judiciales ».

Sugiere, que la acusación entremezcla argumentos jurídicos y fácticos en un cargo que formula por la vía indirecta en el que: […] intenta demostrar que por el hecho de que en la demanda se explicara que los demandantes fueron convocados "para el día 26 de mayo de 2004 una Asamblea Permanente de carácter informativo (folio 4) que efectivamente se llevó a cabo en la instalaciones administrativas de la empresa" ello implica una confesión judicial que da lugar a dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo por parte del empleador de conformidad con el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, en consonancia con los artículos 28 y 29 del mismo por haber suspendido intempestivamente el trabajo y haber realizado una "huelga ilícita".

Afirma, que la base probatoria esencial del fallo fue la prueba testimonial y los documentos declarativos que se equiparan a ella, que no son idóneos para estructurar el error de hecho manifiesto en casación, y que, en todo caso, el cargo no confuta todos los soportes jurídicos y fácticos del fallo, en especial que no se demostró la participación activa de los demandantes en el alegado cese de actividades.

Respecto de los argumentos de fondo en contra de la prosperidad del cargo, señala que está acreditado que la empresa no cumplió el procedimiento del Decreto 2164 de 1959, lo cual no fue desvirtuado ni en el recurso de apelación ni en el cargo; que de conformidad con al artículo 66A del CPTSS, la sentencia del ad quem debe estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, «por lo que si el escrito de apelación estuvo dirigido a demostrar la participación activa de los demandantes en el cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo de 2004 […] » (f.° 710, ibídem ), no es dable en casación cambiar radicalmente el rumbo de esa defensa; que la convocatoria que un sindicato realice a una asamblea permanente no es prueba de la participación activa de los accionantes en el cese de actividades; que la carta de despido es frágil en la sustentación fáctica de la decisión y de su lectura a simple vista vislumbra arbitrariedad; y que ninguna de las pruebas enlistadas como indebidamente apreciadas, logra acreditar la participación activa de los demandantes en el cese de actividades (f.°58 a 62 del cuaderno de casación).

CONSIDERACIONES El Tribunal, luego de analizar el material probatorio recaudado en el plenario, abordó el estudio de la inconformidad expuesta por la parte demandada en el recurso de apelación, y concluyó que no se había logrado demostrar la «participación activa» de los accionantes en los citados ceses de actividades, por lo que estimó que el despido del que fueron objeto no tenía sustento legal en una justa causa, dando lugar al « reintegro convencional ».

Para controvertir tal determinación, la censura endilgó al juzgador de alzada, la comisión de nueve errores de hecho y denunció la errónea apreciación de unas pruebas y piezas procesales, así como la falta de valoración de otras, cuyo estudio se abordará a continuación. En relación con el primer error de hecho, según el cual el ad quem no dio por demostrado, estándolo, que la suspensión de labores durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, no estuvo precedida de la presentación de un pliego de peticiones, de entrada se observa que el colegiado no pudo haber incurrido en el mismo, por cuanto dicha temática no fue puesta de presente en la contestación de la demanda y de manera congruente, como le correspondía, nada dijo al respecto.

Frente a los yerros fácticos, referentes a que el Tribunal se equivocó al fijar el objeto del debate, cuando se ocupó de establecer si los demandantes habían tenido participación activa en el cese de actividades, pese a que lo que debía esclarecer era si aquellos se encontraban en la Torre de EMCALI durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, y si, para su despido, se había violado el debido proceso, por no haberse seguido el procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002, ni adelantado el trámite establecido en el Decreto Reglamentario 2164 de 1959, 1064 de 1969 y las Resoluciones n.° 342 de 1977, 1091 de 1959, emanadas del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, ello conforme a lo planteado por los reclamantes desde la demanda inicial, al respecto, estima la Sala, que el ad quem al considerar que el problema jurídico estaba limitado a determinar la « participación activa » de los señores JOSÉ FERNANDO ORTÍZ BUITRÓN, FABRICIO QUIÑÓNEZ PANCHANO, MAURICIO TELLO NOGUERA, EDUAR ALBERTO VILLEGAS CARABALÍ Y MILTON JAVIER ZEA URUEÑA, en la toma de las instalaciones de la entidad demandada, para efectos de establecer si sus despidos estuvieron precedidos de una justa causa, no pudo cometer tales yerros, por cuanto en esencia el puntual aspecto materia del recurso de alzada, fue precisamente la «participación activa de los actores» en el cese de actividades, y el argumento que esgrimió la apelante al sustentar su recurso, en el que textualmente indicó que, […] en efecto los hoy demandantes promovieron y ejecutaron de manera activa y programada un CESE DE ACTIVIDADES desde el 26 al 29 de Mayo de 2004, en el cual participaron activamente impidiendo el cabal desarrollo de las actividades de la Torre EMCALI CAM, que son vitales como conexas y complementarias a los servicios públicos de acueducto, energía y telecomunicaciones presta la demandada en el Municipio de Cali y los municipios anexos (f.° 699 a 713 del cuaderno del Juzgado, negrilla dentro del texto original).

