Radicación n.° 70445 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4027-2018 Radicación n.° 70445 Acta 34 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ALBERTO GAONA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de junio de 2014, en el proceso ordinario que adelanta contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB ESP. 1.
ANTECEDENTES Con el escrito inicial, solicitó el actor la reliquidación del salario promedio devengado en el último año de servicio, como resultado de la inclusión del mayor valor del «quinto quinquenio causado» el 24 de noviembre de 2001, y las doceavas partes del «monto total» de las primas de navidad, de junio y técnica «para un total a favor del demandante de $791.115».
Igualmente, pidió el pago de la diferencia en las cesantías definitivas y los intereses de las mismas hasta la citada data, por valor de $19.777.888 y $2.136.012, respectivamente. Asimismo, y con ocasión de todo lo anterior, pretendió la reliquidación de la mesada pensional, la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, los perjuicios morales en la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.
Como sustento de esos pedimentos, expuso que laboró al servicio de la demandada desde el 5 de noviembre de 1979 hasta el 24 de noviembre de 2004, esto es, durante 25 años; que nunca renunció al régimen retroactivo de cesantías y, por tanto, no le es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que el quinto quinquenio que se tuvo en cuenta al calcular el salario promedio del actor para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, ascendió a $23.055.516, cuya doceava parte fue $1.921.293, y que el salario promedio base para a la liquidación de la mesada pensional fue de $6.523.542; empero, esta se liquidó por valor de $5.976.000, cuando debió corresponder al «100% del salario promedio», conforme lo contempla la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1992-1993.
Afirmó igualmente que, durante el último año de servicio devengó las primas de navidad, de junio y técnica de forma completa según las condiciones establecidas en el instrumento colectivo equivalentes a $3.089.033, $3.273.757 y $3.492.00, respectivamente, y el 24 de noviembre 2004 recibió por los mismos conceptos, las sumas proporcionales de $2.946.381, $1.582.316 y $ 2.269.805, en su orden que, sumados, arrojan valores superiores a los que la accionada aplicó en la liquidación final y, en consecuencia, existe una diferencia a pagar por dichos conceptos, igual a $6.701.214 cuya doceava parte es de $558.434, suma que incide en el valor del quinto quinquenio devengado en el último año de servicios por $2.792.172, pues la diferencia en la doceava parte de aquel correspondiente a $232.681, afecta negativamente el salario base de la liquidación definitiva y de su mesada pensional.
Adujo también que agotó la reclamación administrativa, la cual fue resuelta de forma negativa (f.° 3 a 20). Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones elevadas en su contra; de los fundamentos fácticos en que se soportan, aceptó los relativos a la relación laboral y sus extremos temporales, la permanencia del demandante en el régimen retroactivo de cesantías, los montos cancelados en la liquidación de prestaciones sociales final, así como el valor de la mesada pensional, la reclamación administrativa y su repuesta negativa.
Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a normas convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe, inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales y costas procesales y la «genérica». En su defensa afirmó que realizó la liquidación final de acreencias laborales del demandante conforme a derecho, de manera completa y oportuna, teniendo en cuenta los correspondientes periodos de causación de cada factor salarial de acuerdo a lo establecido convencionalmente (f.° 157 a 178).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 12 de mayo de 2014, declaró probada la excepción de prescripción, absolvió al accionado de todas las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo del demandante (f.° 264 y 265 CD. N.° 2).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló el accionante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión impugnada, sin costas en la alzada (f.° 269 a 271 CD. N° 3). Para tal decisión, y en lo que al recurso extraordinario respecta, comenzó por señalar que el problema jurídico que le correspondía resolver se contraía a determinar si en el sub lite tuvo lugar el fenómeno de la prescripción y, en caso negativo, proceder a estudiar las pretensiones solicitadas por el demandante.
