SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4029-2020 Radicación n.° 76234 Acta 39 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA CARDONA CARDONA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 31 de agosto de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a LUZ AMPARO JARAMILLO DE CARMONA.

I.

ANTECEDENTES Luz Marina Cardona Cardona llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 2 con el fin de que se reconozca la pensión de sobrevivientes por la muerte de su compañero Jairo Carmona Arias, a partir del 30 de septiembre de 2010, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.

Subsidiariamente, reclamó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Fundamentó sus peticiones, en que el señor Jairo Carmona Arias fue su compañero permanente por espacio de ocho años, convivencia que se extendió hasta el momento de su muerte acaecida el 30 de septiembre de 2010. Indicó que, según la investigación administrativa realizada por la administradora, se estableció que vivió con el causante desde el año 2003 hasta su muerte.

Explicó que solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante la Resolución n.° 7015 de 2011 por considerar que el causante solo cotizó 37 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso; sin embargo, el señor Carmona Arias contaba con un total de 720 semanas cotizadas en toda su vida laboral.

Por último, dijo que ante Colpensiones también se presentó a reclamar la señora Luz Amparo Jaramillo de Carmona, quien no presentó pruebas de la convivencia (f.° 29 a 43). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la fecha de muerte del afiliado, las semanas cotizadas en toda la vida laboral, la solicitud elevada por la actora, su Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 3 respuesta negativa y que a reclamar el derecho también se presentó la señora Jaramillo de Carmona; frente a los demás, manifestó no constarle o estarse a lo probado.

En su defensa adujo que el asegurado no tenía 50 semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores a su deceso, razón por la cual no cumplía las condiciones exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Además, sostuvo que no era aplicable el principio de la condición más beneficiosa porque solo procede en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Propuso la excepción previa de no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios y las de fondo que denominó inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 52 a 57). El juzgado de conocimiento, a través de auto del 12 de febrero de 2015, declaró la excepción previa referida y, en consecuencia, ordenó vincular a la señora Luz Amparo Jaramillo de Carmona en su calidad de litisconsorte necesario (f.° 84 y ss.).

Luz Amparo Jaramillo de Carmona compareció al proceso representada por curador ad litem, quien manifestó estarse a lo que resulte probado en el proceso. Admitió la fecha del deceso del afiliado, la reclamación de la actora, la decisión contenida en la Resolución 7015 de 2011, así como el número de aportes realizados por el causante; frente a los restantes hechos, dijo no tener conocimiento o no constarle (f.° 100 a 103).

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 17 de febrero de 2016 resolvió:

PRIMERO: Declarar que el señor Jairo Carmona Arias dejó causado el derecho a la pensión de sobreviviente, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar que la señora Luz Marina Cardona Cardona es beneficiaria de la prestación indicada anteriormente, en su condición de compañera supérstite del afiliado Jairo Carmona Arias, fallecido.

TERCERO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar a favor de la señora Luz Marina Cardona Cardona la pensión de sobrevivientes causada con el deceso del afiliado Jairo Carmona Arias, a partir del 1 de octubre de 2010 en cuantía igual al salario mínimo legal mensual vigente, por 14 mesadas anuales, incluyéndola en nómina de pensionados a partir del mes de febrero de 2016.

CUARTO: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a pagar a favor de la señora Luz Marina Cardona Cardona la suma de $44.079.555, que corresponde al retroactivo de la pensión de sobrevivientes causado entre el 1 de octubre de 2010 y el último día del mes de enero de 2016.

QUINTO: Condenar a Colpensiones a pagar intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la decisión, en los términos anunciados.

SEXTO: Declarar no probada las excepciones propuestas por Colpensiones.

SÉPTIMO: Fijar los honorarios del curador ad litem […] en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente a cargo de la demandante, como se explicó en la parte motiva de esta decisión.

OCTAVO: Abstener de imponer condena en costas por lo expuesto […] (f.° 110 a 112). Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 31 de agosto de 2016, al conocer en grado jurisdiccional de consulta resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, excepto los ordinales SÉPTIMO Y OCTAVO los cuales se mantendrán.

SEGUNDO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES de las pretensiones principales de la demanda.

