CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4027-2022 Radicación n.° 92761 Acta 44 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO HURTADO AGUIRRE contra la sentencia proferida el 21 de mayo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva para actuar dentro del proceso de la referencia a la abogada Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, en los términos del poder general que reposa en el cuaderno de la Corte; así mismo, se acepta la sustitución del poder que la referida profesional hace al abogado Santiago Lara Ospina, para Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 2 representar a la citada entidad, en los mismos términos, conforme al memorial obrante igualmente en el cuaderno de casación. I.

ANTECEDENTES Luis Eduardo Hurtado Aguirre convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones con el propósito de que sea condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1 de octubre de 2012, dada su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, peticionó que se declare que: «la pensión de jubilación patronal conmutada en el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES […] tiene carácter de plena y por lo tanto no se pierde y es compatible con la pensión de vejez adquirida con cotizaciones realizadas al sistema general de pensiones». También reclamó el pago de las mesadas adicionales, los reajustes anuales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en subsidio, la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 12 de septiembre de 1936; que laboró con el Hospital Departamental de Buenaventura, hoy Empresa Social del Estado, desde el 1 de octubre de 1967 hasta el 30 de septiembre de 1968; que posteriormente se vinculó con Mineros de Antioquia S.A. entre el 7 de octubre de 1968 y el Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 3 15 de agosto de 1988, es decir, por espacio de 19 años, 10 meses y 9 días.

Indicó que este último empleador le reconoció una pensión «patronal» de jubilación, a partir del 16 de agosto de 1988, en cuantía inicial de $158.786, la cual correspondía al 75% del salario promedio del último año de servicios, que ascendía a la suma de $211.714. Arguyó que la empresa Mineros de Antioquia S.A. desde el 1 de diciembre de 1983, es decir, antes de reconocer y cancelarle el derecho pensional, comenzó a efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones administrado por el ISS, las cuales realizó hasta el 6 de septiembre de 1988, sufragando un total de 381 semanas.

Relató que a través de «las patronales INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y luego EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO ANTONIO NARIÑO» aportó de manera ininterrumpida para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al RPM desde el 5 de abril de 1989 hasta el 30 de septiembre de 2011, periodo en el cual alcanzó 1212 semanas aportadas, es decir, 8488 días. Narró que su empleador Mineros de Antioquia S.A. canceló al ISS una conmutación pensional por las obligaciones de tal naturaleza presentes y futuras de sus trabajadores, para lo cual sufragó la suma de $19.795.117.940, correspondiendo, para el caso concreto, un monto de $145.150.382.

Señaló que dicha conmutación fue aceptada por el ISS, hoy Colpensiones, a través de la Resolución 3494 del 27 de noviembre de 1997; de manera que las cotizaciones Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 4 realizadas con posterioridad al reconocimiento de la pensión conmutada le permitían acceder a una pensión de vejez «compatible e independiente de la que se recibe como conmutada».

Afirmó que a través de la Resolución GNR 1130 de 2014, la aquí demandada le reconoció una pensión de vejez en cuantía inicial de $2.692.519, desde el 1 de enero de igual año, prestación que se ordenó cancelar de forma compartida con la pensión conmutada, de manera que el mayor valor generado, que para ese año se calculó en $650.612, estaría a cargo del grupo de nómina de pensionados de la vicepresidencia de Colpensiones.

Aseveró que esa compartibilidad entre las prestaciones pensionales, la conmutada de jubilación y la pensión de vejez legal, le generó una desmejora en sus condiciones y a su vez, configuró un desconocimiento de las reglas pensionales vigentes, pues Colpensiones al reconocer la prestación de vejez, lo hizo conforme las 1212 semanas efectivamente cotizadas al RPM, en las cuales no se incluyó el tiempo laborado con Mineros de Antioquia, por ende, al tratarse de lapsos de trabajo diferentes, hizo que la pensión conmutada deba respetarse y pagarse por ser compatible.

Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se opuso a todas las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del accionante; los tiempos laborados con Mineros de Antioquia S.A. y con el Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 5 Hospital Departamental de Buenaventura; el tiempo cotizado al RPM entre el 5 de abril de 1989 y el 30 de septiembre de 2011; la aceptación de la conmutación pensional con la empresa Mineros de Antioquia S.A.; el reconocimiento de la pensión de vejez; el mayor valor a cargo de esa administradora; y las solicitudes presentadas por el actor.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, argumentó textualmente lo siguiente: Se tiene que el demandante percibe una pensión de jubilación la cual fue conmutada al ISS y que Colpensiones por medio de la Resolución GNR 1138 de 2014, concedió la pensión de vejez al accionante, compartiendo la pensión, la cual fue liquidada según los parámetros legales.

Frente a lo anterior, se evidencia que la mesada obtenida resulta cumplir con la condición señalada en precedencia. Formuló las excepciones denominadas inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de septiembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR demostradas la totalidad de las excepciones propuestas por COLPENSIONES.

SEGUNDO: ABSOLVER a COLPENSIONES de las pretensiones de LUIS EDUARDO HURTADO AGUIRRE. Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

CUARTO: De no ser apelada, será objeto de CONSULTA, como quiera que fue adversa a los intereses del trabajador, afiliado y pensionado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el actor, mediante sentencia proferida el 21 de mayo de 2021, confirmó la decisión absolutoria del a quo y condenó en costas de la alzada al demandante.

La colegiatura adujo que conforme al principio de consonancia establecido en el artículo 66A del CPTSS, el problema jurídico que debía resolver consistía en establecer si la pensión de jubilación otorgada al actor por parte de Mineros de Antioquia S.A., es «compatible o compartible» con la pensión de vejez reconocida por Colpensiones «y, de ser así, si hay lugar a impartir condena por las pretensiones de la demanda» inicial.

Indicó que en el plenario quedó demostrado que Mineros de Antioquia S.A. le concedió al promotor del proceso una «pensión de jubilación voluntaria» a partir del 16 de agosto de 1988, en cuantía de $158.786, por haber laborado en esa empresa por un tiempo total de 19 años y 199 días, entre el 7 de octubre de 1968 y el 15 de agosto de 1988.

Del mismo modo, que Colpensiones mediante la Resolución 3494 del 27 de noviembre de 1997 (f.° 43 a 68), en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 3 del Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 7 artículo 11 del Decreto 2148 de 1992 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, aceptó la conmutación pensional de la sociedad Mineros de Antioquia S.A., previo el pago del capital constitutivo establecido en el cálculo actuarial.

Explicó que el accionante solicitó al ISS, hoy Colpensiones, la pensión de vejez legal, la cual fue otorgada con la Resolución GNR 1138 del 3 de enero de 2014, en un monto de $2.692.519 y con efectividad desde el 1 de igual mes y año, conforme el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, aplicando una tasa de reemplazo del 90%.

Mencionó que en ese acto administrativo, frente a la conmutación pensional aceptada con el mencionado empleador se expresó lo siguiente: «que la pensión conmutada aceptada por el ISS y acordada con MINEROS DE ANTIOQUIA S.A. reúne los requisitos para compartir las pensiones con COLPENSIONES»; que una vez realizados los cálculos correspondientes se encontró una diferencia o mayor valor a favor del convocante al proceso, en la suma de $650.612, el cual estaría a cargo del grupo de historia laboral y nómina de pensionados de la citada entidad de seguridad social.

Señaló que frente a la compatibilidad o compartibilidad de las pensiones, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 estableció que el seguro de vejez reemplazaba la pensión de jubilación consagrada en la legislación de la época, cuando el ISS asumiera tal riesgo, sin perjuicio de las prestaciones jubilatorias a cargo de las personas, entidades o empresas conforme a la codificación laboral, «obligación que se mantuvo Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 8 hasta tanto el Instituto la subrogara en el pago de esas pensiones»; que por su parte el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, estableció como regla general la «compartibilidad» de las pensiones de naturaleza legal, no de las voluntarias o convencionales anteriores a 1985; que en virtud de tales normativas los empleadores afiliaron a sus trabajadores a los riesgos de IVM a partir del 1 de enero de 1967, previendo la subrogación de la jubilación. No obstante, resaltó que frente a las pensiones voluntarias, como la que aquí se le concedió al demandante por parte de Mineros de Antioquia S.A., no existía precepto legal que obligara al ISS a hacerse cargo de ellas, pues el empleador las concedía producto de negociaciones colectivas o acuerdos extralegales con el propósito de mejorar las condiciones laborales o de vida de sus empleados.