Para ello, tuvo como presupuestos fácticos demostrados los siguientes: (i) que el 27 de octubre de 2004 la ETB le informó al actor el reconocimiento y reliquidación de la pensión con efectos a partir del 25 de noviembre del mismo año; (ii) que el 7 de octubre de 2009 el promotor del litigio solicitó el reajuste de su salario promedio para el cálculo de cesantías y pensión, el cual fue resuelto de manera negativa mediante comunicación de 26 de octubre del mismo año, y (iii) que el 19 de noviembre de 2009 el demandante reclamó nuevamente lo antes dicho y, además, pidió se le tuviera en cuenta «la reliquidación del monto de la mesada pensional tomando en cuenta el equivalente de 18 SMLMV en noviembre de 2004», la primera petición fue negada por la accionada y, a la segunda, accedió, razón por la que le pagó un retroactivo de $28.431.628.
Afirmó que como fundamento tendría en cuenta los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y adujo que esta Sala y la Corte Constitucional han señalado que el estatus de pensionado es imprescriptible; no obstante, que en las sentencias que identificó únicamente con la radicación 27688, 28111 y 28627, se sostuvo que los factores salariales para liquidar la pensión sí prescriben.
En ese orden de ideas, adujo que si el demandante reclamó unos factores para que hicieran parte de su mesada pensional referidos al quinquenio, además de la reliquidación de este último concepto y la inclusión completa de las primas de navidad, de junio y técnica, este tenía 3 años a partir del reconocimiento de la prestación para hacer la solicitud, situación que no se presentó en este asunto, en tanto no reclamó dentro de dicho término ni tampoco presentó la demanda correspondiente, pues tal como lo reconoce su apoderada, la petición se elevó en el año 2009, esto es, 5 años después de haberse otorgado el derecho pensional.
Resaltó que si bien el artículo 6.° del estatuto procesal laboral y de la seguridad social señala que mientras está en trámite la reclamación administrativa se suspende el término prescriptivo, lo cierto es que en este caso tal situación no tiene aplicación, en la medida que el accionante no la presentó dentro del término trienal previsto.
Por otra parte, respecto a la inconformidad según la cual la entidad demandada al reliquidar la pensión tomó en cuenta el equivalente de 18 salarios mínimos legales vigentes para el año 2003 y no para el 2004, indicó que este no fue un tema discutido en el proceso, pues lo que solicitó Gaona Hernández fue la reliquidación pensional por inclusión de factores salariales y, por tanto, no había lugar «a una renovación del término de prescripción a partir de la fecha en que la demandada realizó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el tope de salarios mínimos con el SMLMV del año 2004 y no del año 2003».
Agregó que debía tenerse en cuenta que el actor pidió la reliquidación y pago del mayor valor resultante del quinto quinquenio causado el 24 de noviembre de 2004, y revisadas las dos reclamaciones presentadas por este «ninguna de ellas incluye esta pretensión», es decir, que «solamente frente a ella vendría uno a entender que hubo una interrupción», al momento de presentar la demanda, que lo fue el 5 de octubre de 2012, es decir, más de 3 años después del reconocimiento de la pensión y del momento en que se generó dicho derecho -24 de noviembre de 2004-; luego, concluyó que también operó el fenómeno de la prescripción, en consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia. IV.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el promotor del litigio que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acoja las pretensiones de la demanda.
Con tal fin, formuló dos cargos que fueron objeto de réplica. La Sala por cuestiones de método los estudiará de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos «488 del Código Sustantivo del Trabajo y artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en relación con los artículos 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;
Artículo 1° de la Ley 52 de 1975, el artículo 6o del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil, vinculado con los artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos».
Sostiene que la demandada, actuó de mala fe al no revelar el detalle de los factores salariales base de liquidación de prestaciones definitivas, pues incluyó en una sola suma dos factores salariales independientes entre sí, esto es, primas completas y proporcionales, razón por la que el demandante no contó con la posibilidad de «detectar errores» al momento en que se le notificó tal liquidación. Señala que la convocada a juicio no individualizó las prestaciones del trabajador en la liquidación definitiva, y ocultó los errores de tales cálculos, a fin de eludir la reclamación. Añade que la liquidación se le otorgó al actor en noviembre de 2004, es decir, cinco meses después de que esta Corporación en sentencia CSJ SL, 8 jun. 2004, rad. 22965, ordenara en un asunto anterior, la reliquidación con inclusión del valor de las primas convencionales completas, más las respectivas proporciones.