TERCERO: DECLARAR que la señora LUZ MARINA CARDONA CARDONA como beneficiaria del señor JAIRO CARMONA ARIAS, tiene derecho a que se le reconozca la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar a favor de la demandante por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión, la suma de $4.632.929. Sin costas en esta instancia (f.° 8 del cuaderno del Tribunal). El juez de alzada, antes de determinar la titularidad del derecho, verificó si la pensión de sobrevivientes se había causado.

Al respecto, señaló que el señor Jairo Carmona Arias falleció el 30 de septiembre de 2010, por lo que conforme al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes se requería que hubiera cotizado un total de 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, las cuales no cumplió porque en dicho lapso únicamente completó 38,55 semanas.

Sostuvo que, al revisar el caso bajo el principio de la condición más beneficiosa, el cual permite verificar si se Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 6 cumplen los requisitos de la norma anterior para la pensión de sobrevivientes, era factible acudir al artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En tal dirección, dijo que, si el causante no estaba cotizando, debía acreditar 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso y 26 en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003; requisito este último que tampoco cumplía. De otra parte, consideró que no era admisible acudir al Acuerdo 049 de 1990, dado que el referido principio únicamente permite aplicar la ley inmediatamente anterior, más no realizar una búsqueda histórica de las normas, según la jurisprudencia de esta Corte.

Agregó que, además, el Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que no se podía reconocer pensiones con los requisitos previstos antes de la Ley 100 de 1993, esto, al establecer que las exigencias para acceder a la pensión de invalidez o de sobrevivientes serían las establecidas por las leyes del sistema general de pensiones, de ahí que no podía acudirse a lo contemplado en los reglamentos del ISS.

Por último, en lo atinente a la indemnización sustitutiva dijo que la actora tenía derecho a su reconocimiento, ya que acreditó convivencia con el causante en los ocho años anteriores al deceso, conforme lo mostraba la investigación administrativa realizada por el ISS y los testimonios rendidos. Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones y que se resolverán conjuntamente por estar dirigidos por la misma vía, valerse de argumentos similares y perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa del literal b) del numeral segundo del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993; 53 de la Constitución Política, literal b) del artículo 2, 3 y 11 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 692 de 1994.

En la demostración del cargo, luego de aludir al contenido de los artículos 2, 3 y 11 de la Ley 100 de 1993, así como los artículos 1 y 3 del Decreto 692 de 1994, señala Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 8 que no establecen que quienes sean afiliados inactivos al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social no sean beneficiarios de éste.

Dice que el causante era afiliado al ISS ya que realizó aportes desde el 1 de marzo de 1967, fue incorporado automáticamente al sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 y, por ende, las pensiones o prestaciones económicas que se derivan de su fallecimiento pueden ser estudiadas bajo el amparo de tal normativa. Así, pese a que no hubiera cotizado desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la Ley 797 de 2003, no le estaba vedado el estudio de la prestación bajo los parámetros del artículo 46 original de aquella ley.

Sostiene que la jurisprudencia de la Sala, conforme al principio de la condición más beneficiosa, permite acudir a los requisitos del artículo 46 original de la Ley 100 de 1993 cuando el fallecimiento ocurre en vigencia de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, si no se está aportando al momento de la muerte, es viable otorgar la pensión bajo los postulados del régimen legal anterior, pues el afiliado tenía 26 semanas cotizadas en el año anterior a su deceso.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de las normas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 2 numeral b), 3, 10, 11, 13, 272 y 288 de la Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 9 Ley 100 de 1993; artículos 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, numeral 1 del artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En la demostración del cargo, luego de hacer el recuento de las reformas legales sobre la pensión de sobrevivientes, señala que es posible acudir a las exigencias previstas en el Acuerdo 049 de 1990 para el otorgamiento de dicha prestación, dado que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 indica que el sistema de seguridad social no se debe aplicar cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.

Dice que desechar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 porque la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003, claramente «destutelaría» los derechos a la seguridad social sin discriminación alguna, y atentaría contra el objeto del sistema consistente en el amparo de las contingencias y la aplicación progresiva de la cobertura. Sostiene que el caso debe resolverse con los principios fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política, particularmente, la situación más favorable para el trabajador en caso de duda en la aplicación o interpretación de la ley, complementado con el artículo 288 de la Ley 100 Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 10 de 1993 y las normas del ordenamiento internacional ratificadas por Colombia y aludidas en la proposición jurídica.