Especificó que fue a través del Acuerdo 029 de 1985, que se instituyó la figura de la compartibilidad pensional de origen tanto legal como extralegal, a través de la cual el empleador podía seguir cotizando por el trabajador al ISS, para que una vez cumpliera los requisitos de la pensión de vejez, continuara a cargo del empleador el mayor valor resultante con la prestación de jubilación, si hubiere lugar a ello.

Esgrimió que por su parte el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, frente a la compartibilidad de las pensiones extralegales Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 9 dispuso que los empleadores que otorgaran a sus trabajadores pensiones de jubilación por convenciones colectivas de trabajo, laudo arbitral o voluntariamente, a partir del 17 de octubre de 1985, seguirían efectuando cotizaciones para los riesgos de IVM, hasta cuando cumplieran los requisitos para la pensión por vejez, y desde ese momento el ISS asumiría la prestación, siendo carga del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la reconocida por el Instituto y la de jubilación que se venía cancelando al pensionado.

El juez plural estimó que las pensiones de jubilación convencionales, extralegales o voluntarias que fueron concedidas antes de la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 son compatibles con las pensiones de vejez, es decir, se tiene el derecho a recibir ambas pensiones, la voluntaria, extralegal o convencional y la legal. Empero las reconocidas después de la anualidad en cita, salvo pacto de las partes en contrario, son de naturaleza compartible.

Al analizar el caso concreto, precisó que tal como lo refirió el a quo la pensión de jubilación voluntaria concedida por el empleador Mineros de Antioquia S.A. y la de vejez otorgada por Colpensiones eran compartibles, mas no compatibles, pues la primera surgió después del 17 de octubre de 1985, ya que así se había contemplado en la Resolución 3494 del 27 de noviembre 1997, por medio de la cual el ISS aceptó la conmutación pensional de la empresa en mención. Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 10 De acuerdo con esos argumentos, consideró que se debía confirmar en su integridad la decisión absolutoria del a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo que obtiene réplica, el cual se pasa a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y 5 del Decreto 813 de 1994.

Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 11 En el desarrollo del cargo, argumenta que no se discuten los hechos del proceso, habida consideración que la discrepancia recae sobre aspectos jurídicos, por haber el ad quem aplicado indebidamente las normas denunciadas en la proposición jurídica, con las cuales concluyó equivocadamente que «la pensión de jubilación patronal conmutada del demandante» y la legal de vejez son compartibles, mas no compatibles, bajo el argumento que la primera surgió con posterioridad al 17 de octubre de 1985.

Después de transcribir los preceptos legales, insiste que era errada la conclusión del Tribunal, pues la «escogencia» normativa se considera desacertada, por cuanto el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de igual año, exigía a los «patronos» inscritos en el ISS que, a partir de la fecha de publicación del referido compendio normativo, otorgaran a sus trabajadores afiliados pensión de jubilación convencional o voluntaria, seguir cotizando para los riesgos de IVM hasta cuando el asegurado cumpliera los requisitos para acceder a una prestación de vejez, momento en el cual el ISS, hoy Colpensiones, procedería a cubrir dicha pensión, estando por cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere; aspecto que, en decir del recurrente, no se presenta en el sub judice, por cuanto: i) El empleador MINEROS DE ANTIOQUIA S.A., reconoció pensión de jubilación al demandante a partir del 16 de agosto de 1988, por haber laborado en la empresa entre el 07 de octubre de 1968 y el 15 de agosto de 1988, un total de 19 años y 199 días. ii) El empleador MINEROS DE ANTIOQUIA S.A. no continúo cotizando para los riesgos IVM en favor del demandante, sólo cotizó 381 semanas.

Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 12 iii) El entonces ISS hoy Colpensiones, por Resolución 3494 del 27 de noviembre de 1997 y anexos, en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 3°del artículo 11 del Decreto 2148 de 1992 y los Decretos 2677 de 1971 y 1572 de 1973, aceptó la conmutación pensional de la empresa empleadora previo el pago del capital constitutivo establecido en el cálculo actuarial, incluyéndose al hoy demandante Luis Eduardo Hurtado Aguirre, quien figuraba en el grupo de «JUBILADOS Y EXPECTATIVA ISS». iv) Porque el señor Luis Eduardo Hurtado Aguirre cotizó con el empleador ISS luego ESE Antonio Nariño un total de 1212 semanas, dentro de las cuales no cuentan las semanas cotizadas por el empleador MINEROS DE ANTIOQUIA S.A. Sostiene que, en ese orden de ideas, la norma escogida por el juez de apelaciones no regula el caso objeto de estudio, por cuanto no queda duda de que el empleador «no podría despojarse de su obligación pensional», aun cuando el trabajador adquiriera la pensión de vejez por parte de la administradora del RPM, toda vez que no continuó cotizando en favor del jubilado para los riesgos IVM, como la norma lo exige.

Asegura que al haber aplicado de manera indebida las normas al caso en concreto, olvidó el juez de alzada analizar que la conmutación pensional, como mecanismo jurídico y contable, busca que el empleador, para lograr la normalización de su pasivo, transfiera a un tercero, mediante el pago de una suma establecida, la responsabilidad jurídica de sufragar las pensiones a su cargo, presupuesto que fue el que sucedió en el caso del señor Luis Eduardo Hurtado Aguirre, pues la empresa Mineros de Antioquia S.A. canceló Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 13 un valor determinado, con el cual trasladó su obligación de pagar pensiones vitalicias, asumiendo el ISS esa obligación. Destaca que en ese trámite administrativo no se produjo como tal una subrogación legal, pues lo que se dio fue una transferencia de las obligaciones por virtud de la conmutación, quedando entonces a cargo del ISS cancelar la prestación en nombre del empleador, esto es, como pensión de jubilación, siendo la conmutación total y definitiva, liberándose al empleador Mineros de Antioquia S.A. de toda responsabilidad de cancelar los pasivos pensionales, al punto que el ISS empezó a sufragar el derecho en las mismas condiciones que lo debía hacer el empleador, lo que significa que el pago debe ser vitalicio y no afectar el surgimiento de otra prestación como erradamente lo avaló el juez de segundo grado.

Reitera que en este asunto la colegiatura no advirtió que las prestaciones pensionales causadas a favor del demandante, lo fueron con tiempos independientes y autónomos, pues la pensión de jubilación voluntaria extralegal se otorgó con el tiempo laborado en Mineros de Antioquia S.A., mientras que la de vejez concedida por el ISS se hizo con semanas efectivamente cotizadas al RPM con distintos empleadores; por tanto, debía considerar que dichas prestaciones resultaban plenamente compatibles.

Bajo esos razonamientos, asegura que resulta ostensible el dislate jurídico cometido por el Tribunal, por ende, se debe casar la sentencia impugnada. Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. LA RÉPLICA La administradora de pensiones opositora arguye que la interpretación adoptada por el Tribunal frente a la figura de la compartibilidad y la compatibilidad está en sujeción a la normativa vigente y a la jurisprudencia desarrollada sobre el tema, en el entendido que solo podrán ser compatibles aquellas prestaciones reconocidas antes del 17 de octubre de 1985 con las pensiones legales que se causen posteriormente, pues ese es el correcto entendimiento que se le ha dado al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que no es el caso que nos ocupa, pues la prestación de jubilación en este caso se concedió después de esa calenda, por tanto, por regla general consiste en que resulta compartible con la pensión otorgada por el ISS, hoy Colpensiones.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no son motivo de discusión los siguientes fundamentos fáticos establecidos por el juez de alzada: i) que Mineros de Antioquia S.A. le concedió al promotor del proceso una «pensión de jubilación voluntaria» a partir del 16 de agosto de 1988, por haber laborado para esa empresa desde el 7 de octubre de 1968 hasta el 15 de agosto de 1988, es decir, por espacio de 19 años y 199 días (f.°4 a 6); ii) que el entonces ISS, en donde se encontraba afiliado el actor, mediante la Resolución 3494 del 27 de noviembre de 1997, aceptó la conmutación pensional de la patronal Mineros de Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 15 Antioquia S.A., previo el pago del capital constitutivo establecido en el respectivo cálculo actuarial (f.° 43 a 68); iii) que Colpensiones, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, por Resolución GNR 1138 del 3 de enero de 2014 le reconoció pensión de vejez al actor en un monto mensual de $2.692.519, con efectividad a partir del 1 de igual mes y año (f.°74 a 77); iv) que en el texto del referido acto administrativo se dejó constancia que, «la pensión conmutada aceptada por el ISS y acordada con MINEROS DE ANTIOQUIA S.A. reúne los requisitos para compartir las pensiones con COLPENSIONES»; y v) que el mayor valor a cargo del grupo de historia laboral y nómina de pensionados de Colpensiones, dada la conmutación pensional, equivale a la suma de $650.612.