Reitera que la ETB, al calcular el salario promedio no especificó en detalle los anteriores emolumentos y, por el contrario, las incluyó de forma íntegra «tomada como fracción de lo que le corresponde en el último año de servicio, más la proporción respectiva» y que, por tanto, resultó imposible cotejar dichas sumas con lo dispuesto por las normas convencionales, aunado a que «a todos los trabajadores con régimen de retroactividad se les ocultó» la decisión judicial a todo, con el fin de obstaculizar «la presentación de múltiples reclamaciones».
Indica que la demandada tuvo tres oportunidades para denegar las pretensiones con fundamento en el fenómeno de la prescripción y no lo hizo, esto es, en las dos solicitudes administrativas y en la contestación de la demanda, hechos que, afirma, permiten concluir «un reconocimiento implícito de los errores en la liquidación del recurrente y la deuda consiguiente».
Agrega que pese a que fue compensado parcialmente con una reliquidación de su mesada pensional, acudió a la justicia ordinaria, situación que lo habilita para «contar la prescripción a partir de las pretensiones negadas en reiterados derechos de petición». Manifiesta que esta Corte se ha pronunciado respecto del fenómeno de la prescripción, en cuanto a que « el derecho pensional, imprescriptible, y los derechos que se derivan de él, como lo es la liquidación del monto de la mesada pensional», y trae a colación las sentencias CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 49519, CSJ SL, 12 feb. 2008, rad. 28642, CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 37813.
Finalmente, cita in extenso el salvamento de voto de la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2011, rad. 39098, en la que se señaló que el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual la revisión de las pensiones puede demandarse en cualquier tiempo. VII. RÉPLICA Refiere el opositor que el cargo contiene las siguientes falencias técnicas: (i) pese a que invoca la trasgresión del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no acude a la violación medio;
(ii) aunque encamina la acusación por la vía directa hace alusión a aspectos fácticos y probatorios, y (iii) le da a la convención colectiva de trabajo, la categoría de ley en sentido formal, sin serlo. Por otra parte, sostiene que el a quo encontró demostrada la excepción de prescripción, tesis que fue confirmada por el juez de segundo grado y no se desvirtuó en la demanda de casación. VIII.
CARGO SEGUNDO Le endilga al fallo de segundo grado la violación, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación de indebida, de las mismas normas expuestas en la primera acusación. Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados del último año de servicio, (folios 47 liquidación demandante columna 3, Folio 61 a 63 respuesta a DP fraccionamiento.) 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio, fraccionando devengados del último año de servicio, (folios 47 liquidación demandante columna 3, Folio 61 a 63 respuesta a DP, fraccionamiento devengados) 3. No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 88 Con.
Col. Trabajo Quinquenio) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones, (folios 47 liquidación demandante columna 3, Folio 61 a 63 respuesta a DP, fraccionamiento devengados) 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de enero a 31 de diciembre de 2003, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004), y por valor de $3.089.033, (Folio 47 interrup.
(sic) último año, Sueldo 2003, Folio 90 C.C.T.), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $2.946.381 (Folio 49), para un total de $6.035.414. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad como fracción más la proporción de prima (Folio 90), y por valor total de $3.255.284 durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004).
(Folio 48) 7. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa", por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1° de junio de 2003 a 31 de mayo de 2004, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004), y por valor de $3.273.757, (Folio 47 interrup.
(sic) último año, Sueldo 2004, Folio 90), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $1.582.316, (Folio 49 liquidación prestaciones y Folio 62) para un total de $4.856.073. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $3.273.757 durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004).
(Folio 49, folio 62) 9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima técnica convencional (32 días), por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 1o de abril de 2003 a 31 de marzo de 2004, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (25 de noviembre de2003 a 24 de noviembre de 2004), y por valor de $3.492.007, (Folio 29 interrup.
(sic) último año, Sueldo 2004), más proporción de prima devengada el último día de servicio por valor de $2.269.805, (Folio 49 liquidación prestaciones y Folio 62) para un total de $5.761.812. 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima técnica convencional como fracción más la proporción de prima y por valor total de $3.423.044 durante el último año de servicio, (25 de noviembre de 2003 a 24 de noviembre de 2004).
