Radicación n.° 48900 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4029-2017 Radicación n.° 48900 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GALLEGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales el 14 de septiembre de 2010, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, José Luis González Gallego demandó al ISS, para que se ordene a “revisar y ACTUALIZAR el monto de la primera mesada pensional que debe hacerse a partir de 1992/07/01 fecha en que se retiró del servicio de FEDECAFÉ, y hasta el día 22 del mes de octubre de 2000, fecha en que cumplió la edad de pensión”, y en consecuencia, reliquide, reconozca y pague debidamente indexada la prestación, en observancia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando para efectos de establecer el IBL lo señalado en el inciso 3º, esto es, “ tomando en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho para cuando entró en vigencia el sistema pensional consagrado en la norma citada”, más las diferencias pensionales debidamente indexadas.

Fundamentó sus pretensiones en que mediante Resolución n.º 2917 del 17 de noviembre de 2001, el ISS le reconoció pensión de vejez en aplicación de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de octubre de 2000, en cuantía de $358.279, teniendo en cuenta 1124 semanas y un ingreso base de liquidación de $442.320; que tanto los reglamentos de dicha entidad, como la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia de la altas Cortes precisaron los requisitos, las cuantías, y los ingresos bases de liquidación para las pensiones; que al 1.º de abril de 1994, cuando entró en vigencia el Sistema General del Pensiones contaba con 54 años de edad y 5.813 días, equivalentes a 830,42 semanas cotizadas al ISS entre el 2 de agosto de 1976 y el 1º. de julio de 1992, de las cuales « 563 o más», fueron aportadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; que aunque cotizó entre 1995 y 2000, dichas cotizaciones no debían tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión, por cuanto “se hicieron sobre una base salarial de sueldo mínimo”; que el 12 de agosto de 2008, elevó solicitud de reliquidación de su pensión, que fue respondido por el ISS mediante Auto 112 de 4 de noviembre de igual anualidad, en el sentido de que la pensión había sido reconocida desde el 22 de octubre de 2000, cuando cumplió los 60 años de edad.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó la reclamación administrativa, la resolución que reconoció la pensión de vejez y la expedición del auto que resolvió la petición de reliquidación. Adujo que dicha entidad había dado estricta aplicación a lo normado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como también al Acuerdo 049 de 1990 en lo que tenía que ver con la desafiliación del sistema.

Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia del derecho reclamando. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 8 de marzo de 2010, y con ella el juzgado declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado, absolvió al ISS de todas las pretensiones y dejó a cargo de la actora las costas. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Manizales, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo e impuso costas por la alzada.

El Tribunal dio por probado que el actor nació el 22 de octubre de 1940; que por Resolución n.º 2917 del 17 de noviembre de 2001, el ISS reconoció la pensión de vejez a partir del 22 de octubre de 2000, liquidada sobre 1.124 semanas y un ingreso base de liquidación de $442.320; que por auto 1122 de 4 de noviembre de 2008, la prestación se liquidó en un monto del 81%, y que efectuó cotizaciones al ISS entre los años 1976 y 2000, en períodos no sucesivos.

Luego, precisó que el actor era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que aun cuando el demandado afirmó haber reconocido la pensión de vejez en aplicación de los artículos 21, 33 y 34 de Ley 100 de 1993 y así se deprendía del texto de la Resolución n.º 2917 del 17 de noviembre de 2001, sin embargo, lo que en verdad hizo fue aplicar correctamente el Acuerdo 049 de 1990, pues si hubiera aplicado las reglas de la Ley 100 ib., como se dice en la resolución de folios 19 – 20 ib., la densidad de semanas tomada como referente, hubiera dado un monto pensional de apenas el 71%, y no el 81% al que corresponde el monto de la pensión de marras, acorde con esa cantidad de aportaciones, según las reglas del Acuerdo 049 en comento.

A renglón seguido, sobre el ingreso base de liquidación de la pensión, que es en donde está la verdadera génesis del conflicto, expresó que al tenor de lo que enseñaba los documentos analizados, “ incluidos los ciclos de cotizaciones realizadas por el actor entre 1976 y 2000”, no había lugar a precipitar el reajuste prestacional solicitado en la demanda, en tanto, el ente de seguridad social “aplicó al caso del accionante las reglas del tercer inciso del artículo 36 ib., como correspondía. En lo que emerge como aserto, a falta de otros medios de prueba sobre ese tópico del debate, de las varias veces citada documental de folio 37 a 39 ib., aportada inicialmente al debate por la propia demandante.”.

Más adelante afirmó que “Salvados, los errores de referencia calendaria que en esa prueba se advierten, encuentra la Corporación que el ingreso base de liquidación (IBL), tomado en cuenta por el ISS para tasar la pensión de vejez de quien demanda, se obtuvo del promedio de lo devengado por éste entre el 1º. de abril de 1994 y la fecha en que el reclamante cumplió con el otro requisito acumulativo menester para pensionarse, es decir, el 22 de octubre de 2000, como le era imperativo desde la literalidad de la norma sustantiva examinada y, aun, como lo orienta la jurisprudencia de la seguridad social en que se apoya la apelación, es decir, la sentencia de casación 24278 de 2005 … en que explicó, como lo rememora la demandada y la sustentación de la apelación, que “… la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto”.