La censura argumenta que en este asunto la pensión de jubilación reconocida por Mineros de Antioquia S.A. no puede ser compartida con la de vejez que posteriormente le otorgó Colpensiones, toda vez que el empleador «no podría despojarse de su obligación pensional», habida consideración que no siguió cotizando en favor del jubilado para los riesgos IVM, como lo exige el artículo 5 del Decreto 2879 de 1985.

Señala que en virtud de la conmutación pensional que operó en este asunto, no se produjo una subrogación legal, sino una transferencia de las obligaciones, quedando a cargo del ISS, hoy Colpensiones, el cancelar el mismo derecho a la jubilación y en las mismas condiciones, en nombre del citado empleador. Asevera el recurrente que en este asunto la colegiatura no advirtió que los derechos pensionales causados a favor del Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 16 accionante se generaron con tiempos independientes y autónomos, pues la pensión de jubilación voluntaria extralegal se otorgó con el lapso laborado en Mineros de Antioquia S.A., mientras que la prestación de vejez concedida por el ISS se hizo con semanas efectivamente cotizadas a esa entidad con distintos empleadores; por tanto, debía considerar que dichas prestaciones resultaban plenamente compatibles.

Así las cosas, en el sub judice el problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si el juez plural se equivocó al inferir que la pensión de jubilación voluntaria concedida al demandante por parte del empleador Mineros de Antioquia S.A. y conmutada luego por Colpensiones, es compartible con la prestación de vejez otorgada por la citada entidad de seguridad social, habida consideración que la primera se causó después del 17 de octubre de 1985 y las partes no estipularon su compatibilidad.

Pues bien, tal como lo puso de presente el Tribunal, la Ley 90 de 1946 concibió inicialmente un sistema de subrogación de las pensiones de naturaleza legal, situación que fue modificada a partir de la reglamentación efectuada por los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad, que extendieron la compartibilidad a las pensiones de naturaleza extralegal o voluntaria, causadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, con la condición de que el empleador siguiera cotizando al Instituto de Seguros Sociales, hasta Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 17 tanto se otorgara la pensión de vejez, y que en el acto de creación de la prestación no se hubiera pactado la compatibilidad.

Sobre el tema la Corte en sentencia CSJ SL16838-2016, adoctrinó: Pues bien, dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la ley 6 de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: […] De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 18 […] Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. Sobre el tema de la compartibilidad de las pensiones convencionales, extralegales o voluntarias con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia laboral tiene definido que, a partir de la fecha de publicación del Decreto que aprobó el Acuerdo 029 de 1985, los empleadores inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que reconozcan a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación consagradas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbítrales o de manera voluntaria, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento dicho Instituto, procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el ente de seguridad social y la que venía siendo pagada por el empleador.

Ninguna duda queda entonces de que la compartibilidad que instituyó esa disposición, que fue reiterada por el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, opera para las pensiones extralegales causadas desde la publicación del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el mentado Acuerdo 029, es decir, desde el 17 de octubre de 1985, por cuanto así quedó estipulado con claridad en el artículo 5º de dicho acuerdo, siendo indiferente la fecha en que se haya suscrito la convención, pacto, acuerdo o laudo arbitral de donde emana el derecho pensional respectivo.