(Folio 49) 11. No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 12. Dar por demostrado, sin estarlo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden menores prestaciones sociales. Como pruebas no apreciadas, señaló las convenciones colectivas vigentes para los años 1974-1975, 1990-1991 y 1992-1993 y las siguientes: · Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva del recurrente.
Folios 47 a 50. · Primera liquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 123 a 127. · Reliquidación ETB antecedente judicial Ana Segura Morales, Folios 128 a 131. · Sentencia Tribunal Superior de Bogotá. Condena a ETB. Mag. Ponente Reinaldo Valderrama Mesa. Folios 144 a 152. · Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Radicación 22965 de junio 8 de 2004.
Ratifica condena y avala liquidación Tribunal (Folios 136 a 143). · Derecho de petición radicado 014453 de 7 de octubre de 2009. Se notifican errores y liquidación correcta. Folios 51 a 56. · Respuesta ETB a derecho de petición, radicado 010947 de octubre 26 de 2007, entrega información y niega reliquidación. Folios 57 a 58. · Derecho de Petición radicado 016350 de noviembre 19 de 2009 fraccionamiento devengados Folios 59 a 60. · Respuesta ETB a derecho petición radicado 012524 de diciembre 9 de 2009 Folios 61 a 63.
Reliquida (sic) mesadas. · Reliquidación de mesada pensional comprobante del mes de enero de 2010. (Folio 64). · Comparativo liquidación Tribunal contra liquidación ETB, (Folios 13 a 135). Para su demostración, aduce que la convención colectiva establece que la pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta «el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio», texto que, afirma, es similar al contenido en los artículos 253 del Código Sustantivo de Trabajo, 17 del Decreto 2351 de 1965 y 6. ° del Decreto 1160 de 1947.
Sostiene que la ley y las normas convencionales no contemplan nada acerca del fraccionamiento o proporcionalidad de lo devengado en el período señalado, pues a lo que hacen referencia es a que la prestación pensional debe liquidarse con «todo lo devengado», término que no puede aplicarse restrictivamente, en la medida que el verdadero alcance de tales preceptivas no es otro que en la liquidación final de prestaciones debe incluirse la totalidad de los factores salariales «consolidados» en el último año de servicio.
Explica que «devengar» es el derecho que adquiere el trabajador en cumplimiento de las condiciones que reglamente cada beneficio, para el presente caso, lo establecido en la norma convencional, tal como lo dispone la sentencia de radicado n.° 17332 de la que no ofrece fecha, que –señala- que «el devengado indica lo causado en determinado período de tiempo».
Manifiesta además, que los periodos de causación de las diferentes primas cuya inclusión en el salario promedio reclama, se encuentran determinados en las disposiciones colectivas. Luego, cita un aparte de la sentencia CE14590 de la que no indica fecha, para concluir que a fin de determinar el promedio anual de los factores salariales se debe tener en cuenta lo que en el último año de servicio se «han consolidado en su causación, sin que para nada incida que el período total de dicha causación abarque un lapso superior al susodicho año».
Aclara que los períodos de causación determinados en la convención colectiva de trabajo son los siguientes: (i) prima de navidad entre el 1.° de enero y el 31 de diciembre de cada año, y (ii) prima de junio entre el 1.° de junio y el 31 de mayo siguiente y que, por tanto, tales valores « no tienen el carácter de mensuales sino anuales», lo que significa que le asiste razón en esa pretensión. Insiste que la prueba de la forma de su liquidación, se encuentra en el texto convencional, que es fuente de derecho, y que cuando este se remite al «promedio de lo devengado en el último año de servicio», alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en su causación legal durante tal período, pues no hace referencia a fracción alguna de lo efectivamente causado y devengado durante ese lapso.
Asevera que «el segmento» de tiempo de lo devengado corresponde a 360 días, sin consideración de los que «inician su causación por fuera del último año y que se consolidan durante el último periodo». Por tanto, reitera que si los factores salariales «se consolidan en su causación durante el último año», de acuerdo con los períodos determinados en la Convención Colectiva de Trabajo, deben reconocerse de forma integral en el salario promedio sobre el cual se realiza la liquidación definitiva de prestaciones.