Agrega que si el Tribunal hubiera aplicado las normas infringidas directamente, acudiría directamente a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 y, por ende, se reconocería la pensión de sobrevivientes a su favor. VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a los dos cargos porque considera que, conforme a la actual postura de la Corte, en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 solo procede el principio de la condición más beneficiosa para aquellas personas que fallecieron entre el 28 de enero de 2003 y el 28 de enero de 2006, lo que no es aplicable al caso porque el afiliado falleció el día 30 de septiembre de 2010.

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos: (i) que el señor Jairo Carmona Arias falleció el 30 de septiembre de 2010; (ii) que la actora tenía la condición de compañera permanente del referido afiliado por haber convivido con él durante los ocho años anteriores al deceso;

(iii) que el causante cotizó en toda su vida laboral 720 semanas desde el 1 de marzo de 1967 hasta el 30 de junio de 2010 y, (iv) Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 11 que en los tres años anteriores a la muerte solo aportó 38,55 semanas a la administradora demandada. Le corresponde a la Sala definir si el Tribunal se equivocó al estimar que no era procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes bajo los postulados de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, tratándose de un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Pues bien, por regla general, el derecho a la prestación pensional reclamada debe ser dirimido con base en la norma que se encuentra vigente al momento de la muerte. Lo anterior tiene su razón de ser en que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro. El artículo 16 del CST impone la obligación de aplicar los nuevos preceptos que regulan situaciones jurídicas de carácter general desde su vigencia, ello sin afectar los derechos adquiridos, lo que no se configura cuando un afiliado fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003 y no cumple los requisitos previstos por ella.

En esa dirección, la Corte ha reiterado que «la regla general es la de que la contingencia está cobijada por la norma de seguridad social de la prestación pensional correspondiente vigente al momento de su ocurrencia, esto es, para la pensión de sobrevivientes, la que está en vigor a la calenda de la muerte del afiliado o pensionado» (sentencia CSJ SL4650-2017).

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 12 De ahí que, al haber ocurrido el deceso del afiliado el día 30 de septiembre de 2010, la disposición que rige el asunto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuyos requisitos no cumplió pues fue un hecho indiscutido que no alcanzó a completar 50 semanas durante los tres años anteriores a su deceso, ya que, en tal interregno, solo aportó 38,55 semanas, según lo determinó el juez de alzada y no fue controvertido por la parte interesada.

La jurisprudencia actual de la Sala únicamente ha admitido que bajo el principio de la condición más beneficiosa se aplique la norma inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte, y bajo el cumplimiento de determinadas condiciones. Así, si la muerte ocurrió en vigencia de la Ley 797 de 2003 solo podría acudirse, con la observancia de los requisitos necesarios, a la Ley 100 de 1993, mas no al Acuerdo 049 de 1990, tal y como pasa a explicarse: La Corte en su función de unificar la jurisprudencia ha analizado la viabilidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de pensiones de sobrevivientes, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y ha precisado que dicho postulado tiene las siguientes características: a) Es una excepción al principio de la retrospectividad. b) Opera en la sucesión o tránsito legislativo.

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 13 c) Procede cuando se predica la aplicación de la normativa inmediatamente anterior a la vigente al momento de la muerte. d) Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición. e) Se aplica no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino a un grupo de personas, que, si bien no tienen un derecho adquirido, se ubican en una posición intermedia – expectativas legítimas- habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta. f) Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma (sentencia CSJ SL4650-2017).

De acuerdo con el criterio actual de esta Sala, es viable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes en el tránsito entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, cuando esta se estructura dentro de la vigencia de esta última disposición, pero bajo el cumplimiento de determinadas reglas.

En efecto, en la providencia referida se determinó que solo es posible diferir los efectos de la Ley 797 de 2003 hasta el 29 de enero de 2006, es decir, por tres años; término que estimó razonable, proporcional y favorable para aquellas personas que tenían una situación jurídica concreta al momento del tránsito legislativo y, por ende, debía protegerse.

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 14 Tal circunstancia no se aplica de manera caprichosa, pues la aplicación del principio de la condición más beneficiosa no puede tener una permanencia indefinida e ilimitada en el tiempo porque ello generaría que el cambio dispuesto por el legislador resultara vano o inútil, lo que además implicaría el desconocimiento de la obligatoriedad del ciudadano de pertenecer al sistema y cumplir con las cotizaciones establecidas o requeridas en la ley vigente.