Agregó que para dicha Sala, no pasaba por alto que en la demanda se reivindicó que el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante se determinara en consideración de lo que devengó entre el 1 de julio de 1992, cuando se retiró del servicio de Fedecafe, y el 22 de octubre de 2000, cuando cumplió la edad de 60 años. Sin embargo, asentó que de acuerdo con el citado antecedente jurisprudencial, en algunos casos, para la aplicación del inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debían realizar dos operaciones: la primera, establecer cuántos días contados desde el 1.º de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos, y la segunda, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha de retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión, “lo que significaba que la transposición de días sugerida en la demanda para obtener el IBL de la pensión que disfrutaba el actor no se aviene a lo que ha orientado el juez de casación, que permite realizar ese ejercicio desde la fecha de retiro del trabajador, pero hacia atrás, no hacia adelante, como se propone en aquella pieza del proceso.”, y que en todo caso, ni aun superando tal escollo, no era viable realizar la segunda operación, comoquiera que en el caso bajo examen por parte alguna aparecía prueba que demostrara que efectivamente el actor se retiró de Fedecafé, el 1.º de julio de 1992, pues solo se trataba de una simple afirmación que carecía de total respaldo probatorio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Prende que la Corte case la sentencia, y en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formula un cargo que denomina como primero, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “en relación con el periodo respecto del cual se debe calcular el promedio de lo devengado, es decir, el ingreso base de liquidación en el establecido en el inciso mencionado.”. En la demostración del cargo, luego de traer a colación los fundamentos de la sentencia, indicó que no obstante la deficiente redacción de esta, se entendía que aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para establecer el monto o porcentaje de la pensión, norma que pese a ser la que regía la controversia, fue sin embargo interpretada con error “toda vez que para indicar cuál era el ingreso base de liquidación de la pensión, consideró correcto tomar el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de la edad”, en vez de tomar, como lo señala la mentada disposición, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus de pensionado, es decir, el promedio del tiempo faltante para adquirir el derecho, que para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1.º de abril de 1994, era de 6 años, 3 meses y 15, por lo que “ el ingreso base de liquidación de su pensión debe ser el promedio de lo devengado en el último tiempo de servicio tanto de FEDECAFE como de FEDECAFE – COMITÉ CALDAS, COMITÉ DEPTAL CAFETEROS CDA, contados hacia atrás a partir de la fecha de su retiro 1992/07/01”, máxime cuando no había discusión de la condición de beneficiario del régimen de transición del actor.

Advierte, que en ese sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 31 de agosto de 2005, radicación 24278, que había interpretado incorrectamente el Tribunal al desconocer las pautas vertidas en dicha decisión, en punto a que la fecha de cumplimiento de los requisitos debe ser un hito o punto de referencia, para establecer el IBL, pues de acuerdo con dicha sentencia, las cotizaciones efectuadas después de adquirido el derecho a la pensión de vejez, solo tienen por objeto incrementar el monto pensional, mas no para disminuirlas.

VII. LA RÉPLICA Afirma que aun cuando el único cargo propuesto lo dirigió por la vía directa, lo que suponía total conformidad con los supuestos fácticos establecidos por el a quem; en su demostración aludía a tales aspectos, lo cual era inadmisible dada la técnica de casación, y así lo había reiterado esta Sala entre otras, en la sentencia del 26 de abril de 2006, radicación 37329.

VIII. CONSIDERACIONES A partir de los hechos indiscutidos de que el actor es beneficiario del régimen de transición y que a la entrada en vigencia de dicha ley le faltaban menos de 10 años para consolidar su derecho pensional, no se equivocó el Tribunal cuando aplicó e interpretó el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, de acuerdo con la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el derecho a la pensión de jubilación, o de vejez, se causa cuando concurren la edad y el tiempo de servicios, o el número de semanas cotizadas.

En el asunto bajo examen, la pretensión de la censura se encamina a que el ingreso base de liquidación debe extraerse del tiempo que le faltare para cumplir el derecho, pero trasponiendo ese tiempo desde el 1 de julio de 1992 hacía atrás, por cuanto las cotizaciones que realizó con posterioridad a dicha fecha con base en el salario mínimo, no deben tenerse en cuenta, en tanto, desde esa data hasta cuando cumplió 60 años de edad, el 22 de octubre de 2000, tenía cotizadas más de 500 semanas que le daban derecho a la pensión de vejez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990.