Afirma que la disminución de los valores devengados y percibidos por primas, producto del fraccionamiento de la causación de 360 días, se demuestra con la liquidación de prestaciones en la que se observa que, respecto de la prima de junio devengada en mayo de 2004, solo se reconocieron 186 días de causación y, en cuanto a la de navidad, 36 días entre el 25 de noviembre y el 31 de diciembre de 2003, con lo cual se modificó el «periodo legalmente causado».
Acto seguido elabora una liquidación de los rubros que, en su criterio, debió componer el salario promedio por concepto de primas de navidad, junio y técnica, teniendo en cuenta la explicación precedente y enuncia los errores en los que incurrió la demandada al liquidar sus prestaciones, así. 1o La norma convencional (Folio 90) establece el derecho a la prima "completa" de navidad cuyo derecho adquirió el demandante en diciembre 31 de 2003 y que se liquida por causación de 360 días si el trabajador labora ininterrumpidamente durante el año y no por 36 días como equivocadamente liquidó la demandada.
(Folio 47 interrup. (sic) último año y Folio 90). Este error se desprende de una indebida aplicación de la expresión convencional " lo devengado por el trabajador en el último año de servicios " como si tal regulación admitiera fracción o proporción alguna de lo devengado correspondiente al segmento dentro del último año de servicio (…): 2o Un error adicional que se desprende de esta aplicación indebida de la norma convencional, consiste en asumir que el trabajador inició labores en la empresa el primer día del último año de servicio, esto es, el 24 de marzo de 2003, cuando demostrado sin discusión alguna está el hecho de una antigüedad de 25 años y el régimen de retroactividad en las cesantías.
Otra variante de este error consiste en asumir que el demandante no laboró entre el 1o de enero y el 24 de noviembre de 2003, hipótesis en las cuales sería correcta la liquidación. (…) 5o La liquidación de la demandada contiene, además, un error monumental, el valor de la proporción $2.946.381, (Folio 49) resulta significativamente superior al valor de la prima completa, $308.903, la parte mayor que el todo, lo que constituye un absurdo jurídico, lógico y matemático (….).
Sobre el alcance de la expresión «promedio de lo devengado en el último año» trae a colación la sentencia CSJ SL, 31 en. 2001, rad. 15306, reiterada en la CSJ SL, 5 ag. 2009, rad. 36418, entre otras, y agrega que el actuar de la demandada se enmarca dentro de los postulados de mala fe, dado que no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial ni los convenios internacionales y normas constitucionales relativos al respeto de los derechos adquiridos y al no menoscabo de los derechos de los trabajadores, ni tampoco la sentencia en el caso de Ana Victoria Segura en la que la ETB correctamente realizó la liquidación de las prestaciones sociales.
IX. RÉPLICA Afirma el opositor que el recurrente acusa como pruebas no apreciadas algunas que no tienen el carácter de calificadas en casación. Asimismo, que pide la aplicación de la convención colectiva de trabajo; sin embargo, no demostró su existencia ni la calidad de beneficiario de la misma, pues dicho instrumento carece de los requisitos solemnes establecidos en la ley, entre otros, el depósito, como tampoco aportó la vigente al momento de terminación del contrato de trabajo.
Finalmente, refiere que los vocablos «devengado y percibido» ya han sido objeto de discusión e interpretación por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 5 ago. 2009, rad. 36418, tesis que acogió el Tribunal. X. CONSIDERACIONES Aun cuando la demanda de casación no es un modelo a seguir, la Sala encuentra que el censor plantea dos problemas jurídicos que se contraen a determinar lo siguiente: (i) si en el sub judice operó la prescripción de la acción prevista en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del estatuto laboral o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, dado que el proceso versó sobre reliquidación de la pensión de jubilación del actor por inclusión de factores salariales, no tiene lugar tal fenómeno, razón por la cual puede demandarse en cualquier tiempo, y (ii) si la liquidación de la prestación pensional debía realizarse con lo pagado o lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
Pues bien frente al primer cuestionamiento, el juez de segundo grado estimó que como entre la fecha en que le fue reconocida la pensión al actor –24 de noviembre de 2004- y la de la presentación de la demanda -5 de octubre de 2012 (f.° 153)-, habían transcurrido más de tres años, de conformidad con lo previsto en los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y 151 del estatuto de procedimiento laboral, resultaba imperioso declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el accionado.