En ese sentido esta Corte precisó: Finalmente, debe tenerse en cuenta que la aplicación de principios producto de los cambios normativos, en caso alguno pueden ser in eternum, pues existe un deber general, dada la obligatoriedad para el ciudadano de pertenecer al sistema, de cumplir con los programas de cotización establecidos en la ley vigente.

Por tanto, trae como consecuencia que, en caso alguno, los postulados aplicables, a través de principios, por un tránsito tengan vocación de permanencia vitalicia, pues harían inane el cambio legislativo. Con ese horizonte, el límite temporal impuesto tiene razón de ser en que no puede convertirse en un obstáculo del cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, dado que la naturaleza del sistema general de pensiones es dinámico y no estático; asimismo, la Sala puntualizó que la aplicación del principio de la condición más beneficiosa es excepcional y, por lo tanto, tiene carácter temporal y restrictivo.

La Corte consideró que el término máximo para aplicar el aludido principio era de tres años por ser este el tiempo que la Ley 797 de 2003 previó como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 15 semanas de cotización y puedan acceder a la prestación correspondiente; término con el que se logra un punto de equilibrio y se conservan razonablemente por un lapso determinado, los «derechos en curso de adquisición».

Lo anterior fue explicado en la providencia reseñada de la siguiente manera: Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

De suerte que, a falta de normatividad expresa, el principio de la condición más beneficiosa emerge como un puente de amparo construido temporalmente para que transiten, entre la anterior y la nueva ley, aquellas personas que, itérese, tienen una situación jurídica concreta, con el único objetivo de que, en la medida que lo recorren, paulatinamente vayan construyendo los «niveles» de cotización que la normativa actual exige.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 16 Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la murte (sic), bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Es inocultable que si las expectativas legítimas no pueden ser modificadas de manera abrupta o arbitraria, de ahí la razón de ser de la condición más beneficiosa, tampoco pueden permanecer inalterables como si fuesen unos derechos adquiridos.

Dicho en breve: no se le puede otorgar el mismo tratamiento y protección a las expectativas legítimas que a los derechos consolidados (Sentencia CSJ SL4650-2017). Como se advierte, la postura actual de la Sala Laboral de la Corte únicamente admite la aplicación del principio de la condición más beneficiosa respecto de la norma inmediatamente anterior y bajo el cumplimiento de una serie de condiciones necesarias.

Sin embargo, en el presente caso, no se dan las Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 17 circunstancias para la aplicación de la norma legal anterior (artículo 46 de la Ley 100 de 1993) bajo el principio de la condición más beneficiosa, según el criterio jurisprudencial vigente, puesto que no es motivo de controversia que el deceso ocurrió el 30 de septiembre de 2010, esto es, por fuera de la temporalidad máxima establecida en la jurisprudencia atrás citada, para acceder a la pensión de sobrevivientes bajo el referido principio en el tránsito de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, el caso estaba regido en un todo por esta última normativa y, por ende, no le asiste razón a la parte recurrente al pretender el reconocimiento de la pensión con fundamento en la aplicación de la mencionada Ley 100. De otra parte, en el presente caso no era válido aplicar la plusultractividad de la ley como lo persigue la censura, esto es, hacer una búsqueda histórica de legislaciones a fin de determinar cuál podría ajustarse a las condiciones particulares de la peticionaria o cuál resulta ser más favorable a las circunstancias personales de cada asegurado, pues con ello se desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro.

Así las cosas, le asiste razón al Tribunal al estimar que no podía aplicar los requisitos contenidos en el Acuerdo 049 de 1990 para otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada. Esta ha sido la postura de la Sala de antaño, reiterada recientemente en providencias CSJ SL2526-2019, CSJ SL4559-2019, CSJ SL 5611-2019, CSJ SL5196-2019, CSJ SL142-2020, CSJ SL379-2020 y CSJ SL1850-2020.

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 18 Para ahondar en razones, vale la pena citar lo expuesto en providencia CSJ SL, 9. dic. 2008, rad. 32642, reiterada en las sentencias CSJ SL18545-2016, CSJ SL4236-2017, CSJ SL2111-2018, entre otras, en la que se expuso: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social.

Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica. He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642).

