CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71635 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4027-2019 Radicación n.° 71635 Acta 28 Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANASTASIA DEL CARMEN OROZCO DE GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral Oral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 24 de abril de 2014, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

I.

ANTECEDENTES Anastasia del Carmen Orozco de González demandó a Colpensiones y a Colfondos, para que se declare la nulidad y se deje sin efecto su afiliación a esta última, efectuada el 23 de mayo de 1994, y que siempre ha estado vinculada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que conserva el régimen de transición. En consecuencia, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones a reconocerle y pagarle retroactivamente la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 21 de octubre de 2008; las primas de que tratan los artículos 50 y 42 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 43 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; la indexación de las mesadas, primas y demás emolumentos adeudados; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas del proceso y agencias en derecho, y lo que se demuestre ultra y extra petita Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 21 de octubre de 1953; que estuvo afiliada al RPMPD desde el 23 de junio de 1975 hasta el 1.° de mayo de 1977 y posteriormente a la Caja de Previsión Municipal de Sincelejo desde el 20 de febrero de 1990 hasta el 22 de noviembre de 1995; que por «un engaño y asalto en su buena fe» fue obligada a afiliarse a Colfondos de manera irregular el 23 de mayo de 1994, presentando multivinculación, la cual fue resuelta a favor de Colpensiones; y que el 11 de agosto de 2011 solicitó su pensión de vejez ante la precitada administradora, pero le fue resuelta de manera negativa, por considerar que había perdido el régimen de transición al haberse trasladado al fondo privado (fls. 1 a 18 cdno. ppal).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, únicamente aceptó la fecha de nacimiento del demandante y la solicitud pensional. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (fls. 48 a 52 cdno. ppal). Por su parte, Colfondos S.A. también se opuso a las peticiones de la demanda, y de los supuestos fácticos adujo que era cierto lo relacionado con la multivinculación. Propuso las excepciones de buena fe y las genéricas o que resulten probadas en el curso del proceso (fls. 65 a 73 cdno. ppal).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de abril de 2014, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, a reconocer y pagar una pensión de vejez a partir del 1.º de mayo de 2013, conforme al Acuerdo 049 de 1990; el retroactivo pensional, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, y la indexación. Así mismo, absolvió a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías de todas las pretensiones de la demanda (fls. 131 a 133 cdno. ppal).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante y de Colpensiones, la Sala Civil Familia Laboral Oral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante el fallo que se recurre en casación, revocó lo decidido en la sentencia de primer grado y condenó en costas a la demandante (fls. 21 a 24 cdno. del tribunal y CD).

Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial, y de precisar que la actora al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93 se encontraba afiliada a la Caja de Previsión Municipal de Sincelejo, desde el 20 de febrero de 1990 hasta el 22 de noviembre de 1995, tras una afiliación anterior al ISS entre el 23 de junio de 1975 y el 1.° de mayo de 1977, coligió que la norma aplicable, para el caso de la actora era la Ley 71/88, por tener cotizaciones tanto al ISS como a la mencionada Caja.

Al verificar las exigencias de la citada disposición, encontró que la demandante tenía 18 años y 108 días cotizados, de manera que no alcanzó a cotizar los 20 años requeridos, y que no le era aplicable el Acuerdo 049/90. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la accionante, lo concedió el tribunal y lo admitió la Corte.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirme la providencia de primer grado. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y se estudiarán conjuntamente por cuanto persiguen el mismo fin y acusan similar normativa.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo «33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9° de la Ley 797 de 1993, artículo 7° de la ley 71 de 1988 y artículo 17 de la Ley 153 de 1887, en relación con los Decretos 813 de 1994 y 1160 de 2003, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1999 expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 43, literal e), del Decreto Ley 1650 de 1977 y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 43, último inciso, del mismo Decreto Ley».

En la demostración, aduce que la lógica y finalidad de un régimen de transición «es proteger una expectativa legítima pensional que se ha construido en vigencia de unas normas que se derogan. Se busca salvaguardar un derecho en ciernes, el cual está próximo a causarse, a estructurarse, mediante la aplicación ultractiva de las disposiciones que pierden su vigencia»; que todo régimen pensional tiene tres componentes que son la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto, el cual a su vez, se compone de dos elementos, por un lado, el porcentaje, y por otro, la base salarial también denominada ingreso base de liquidación. Cita el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para colegir que conforme a sus incisos y su parágrafo por un lado, se contempló la vigencia del régimen de transición, y de otro, la posibilidad de la suma de semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicios como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios, lo cual se desprende de la literalidad de la norma.

Indica que el artículo 27 del Código Civil enseña que cuando la ley es clara no le es dado al intérprete desconocer su texto a pretexto de consultar su espíritu; que al ser el articulo 36 una unidad normativa, «todas las normas anteriores que regulen la situación de una persona que se encuentre en transición pueden ajustar las semanas cotizadas o el número de años de servicios con tiempo de servicios o semanas cotizadas en cualquier caja, entidad o empleador de derecho público o privado».