Al respecto, es menester señalar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente hasta entonces en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de factores salariales no prescribe. Dicho en otras palabras, la aludida reliquidación no está sujeta a la regla de prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo.
Igualmente, en la referida providencia se aclaró que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de tal fenómeno previstas en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo, 488 del estatuto laboral y 41 del Decreto 3135 de 1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial.
En dicha providencia se adoctrinó que: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.
Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa. […] Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.
En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.
Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;
CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
(…) Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. (subraya fuera del texto).
En consecuencia, la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción y, por tanto, conforme a la jurisprudencia citada, «puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones». Así las cosas, se evidencia el error cometido por el ad quem al concluir que la reliquidación pensional fundada en la inclusión deficitaria de algunos factores, había prescrito por el transcurso del tiempo, pues conforme al actual criterio mayoritario de la Sala de la Corte, dicha petición resulta imprescriptible.
Es esa medida, se acredita el primer error jurídico que se le endilga al Tribunal y, en tal sentido, el ataque es fundado. Sin embargo, la Sala encuentra que no es posible quebrar la sentencia, porque, instalada en sede de instancia, llegaría al mismo resultado de absolver a la empresa demandada, por las razones que se exponen a continuación. Revisado el expediente se advierte que en la convención colectiva suscrita por la demandada y el sindicato de base «Sintratelefonos» y «Atelca», vigente para los 1992-1993 y obrante a folios 109 a 121 del expediente, en la cláusula 3.º parágrafo primero de pensiones de jubilación se señaló lo siguiente: La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva (resaltado por la Sala).
Igualmente, la cláusula novena del instrumento colectivo vigente para los años 1974-1975 dispone que el quinquenio se liquidará «tomando como base el promedio mensual de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios en que se cause este derecho». Debe tenerse en cuenta que no siempre lo devengado durante el último año de servicio corresponde a lo percibido por el trabajador en ese mismo periodo, porque bien puede suceder que lo que recibió comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta Sala en la sentencia CSJ SL12250-2015, al referir que: (…) que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.
Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido».
Bajo esta perspectiva, resulta evidente que la accionada no incurrió en ningún error al momento de determinar los factores salariales con los que finalmente liquidó la pensión de jubilación del demandante, pues se insiste, la expresión «devengado», contenida en la cláusula convencional, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones reclamadas por Gaona Hernández, tendientes a obtener el salario promedio del último año y de contera incrementar el valor de su pensión, se aviene no solo a lo allí previsto, sino también a la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, de la liquidación de prestaciones sociales obrante a folios 47 a 50 del expediente, se advierte que la demandada de manera correcta tomó las doceavas partes de lo devengado por el actor, por concepto de las primas de navidad, junio y técnica -que es lo que en realidad se cuestiona en sede de casación- en su último año de servicios, que trascurrió entre el 25 de noviembre de 2003 y el 24 de noviembre de 2004 (360 días) que, en su orden, corresponden a $1.921.293, $271.274, $272.813 y $285.253.64, para con ello obtener el salario promedio base de liquidación con los demás conceptos que no fueron objeto de reproche y de cuyas operaciones no surge error alguno. Ahora bien, tal liquidación pone de presente que la entidad tuvo en cuenta la parte proporcional de dichos emolumentos, de acuerdo con lo efectivamente causado por el promotor del litigio durante su último año de servicios, ello en atención a que la convención colectiva de trabajo establece que para el caso de la prima de junio «se pagará completa a los trabajadores que hayan laborado en la empresa sin interrupción, entre el primero (1°) de junio del año anterior y el treinta y uno (31) de mayo en que se vaya a efectuar el pago, o proporcionalmente al tiempo servido» y para la de navidad «entre el 1° de enero y el treinta y uno (31) de diciembre del año en que se vaya a efectuar el pago».