(subrayado fuera del texto original). En concordancia con lo precedente, no era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 para resolver sobre el cumplimiento de los requisitos de la pensión de sobrevivientes, tratándose de un afiliado fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003. De otra parte, tampoco es posible reconocer la prestación con fundamento en el artículo 53 de la Constitución, como lo solicita la recurrente, para lo cual sostiene que debe aplicarse la situación más favorable en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.

Se afirma lo anterior porque al principio de favorabilidad se acude cuando existe «duda sobre la aplicación de dos o más normas vigentes de trabajo, que Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 19 regulan la misma situación fáctica» (sentencia CSJ SL7882- 2015). De ahí que en el presente caso no puede ser tenido en cuenta, ya que no existe duda respecto de que la norma que regulaba el asunto y estaba vigente al deceso era la Ley 797 de 2003.

Además, se descarta la aplicación del principio in dubio pro operario, el cual opera frente a un conflicto real en las fuentes de derecho cuando «frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, lo cual implica la escogencia de aquélla que más le favorezca al trabajador»; circunstancia esta que no ocurre en el sub lite porque no se está en presencia de varias interpretaciones sobre la norma aplicable (sentencia CSJ SL7882-2015).

Aunado a lo dicho, la Corte resalta que en reciente providencia CSJ SL1884-2020 expuso los motivos que la llevaban a apartarse del criterio adoptado por la Corte Constitucional en decisión CC SU-05 de 2018. Para el efecto, explicó que el precedente en vigor, esto es, el que se deriva de las providencias de acciones de tutela, si bien en principio tiene fuerza vinculante, es válido que el juez se aparte de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales, dados los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos.

En tal sentido, esta Corporación explicó de forma sustentada y razonada los argumentos que la llevaban a apartarse del criterio expuesto por la Corte Constitucional, al Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 20 estimar que su decisión significaba la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa, imponiendo reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, lo que afectaba la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, consideró que la decisión desconocía los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, argumentó que la aplicación ultractiva de las normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, como lo avaló la Corte Constitucional, afecta el principio de seguridad jurídica, estabilidad y las proyecciones financieras del sistema pensional.

Todo lo anterior, claramente descarta que el presente caso pueda resolverse directamente bajo los postulados del Acuerdo 049 de 1990, como lo persigue la parte recurrente. La Corte fundamentó su decisión así: 1. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que su precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado Constitucional, Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 21 como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores valiosos para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C- 621-2015 y SU-354-2017).

En esa providencia, dicha autoridad judicial estableció que es posible la aplicación plus ultractiva de la condición más beneficiosa, cuando se cumplan los siguientes requisitos: (i) se trate de un afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones que fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003, (ii) no acredite 50 semanas de aportes durante los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, (iii) pero sí reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el régimen anterior.

Igualmente, asentó que es procedente la acción de tutela para reclamar la pensión de sobrevivientes, cuando se cumplan con las siguientes condiciones del test de procedencia: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o encontrarse en uno o varios supuestos de riesgo, tales como analfabetismo, vejez, enfermedad, pobreza extrema, cabeza de familia o desplazamiento;

(ii) tener afectación directa de la satisfacción de necesidades básicas, esto es, su mínimo vital; (iii) depender económicamente del causante antes de su fallecimiento, de tal manera que la pensión de sobreviviente sustituye el ingreso; (iv) al afiliado no le fue posible seguir cotizando las semanas previstas en el sistema general de pensiones para dejar causada Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 22 la pensión de sobrevivientes, y (v) la persona reclamante tuvo una actuación diligente en adelantar las solicitudes administrativas o judiciales para solicitar el reconocimiento de tal prestación. A juicio de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la práctica, esa decisión significa la aplicación absoluta e irrestricta del principio de la condición más beneficiosa e impone reglas diferentes a las legales para el reconocimiento de la prestación de sobrevivencia, las cuales, a su vez, pueden afectar la eficacia de las reformas introducidas al sistema pensional.

Así mismo, desconoce los principios de aplicación en el tiempo de la legislación de seguridad social, principalmente los de aplicación general e inmediata y de retrospectividad. Por otra parte, la aplicación ultractiva de normativas derogadas en una sucesión de tránsitos legislativos, afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre la disposición aplicable, en la medida en que el juez podría hacer un ejercicio histórico para definir la concesión del derecho pensional, con aquella que más se ajuste a los intereses del reclamante, en detrimento de los de carácter general, lo cual, a juicio de la Sala, no es posible (CSJ SL 1683-2019, CSJ SL1685- 2019, CSJ SL2526-2019, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1881- 2020).

