República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n°. 41196 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4027-2014 Radicación No. 41196 Acta No.010 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 27 de febrero de 2009 por el Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso promovido por FABIO HERNANDO MORA DÍAZ contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó a la referida Caja para que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación por riesgo de salud, junto con las mesadas adicionales desde la fecha de su retiro hasta que se haga efectivo el pago, la indemnización moratoria y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó servicios a la entidad desde el 9 de julio de 1975 hasta el 15 de noviembre de 1991; que el último salario promedio mensual y con el cual la demandada le liquidó las prestaciones sociales fue de $193.032; que desempeñó el cargo de “Almacenista y Vendedor ” por más de 15 años donde estuvo expuesto a productos que le generaban riesgos para su salud, ya que dentro de sus funciones desempeñadas estaban las de «recibir, entregar y mantener en orden y limpieza las mercancías, efectuar reempaques y reenvases, colaborar en el cargue y descargue de insecticidas, plaguicidas y abonos etc»; que el manejo de esos productos conlleva un riesgo potencialmente mortal; que la entidad solicitó al Ministerio del Trabajo - Medicina Laboral- determinar si los cargos de Almacenista y Vendedor de Almacén de Provisión Agrícola se encontraban ubicados dentro de aquellos que por estar expuestos a sustancias tóxicas constituían riesgos para la salud de acuerdo con la convención colectiva, remitiéndole para tal efecto los listados de los productos por el manipulados y las funciones desempeñadas en el cargo que él ejercía, entidad que con base en la documental enviada y la convención colectiva de 1990 -1992, emitió el concepto número 511, en el que afirmó «que el cargo desempeñado por el causante (sic) estaba dentro de aquellos que tenían riesgos para la salud debido a los elementos altamente tóxicos que debía manipular»; que la pensión debía ser liquidada de conformidad con el artículo 42 del convenio colectivo mencionado incluyendo todos los factores salariales observados para liquidar la cesantías, que ascendía a $270.689, y que reclamó a la demandada sin obtener respuesta positiva.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Caja se opuso a las pretensiones. En cuanto a lo hechos aceptó los extremos temporales del contrato y las funciones desempeñadas en los almacenes de provisión agrícola; en cuanto al cargo desempeñado, aclaró que fue el de Almacenista. Adujo en su defensa que el actor no estuvo expuesto a productos que le generaran riesgos para su salud, ya que tal circunstancia dependía no sólo de los productos que manipulaba, sino además de las medidas de protección y otros factores que convencionalmente se aceptó fueran dilucidados para cada caso por el Ministerio de Trabajo, Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial.

Señaló que «En este evento el asunto no fue sometido a tal calificación imprescindible, por lo que no bastaba la simple afirmación del actor en tal sentido…». Propuso las excepciones de prescripción, caducidad de la acción, cosa juzgada pago, cobro de lo no debido, imposibilidad de pago de indemnización y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por virtud del Acuerdo No. PSAA07-4181 de 2007, el proceso fue enviado al Juzgado Trece Laboral de Descongestión de Bogotá, despacho que mediante sentencia de 28 de diciembre de 2007, condenó a la demandada a reconocer y pagar al señor FABIO HERNANDO MORA DÍAZ, la pensión de jubilación por riegos de salud a partir del 17 de noviembre de 1991, en cuantía del 75% conforme lo señala el parágrafo 3° del artículo 42 de la convención colectiva de 1990 – 1992, sin que en todo caso fuera inferior al salario mínimo, junto con los respectivos reajustes legales y las mesadas adicionales, dejando a cargo de la demandada las costas.

IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la entidad accionada, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia censurada confirmó la del a quo sin imponer costas por la alzada. El Tribunal advirtió que estaba plenamente demostrado que el demandante prestó sus servicios a la demandada entre el 9 de julio de “1954” y el 15 de noviembre de 1991; que desempeñó el cargo de vendedor, y que devengó como salario mensual la suma de $136.255, tal como se desprendía de la contestación de la demanda, la conciliación suscrita entre las partes y la liquidación de cesantías.

Seguidamente señaló que los temas de inconformidad del recurso de apelación consistían en que i) el concepto del Ministerio de Trabajo no podía suplir la calificación que para cada caso, exigía la norma convencional. ii) que no existía evidencia de que el demandante hubiese estado expuesto a productos que generaran riegos para la salud, pues tal circunstancia dependía no sólo de los productos que manipulaba sino además de las medidas de protección y otros factores. iii) y que el derecho reclamado había quedado cobijado en el acuerdo conciliatorio llevado a cabo, por ser éste un derecho incierto y discutible.