De modo que, para la primera de ellas tomó 186 días comprendidos entre el 25 de noviembre de 2003 y el 31 de mayo de 2004, y se sumó con la proporción de lo causado en 174 días entre el 1.º de junio y el 24 de noviembre de 2004, los cuales igualmente totalizan 360 días, la misma situación ocurrió con la segunda, en la que reconoció 36 días laborados en el año 2003 y 324 días del 1.° de enero al 24 de noviembre de 2004, que sumados corresponden a 360 días; y, finalmente, la prima técnica que tuvo en cuenta 126 días del 25 de noviembre de 2003 y el 31 de marzo de 2004, más 234 días comprendidos entre el 1.º de abril y el 24 de noviembre de 2004, para un total de 360 días.
En relación con la documental alusiva a la contestación de los derechos de petición elevados por el accionante (f.º 57, 58 y 61 a 63), se extrae que las primas se calcularon y pagaron completas equivalentes a 360 días laborados, valores que incorporó a fin de calcular todas las prestaciones sociales, para el caso de las cesantías y la pensión «con lo causado entre el 25 de noviembre de 2003 y el 24 de noviembre de 2004, es decir, se tomó la parte proporcional de todos aquellos factores constitutivos de salario devengados durante el último año de servicios, y respecto de la prima de junio y de vacaciones, se tomó la parte que correspondía al último año de servicio de esos dos factores, pero siempre respecto a doce (12) meses».
Asimismo, que los factores que deben incluirse «son los estrictamente devengados durante el último año de servicio, comprendido como ya se anotó, entre el 25 de noviembre de 2003 y el 24 de noviembre de 2004 «, para lo cual «liquidó el auxilio de cesantías y la pensión con los valores causados» entre ese lapso, «tomando la parte proporcional de todos aquellos factores constitutivos de salario devengados durante el último año de servicio y respecto a la prima de vacaciones, junio, de navidad y técnica, se tomó la parte que correspondía al último año de servicio de esos cuatro factores, pero siempre respecto a doce (12) meses causados y no sobre lo percibido».
Es decir, tales documentos solo corroboran lo que se plasmó en la liquidación final de prestaciones sociales, por manera que de su valoración tampoco se deriva error fáctico alguno y menos de los escritos que originaron tales respuestas (f.º 51 a 56, 59 y 60), pues estos únicamente evidencian el convencimiento del actor acerca de que las prestaciones aquí demandadas deben liquidarse conforme lo recibido en el último año y no según lo devengado en tal periodo, circunstancia que, como se vio, no corresponde.
Finalmente la liquidación que la demandada hizo en el caso de la trabajadora que trae a colación el recurrente en el proceso que aquella adelantó, junto con el comparativo que llevó a cabo (f.° 122 a 131 y 133 a 152), tampoco tienen la virtud de demostrar yerro alguno, en tanto en la sentencia que profirió la Corte en aquel asunto, al referirse a tal liquidación, se indicó que el ad quem se ajustó a los contenidos de las normas convencionales « en relación con la forma de liquidar los quinquenios, las cesantías y la pensión de jubilación, es decir con el promedio de lo devengado en el último año de servicios » (subraya la Sala), lo cual coincide con lo que en el presente asunto concluyó el fallador de segundo grado.
En ese orden de ideas, es evidente que no se acreditan los errores que el recurrente le endilga al Tribunal, pues no se demostró en el plenario que existan valores superiores a los que tuvo en cuenta la demandada para liquidar la pensión del accionante, además, porque la expresión « devengado» contenida en los acuerdos convencionales, relativa a la metodología que debía aplicarse para la liquidación de las prestaciones del actor, se aviene, como se dijo, a la jurisprudencia reiterada de la Sala.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Sin costas porque el cargo es fundado, aunque no prosperó. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de junio de 2014, en el proceso ordinario que ALBERTO GAONA HERNÁNDEZ adelanta contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ETB ESP.
Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO IMPEDIDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 22