En tales condiciones, con claridad se observa que se plantea una discusión acorde con las pretensiones de la demanda gestora, pues en los hechos que las soportan concretamente se indicó que, […] los trabajadores demandantes fueron despedidos sin justa causa por cuanto no se ha probado por medio legal alguno que hubieran participado en los hechos ocurridos en los días 26, 27 de Mayo de 2004 por lo tanto no resultaba razonable que se les hubiera aplicado los efectos de la Resolución No. 1696 de Junio 02 de 2004 emanada del Ministerio de la Protección Social…» (hecho 2, f.° 3, ibídem ).

Supuesto fáctico que fue negado por la accionada al contestar la demanda, al indicar que no era cierto «[…] pues existen pruebas idóneas sobre los trabajadores que fueron despedidos por la participación en el cese de actividades declarado ilegal mediante Resolución No. 1696 de 2 de junio de 2004 […]» (f.° 16, ibídem ). Lo anterior denota, además, que siendo ese uno de los planteamientos centrales en la demanda y un hecho discutido en las instancias, aun cuando la parte accionante haya hecho referencia a otros aspectos, tales como la violación del debido proceso por no haberse agotado el procedimiento previó al despido, contrario a lo anotado por el recurrente, las piezas procesales que denuncia como erróneamente apreciadas, sí fueron correctamente valoradas.

En cuanto al error de hecho relativo a que el Tribunal no dio por probada la participación de los demandantes en el cese de actividades, mediante la confesión de su apoderado contenida en la demanda, la Sala encuentra que el ad quem no se equivocó, pues de lo narrado en el hecho 5°: […] la organización sindical a la cual pertenecen mis mandantes convocó para el día 16 de mayo, en las instalaciones administrativas de la empresa, a una asamblea permanente de carácter informativo y mientras esta se desarrollaba los funcionarios Directivos de la empresa abandonaron las instalaciones, llamaron a la policía, la cual cercó el edificio impidiendo la entrada y salida de persona alguna por lo cual se acusó los trabajadores que quedaron encerrados de una supuesta suspensión de actividades, la cual no fue cierta como se desprende de las constancias de los inspectores de trabajo que se anexa en la demanda.

No se deduce una confesión en los términos indicados por el censor, máxime que, al contestar la demanda, la accionada negó tal hecho, sin hacer referencia alguna a que el apoderado de los demandantes hubiera admitido algo que la favoreciera (f.° 174, ibídem ). En lo que incumbe a la alegación de que el Tribunal no dio por probado, estándolo, que el apoderado judicial de los demandantes «faltó a la verdad», cuando en la demanda inicial afirmó que durante los días 26 y 27 de mayo de 2004, no se llevó a cabo una suspensión colectiva de trabajo por parte de los trabajadores de EMCALI, y que no se interrumpieron los servicios públicos que debía prestar la entidad, la Sala no encuentra el defecto valorativo que achaca el censor, pues el juzgador de alzada en ningún momento negó la suspensión en las labores, ni la afectación a los servicios públicos prestados por la entidad; por el contrario, tuvo claro la toma a las instalaciones de la empresa EMCALI, así como el cese de actividades declarado ilegal, pero para el caso particular de los actores, no encontró acreditada su participación activa, para que pudieran ser despedidos con justa causa.

En punto al error de hecho denunciado en el literal h), esto es, haber dado por probado sin estarlo que los actores no trabajaron los días en cuestión, y haber dado por probado, sin estarlo, que no participaron en el cese colectivo de actividades ocurrido los días 26 y 27 de mayo de 2004, debe decirse que con las pruebas calificadas que enuncia la censura, no se logra demostrar la participación activa de los señores JOSÉ FERNANDO ORTIZ BUITRÓN, FABRICIO QUIÑÓNEZ PANCHANO, MAURICIO TELLO NOGUERA, EDUAR ALBERTO VILLEGAS CARABALÍ Y MILTON JAVIER ZEA URUEÑA, en la referida suspensión de actividades, tal como pasa a explicarse.

Al confirmar la sentencia condenatoria de primer grado, el Tribunal apreció acertadamente la cláusula de estabilidad laboral contenida en el artículo 60 de la Convención Colectiva 2004-2008, suscrita entre el EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI (f.° 27 a 49, ibídem ), que consagra el reintegro para quien ha sido despedido sin justa causa, en razón a que no se logró demostrar que los despidos de los actores estuvieran plenamente justificados.