Por otra parte, debe advertirse que la financiación de todo sistema pensional depende de variables demográficas, fiscales o actuariales que deben ajustarse en diferentes momentos, de modo que las reformas en determinados contextos pueden privilegiar aspectos que antes no contemplaban o potenciar algunos de ellos, por ejemplo, darle mayor peso a la permanencia en la afiliación para la adquisición de un derecho pensional que a la sola acreditación de un número específico de semanas.

En consecuencia, la introducción de reglas ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema de pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. Por este motivo, el reconocimiento de las pensiones debe sujetarse al cumplimiento estricto de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago.

En síntesis, es preciso indicar que no se trata de desconocer el principio de la condición más beneficiosa sino de delinear correctamente su campo de aplicación y actualizarlo conceptualmente bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales sociales.

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 23 Por ello, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que, respecto de las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes, el juez no puede realizar un examen histórico de las leyes anteriores a fin de determinar la que más convenga a cada caso en particular (Subrayado fuera del texto original).

De acuerdo con lo anterior, siguiendo la línea jurisprudencial de la Sala Laboral de la Corte vigente a esta fecha, a la que imperiosamente está sometida esta colegiatura en virtud de lo previsto por la Ley 1781 de 2016, por medio de la cual se modificó los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, la Sala concluye que le asistió razón al Tribunal al negar la pensión de sobrevivientes.

Lo anterior, recapitulando todo lo dicho, está sustentado en que: (i) no se cumplieron las condiciones de la norma vigente al momento del deceso (Ley 797 de 2003); (ii) no es viable conceder la pensión bajo el principio de la condición más beneficiosa para acudir a la Ley 100 de 1993, porque la muerte ocurrió luego del límite temporal máximo indicado por la jurisprudencia y, (iii) no es posible acudir a los requisitos previstos para la pensión de sobrevivientes en el Acuerdo 049 de 1990, dado que no es válido realizar una búsqueda histórica a fin de encontrar la norma que le resulte favorable, so pena de afectar la estabilidad financiera del sistema, la seguridad jurídica, la eficacia de las reformas introducidas por el legislador, con un claro desconocimiento de las reglas de aplicación en el tiempo de las normas de seguridad social.

Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 24 Por último, la Sala encuentra que la pensión tampoco puede reconocerse conforme al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque el afiliado tan solo completó en toda su vida laboral 720,31 semanas, según la historia laboral aportada por la demandada al proceso (f.° 72). La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que cuando el mencionado parágrafo establece la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes en el evento de que el afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media, se refiere a los requisitos para la pensión de vejez prevista en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, los cuales en el sub lite el afiliado no cumplió en razón de la densidad total de cotizaciones.

En la misma dirección ha estimado que tratándose de una persona beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplican aquellas normas que regían su situación pensional para cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, por lo que, para establecer si el afiliado dejó causada tal acreencia, es factible acudir al Acuerdo 049 de 1990 para verificar el cumplimiento de las cotizaciones necesarias para constatar si estructuró la pensión de vejez.

Si bien el señor Carmona Arias era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque contaba con 44 años de edad al 1 de abril de 1994, no cumplió los requisitos para acceder a la Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 25 pensión de vejez según lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que no completó 1.000 aportadas en toda la vida laboral ni alcanzó 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 6 de febrero de 1990 y el 6 de febrero de 2010, pues en este interregno solo cotizó 48,16 semanas (f.° 72).

En efecto, el afiliado cotizó un total de 720,31 semanas en toda su vida laboral del 1 de marzo de 1967 al 30 de junio de 2010, distribuidas así: (i) 659,29 semanas corresponden del 1 de marzo de 1967 al 11 de febrero de 1986; (ii) 48,16 semanas desde el 18 de febrero de 1990 hasta el 31 de enero de 2010, dado que no cotizó del 25 de febrero de 1990 al 28 de febrero de 2007 y, (iii) 12,86 semanas del 1 de abril al 30 de junio de 2010.

Por lo indicado, no se casará la decisión recurrida. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la opositora Colpensiones la suma única de $4.240.000 M/cte, que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 26 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA CARDONA CARDONA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a LUZ AMPARO JARAMILLO DE CARMONA.

Las costas del recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 76234 SCLAJPT-10 V.00 27