Transcribe los artículos 7.º, 10 y 13 literal f) de la Ley 100 de 1993, para mencionar que no puede decirse, que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de inescindibilidad, y que la sumatoria de tiempos públicos y privados para acceder a una pensión de vejez sólo la permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por ser violatoria de la ley, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo «33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 9° de la Ley 797 de 1993, artículo 7° de la ley 71 de 1988 y artículo 17 de la Ley 153 de 1887, debido a la INTERPRETACION ERRÓNEA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los Decretos 813 de 1994 y 1160 de 2003, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 expedido por parte del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 43, literal e), del Decreto Ley 1650 de 1977 y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 43, último inciso, del mismo Decreto Ley».

Para sustentar la acusación alega que es beneficiaria del régimen de transición; que acredita 16 años, 6 meses y 17 días de servicios, lo cual equivale a 852 semanas cotizadas con los empleadores Coexito S. A. y Empas E.S.P., el primero de carácter privado y el segundo público; que dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez (55 años) acredita 755 semanas; que en atención al citado artículo 36, puede acudirse a la Ley 71/88 o al Acuerdo 049/90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pero con la primera de estas normas no tendría posibilidad de garantizar la contingencia de la vejez, pues esta norma exige el acreditamiento de 20 años de aportes, mientras que con la segunda sí, ya que «en ninguno sus apartes se exige que las semanas cotizadas tengan que estar cotizadas con un empleador del sector privado y al Instituto de Seguro Social».

Alude que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, hace parte del conjunto normativo que regula las prestaciones económicas del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y al momento de interpretar los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos de dicha disposición, «se tiene que dar una integración normativa con lo establecido por el literal b) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993».

Refiere que la posición jurisprudencial que considera que no es permitido sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, atenta contra el principio de progresividad de los derechos sociales. Enseguida cita el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para afirmar que este adopta las medidas necesarias a fin de lograr progresivamente la efectividad de los derechos reconocidos en ese instrumento, como lo es el de la seguridad social.

Por último, menciona que «la Corte Constitucional ha permito acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990».

RÉPLICA CONJUNTA Colpensiones aduce, básicamente, que los cargos adolecen de varios errores de orden técnico, los cuales hacen que no cuenten con vocación alguna de prosperidad. Dice que aunque el cargo segundo está orientado por la vía directa el libelista hace alusión a diferentes aspectos que requieren se realice una valoración del material probatorio obrante en el expediente; que si bien el recurrente aduce que el ad quem incurrió en aplicación indebida, interpretación errónea, e infracción directa frente a las normas que referencia en las proposiciones jurídicas, en la demostración no indica concretamente en qué consistieron los errores, y mucho menos argumenta cómo es que debió ser el acertado proceder del tribunal.

Agrega que es contundente que de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, no se pueden tener en cuenta los tiempos prestados por la afiliada al servicio público que no hayan sido cancelados al ISS. CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, no se discuten en sede de casación los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 21 de octubre de 1953, por lo que era beneficiaria del régimen de transición, y ii) que cuenta con 18 años y 108 días cotizados, equivalentes a 941 semanas, de las cuales 503,02 fueron aportadas al Instituto de Seguros Sociales.

El reparo fundamental de la recurrente se centra en señalar que conforme a lo previsto en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 es viable sumar el tiempo laborado para el sector público, en la medida que dicha disposición permite la sumatoria de las semanas cotizadas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 al ISS, cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, así como el tiempo laborado como servidores públicos.

Pues bien, no le asiste razón a la impugnante en su censura, ya que no resulta procedente la sumatoria de tiempos servidos al sector público no cotizados al ISS (Colpensiones) con semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, a efectos de reconocer la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto dicha disposición no lo contempla y, además, porque lo establecido en el parágrafo primero del citado artículo 36, hace referencia a la pensión de vejez de que trata el 33 de esa misma ley, y no a las pensiones a las que se accede a través el régimen de transición, como la prevista en el precitado artículo 12.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL4055-2018, entre otras, dijo la Corte: Esta Corporación ha adoctrinado que no es viable jurídicamente sumar tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez del aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; de manera que se debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, pero se insiste, cotizadas al ISS, requisito que el demandante no reúne.

En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014, rad. 44901, se recordó tal postura jurisprudencial, en los siguientes términos: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la ‘edad para acceder a la pensión de vejez continuará’, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Las anteriores orientaciones encajan con la situación fáctica y jurídica del presente asunto, sin que las razones esbozadas por el recurrente conduzcan a variar el criterio que a la fecha se sostiene, razón suficiente para concluir que no incurrió el juzgador de alzada en el desacierto denunciado con relación a la inaplicabilidad del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 por carecer el demandante del requisito de las semanas mínimas para acceder a esa pensión de vejez.

Acorde con el anterior criterio jurisprudencial, que ahora se reitera, estima la Sala que en la sentencia impugnada no se configuró un desatino suficiente para derruirla, por lo que los cargos resultan infundados. Vale la pena precisar que, contrario a lo afirmado por el tribunal, a la actora le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; sin embargo, no cumple el requisito de densidad allí establecido, pues tan sólo cuenta con 503.02 semanas cotizadas al ISS, de las cuales 328,87 lo fueron en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de abril de 2014 por la Sala Civil Familia Laboral Oral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en el proceso ordinario laboral que ANASTASIA DEL CARMEN OROZCO DE GONZÁLEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00