Los interrogatorios de parte absueltos por FERNANDO ORTÍZ BUITRÓN, MAURICIO TELLO NOGUERA Y EDUAR VILLEGAS CARABALÍ (f.° 493 a 498, 501 a 505 y 512 a 517 del cuaderno 1), debe decirse que no son prueba idónea para acreditar yerro fáctico alguno, pues de los mismos no se extraen válidamente dichos que favorezcan al extremo pasivo, toda vez que por definición, la confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que beneficien a la parte contraria.

Ahora, en lo que atañe a las pruebas dejadas de valorar, la Sala encuentra que tal omisión no tiene la fuerza suficiente para dar al traste con la sentencia fustigada, pues si las mismas hubieran sido apreciadas, la decisión habría sido la misma, por las razones que a continuación se explican: De la Resolución n.° 1696 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, mediante la cual se declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo realizada en la demandada durante los días 26 y 27 de mayo 2004, no es dable colegir nada distinto a lo que tuvo por acreditado el Tribunal, pues en dicho acto administrativo solamente se indican las razones que tuvo el Ministerio para declarar la ilegalidad del cese, pero no dice nada acerca de la participación activa de los actores en el mismo.

Las actas del 26 y 27 de mayo de 2004 (f.° 15, 24 y 207, ibídem ), suscritas por la inspectora de trabajo y el jefe del departamento de personal de la empleadora, lo que en realidad indican es que el cese de actividades no se pudo constatar por la imposibilidad de acceso por los hechos que se estaban presentando en EMCALI; que las vías de acceso a la empresa estaban cerradas por las autoridades de tránsito y de policía; que la inspectora de trabajo no pudo ingresar a la torre de EMCALI por ser una situación de orden público que estaba bajo el control de la policía nacional, y que no se detectó actividad alguna, al menos en el primer piso, donde se atendía al usuario a través de ventanillas, más no identifica a los protagonistas que se aglutinaron o fueron partícipes activos en tales hechos.

Igual sucede con el acta del 29 de mayo de 2004 (f.º 237, ibídem ), suscrita por el Alcalde de Cali, el Gobernador del Valle del Cauca y el Presidente de SINTRAEMCALI, pues ella contiene algunos acuerdos a los que llegaron las partes, todos encaminados a levantar el cese de actividades, entre ellos, el compromiso de la organización sindical de entregar las instalaciones de la torre donde tiene sede la empresa, pero no se menciona ninguno de los actores como partícipes activos del movimiento en cuestión. El acta del 9 de julio de 2004 (f.º 230 y 235, ibídem ), elaborada por el personal directivo de EMCALI, previa convocatoria de la gerencia general, dispone que ante la inasistencia de varios trabajadores a rendir descargos los días 7, 8 y 9 de julio de 2004, «por segunda vez, en el día de hoy los aquí presentes observaron unos videos de la toma de la Torre CAM de EMCALI», filmados los días 26 y 27 de mayo anteriores, luego de un análisis «manifiestan que reconocen e identifican algunos trabajadores que laboran en EMCALI, empresa para la cual trabajan y a los cuales conocen y los han visto o con quienes tienen relaciones laborales»; que en ese documento, en el que además aparece un listado de 57 trabajadores de la empresa, no se precisa las actividades que éstos se encontraban desarrollando, de donde no es dable inferir su participación activa en el cese, pues lo único que prueban es que estaban presentes en las instalaciones de la empresa.

En cuanto a la citación a cada uno de los demandantes para que rindieran descargos (f.° 58 y 59, 65, 80, 81, 86, 101 y 102, 108, 123 y 124, 130, 145 y 146, ibídem ), lo cierto es que tales probanzas nada dilucidan sobre la participación activa de los demandantes en dicho cese. Los informes rendidos por el Comandante de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali – Seccional de Inteligencia; por el jefe operativo zona sur de Grancolombiana de Seguridad Valle Ltda., y por el Coordinador de EMCALI (f.° 212 a 221, 223 a 227 y 237, ibídem ), corresponden a documentos declarativos emanados de terceros, que en sede de casación reciben el tratamiento de testimonios y, por ende, no pueden ser tenidos como prueba calificada.

Así las cosas, en razón a que no se acreditó yerro fáctico en la valoración de las pruebas estudiadas, no es posible entrar a analizar el testimonio de Germán Hernando Huertas Cabrera, en razón a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, como quiera que solo es posible su análisis una vez se acredite la comisión de errores de hecho evidentes, derivados de alguna de las pruebas calificadas, lo cual no ocurrió en el presente caso.

Por todo lo expresado, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la demandada recurrente, dado que hubo oposición. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000.oo, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario en el proceso ordinario que instauraron JOSÉ FERNANDO ORTÍZ BUITRÓN, FABRICIO QUIÑÓNEZ PANCHANO, MAURICIO TELLO NOGUERA, EDUAR ALBERTO VILLEGAS CARABALÍ Y MILTON JAVIER ZEA URUEÑA contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI – EICE E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00