De conformidad con el artículo 12 del citado acuerdo, los requisitos para la pensión de vejez son: a) 60 o más años de edad si se es varón, o 55 años o más de edad si se es mujer, y b) un mínimo de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo, es decir, que bien que se pretenda acceder a la pensión de vejez con las 500 o 1000 semanas, debe acreditarse el otro requisito, cual es el de la edad.

Como no es motivo de controversia que el actor cotizó 1124 semanas entre 1976 y el año 2000, en períodos no sucesivos, además de que cumplió 60 años de edad el 22 de octubre de 2000, surge indiscutible que fue a partir de esta fecha cuando consolidó el estado de pensionado, así hubiera tenido 500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la citada data, o 1000 en cualquiera época.

A su turno, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, dispone que la pensión debe reconocerse desde el momento en que confluyan los requisitos mínimos anteriormente señalados, pero es necesaria la desafiliación del régimen para poder entrar a disfrutarla, además de que para la liquidación debe tenerse en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por el riesgo de vejez.

Ahora, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establece que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (Negrillas fuera del texto original.

Cuando la norma alude al “ tiempo que le hiciere falta para ello ”, se refiere al transcurrido entre la fecha en que entró en vigencia el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994-, y la fecha que reunió el último de los requisitos exigidos por la ley -semanas mínimas o edad-. La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que se acude estrictamente al tiempo señalado, bajo el supuesto que durante dicho lapso el asegurado haya cotizado continuamente.

Y en los casos en que no se ha cotizado en ese segmento o ha habido cotización discontinua, el tiempo faltante se contabiliza hacía atrás hasta satisfacer el número de días que lo integran, sobrepasando, inclusive, la fecha en que entró en vigencia el mentado régimen, y también más allá del momento en que se causó el derecho en vigencia de la Ley 100, cuando hay cotizaciones posteriores, para tener en cuenta hasta la última semana cotizada.

Pero en estas hipótesis es menester que el derecho esté consolidado, salvo que en el evento de que el ingreso base de las cotizaciones posteriores a la causación, afecten negativamente el monto de la pensión, caso en el cual es posible prescindir de ellas. Así, en sentencia del 21 de febrero de 2012, radicación 44793, cuyas orientaciones han sido reiteradas posteriormente, se pronunció esta Corporación: «Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que la expresión el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, es una medida de tiempo de referencia para determinar las cotizaciones que han de integrar el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas en régimen de transición, en una de las dos hipótesis que consagra el artículo 36 de la Ley 100, y que esa medida puede trasponerse más allá de la fecha de estructuración del derecho cuando el afiliado haya continuado aportando para así incluir hasta la última cotización, en los eventos en que ello lo favorezca porque incrementa el monto pensional.

Y puede cobijar también, cotizaciones causadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando los aportes hechos desde esta última fecha hacia adelante no alcanzan a cubrir el periodo de referencia indicado en la Ley, y que se insiste, es la equivalencia del que va entre la entrada en vigor del sistema general de pensiones y el de la estructuración del derecho pensional, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios.

(Negrilla fuera del texto original). Una lectura distinta de la previsión legal acusada, conduciría a que se dejara el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición al acomodo de los afiliados, quienes quedarían con la opción de elegir el término que les conviniese dejando de cotizar o retirándose anticipadamente del servicio.

En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad. N° 15921, dijo la Corte textualmente: “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto… […] “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro… “ De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

(Negrillas fuera del texto original). Y en cuanto a las cotizaciones posteriores a la causación del derecho, en la sentencia del 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, cuyas orientaciones se han reiterado con posterioridad, dijo la Corte lo siguiente: […] que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.

Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 /93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.

Así las cosas, y como ya se ha dicho reiteradamente, el actor cumplió la edad legalmente exigida el 22 de octubre de 2000; de igual manera, las cotizaciones que hizo, abarcaron el período comprendido entre 1976 y el año 2000; luego, la causación de su derecho a la pensión de vejez ocurrió en la fecha mencionada, además de que las cotizaciones posteriores a 1992 fueron por períodos no sucesivos.

Por tanto, es indiscutible que el ingreso base de liquidación es el que tomó en cuenta el ISS, integrado por el número de días comprendidos entre el 1 de abril de 1994 y el 22 de octubre de 2000, que asciende a 2398, el cual se contabilizó hacía atrás hasta cubrirlo, observando, además, todas y cada una de las 1124 semanas cotizadas, sin dejar de advertir que las cotizadas después de 1992, sobre la base del salario mínimo, deben contabilizarse necesariamente, pues al momento de acreditar 500 semanas de cotización, el actor no había consolidado el derecho a la pensión por faltarle la edad requerida, a la que arribó el citado 22 de octubre de 2000.

Se reitera, en consecuencia, que en ningún yerro jurídico incurrió el Tribunal, razón por la cual el cargo es infundado. Costas a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho téngase la suma de $3’500.000, que será incluida en la liquidación de costas que haga el juzgado de conocimiento. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales el 14 de septiembre de 2010, en el proceso promovido por JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GALLEGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 17