El precedente traído colación deja en evidencia que el fallador de alzada acertó al concluir que en el presente asunto la pensión de jubilación voluntaria otorgada al demandante por Mineros de Antioquia S.A. y posteriormente Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 19 conmutada a Colpensiones resulta ser compartida con la de vejez reconocida por la citada entidad, en la medida que la primera efectivamente se causó después del 17 de octubre de 1985.

De otro lado cumple decir, que la circunstancia de que el empleador Mineros de Antioquia S.A. no continuara realizando aportes ante el ISS donde el actor se encontraba afiliado, después de haberle reconocido la pensión voluntaria de jubilación a su trabajador, no desnaturaliza la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad, como equivocadamente lo afirma el censor; pues lo que genera tal omisión es que el empleador o el obligado a su pago no pueda ser subrogado totalmente por la entidad de seguridad social en la cancelación de dicha prestación, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor.

Frente al referido aspecto en sentencia CSJ SL566-2013 esta corporación señaló: Para la Sala es claro que el Tribunal no incurrió en el error jurídico que le enrostra el censor, pues la hermenéutica de la norma denunciada, no permite afirmar que el hecho de que un empleador no cotice al ISS a favor de un trabajador después de haberle reconocido la pensión legal de jubilación, desnaturalice la condición de compartibilidad de dichas pensiones para darle paso a la compatibilidad de las mismas.

La consecuencia de tal omisión es que el empleador no puede ser subrogado por el ISS en el pago de la pensión, o que el valor que le corresponde asumir por virtud de la compartibilidad sea mayor, pero nunca que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes. Ese ha sido el entendimiento que la jurisprudencia de esta Sala ha dado a la norma denunciada, por ejemplo, en la sentencia del Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 20 11 de julio de 2002, radicación No. 18006, en la del 11 de agosto de 2004, radicación No. 22982 y en la del 6 de julio de 2005, radicación No. 24959, esta última citada por el Tribunal.

En la primera se dijo: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” (subrayas fuera del texto). Ahora, la conmutación pensional corresponde a una medida de contingencia ante situaciones excepcionales de crisis de las empresas. Se trata de una cesión de los activos, a fin de garantizar el pago de las pensiones de jubilación, por cuya virtud se autorizaba el traslado de la responsabilidad de pago del empleador a una administradora de pensiones o una aseguradora (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 42943, CSJ SL4951-2016 y CSJ SL1635-2018, CSJ SL2822-2019).

La Sala también ha precisado que la referida figura supone la permanencia de las condiciones con que fue reconocida la prestación por parte del empleador. Ciertamente, con la conmutación pensional que se dio entre Mineros de Antioquia S.A y el entonces Instituto de Seguros Sociales, este asumió la obligación de sufragar la pensión de jubilación voluntaria a favor del hoy demandante hasta que se reconociera la pensión de vejez por parte de Colpensiones, momento a partir del cual, únicamente Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 21 asumiría el mayor valor si los hubiere, a lo cual se dio cumplimiento en la medida que es un hecho indiscutido que el grupo de historia laboral y nómina de pensionados de Colpensiones lo ha venido cancelando.

No sobra señalar que si bien es cierto el empleador Mineros de Antioquia S.A. únicamente aportó al ISS un total 381 semanas y, por ende, la pensión de vejez que le fue otorgada al promotor del proceso, por cumplir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, tuvo en cuenta además cotizaciones con otros empleadores; lo cierto es que esas prestaciones no son compatibles, toda vez que todas las pensiones extralegales que se causen después del 17 de octubre de 1985, por disposición legal, son compartidas, salvo que las partes acuerden o pacten su compatibilidad, aspecto que no ocurre en el sub judice, sin que, se itera, la circunstancia de que el empleador jubilante no hubiera continuado aportando hasta el reconocimiento de la de vejez desnaturalice el carácter de compartible.

Por todo lo expuesto, el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado, en consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en este recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y a favor de la entidad demandada opositora. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del CGP.

Radicación n.°92761 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 21 de mayo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO HURTADO AGUIRRE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.