En lo que interesa exclusivamente al recurso, analizó la cláusula 43 de la convención colectiva allegada al expediente, la que trascribió, afirmando seguidamente que igualmente obraba en el expediente el concepto emitido por el Ministerio del Trabajo que determinó como trabajadores con alto riesgo para la salud a quienes desempeñaran los cargos de almacenista, vendedor y bodeguero, entre otros, para concluir que como el demandante se desempeñó desde su ingreso como almacenista, estaba comprendido dentro del concepto ministerial referenciado, por lo que había lugar a la pensión de jubilación convencional que aquí se reclama.

Consideró asimismo que no era necesaria una nueva calificación, pues ya existía un concepto previo autorizado, además de que lo que pretende la convención «es la definición de cuales actividades conllevan tales riesgos más no una valoración médica para determinar el estado de salud de cada uno de los trabajadores como lo pretende el recurrente», apoyando su criterio en varias sentencias de esta Sala, de las cuales trascribió una en lo pertinente.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la demandada, y según lo declara en el alcance de la impugnación de la demanda que lo sustenta, «busca la casación total de la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el proceso de la referencia el 27 de Febrero de 2009, a fin de que anule el numeral PRIMERO de dicho fallo, … y para que en sede de instancia la H. Corte revoque totalmente el fallo del Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, y absuelva a la demandada de todas las pretensiones del escrito de la demanda instaurado por el accionante.» Con tal propósito formula dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida como consecuencia de un ERROR MANIFIESTO DE HECHO de los artículos 467 a 480 del C.S.T., que le dan vigencia a las Convenciones Colectivas de Trabajo, en relación con los artículos 3 del mismo C.S.T; en relación con los artículos 27 de Decreto 3135 de 1968, reglamentado en su parte pertinente por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1 de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha Ley; con los artículos 1,8,10,11,15 y demás preceptos de la Ley 100 de 1993 consagratoria del Sistema General del Pensiones; con el artículo 1 del acto legislativo No.1 de 2005; y en relación con los artículos 51 y siguientes del C.P.T, especialmente con el artículo 87 de este Estatuto, y estos en relación con los artículos 174 y siguientes del CPC, aplicables al proceso laboral por mandato expreso del artículo 145 del C.P.T. Denuncia como prueba erróneamente apreciada por el Tribunal el concepto No. 511, en virtud del cual el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social certificó «1.

Cuales cargos, cuales sustancias almacenadas en las instalaciones respectivas de la CAJA son de mediana y moderadamente tóxicos; 2. Cuáles cargos, entre ellos los de almacenistas, vendedor, bodeguero, empacador y otros conllevan al exposición a los mismos productos tóxicos; 3. Cuáles de dichos productos químicos conllevan riesgos para la salud», cuya interpretación lo condujo a incurrir en el error «manifiesto de hecho» de «tener por demostrado sin estarlo que el señor MORA DÍAZ estaba expuesto a sustancias tóxica posiblemente lesivas de su salud».

Aduce que el sentenciador se equivocó al condenar a la entidad demandada al pago de la pensión de jubilación por riegos de salud, al darle un alcance que no tiene la referida prueba, como fue que con ella se « acredita los eventuales riegos para la salud del actor», desconociendo lo dispuesto por el artículo 43 de la convención colectiva, que disponía que solo los trabajadores que cumplieran funciones que implican «riego comprobado de salud» tendrían derecho a la pensión respectiva al cumplir 15 años de servicios continuos al servicio de ésta.

Arguye, que con tal decisión violó los artículos 467 a 480, que le dan vigencia y aplicabilidad legal a la Convención vigente en su momento en la Caja; los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, que establecían el derecho a la pensión de jubilación de todos los servidores públicos, incluidos los trabajadores oficiales con el señor Mora Díaz; el artículo 1 ° de la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario que ordena el reajuste periódico de las pensiones; los artículos 1, 8, 10, 11, 15 y demás de la Ley 100 de 1993, que someten a las pensiones con la que es objeto de debate en el caso sub judice, al denominado Sistema General de Pensiones estructurado en esta última Ley, y los parágrafos 2° y 4° del artículo 1° del Acto Legislativo No. 1 de 2005, el cual estaba dirigido a subsanar las fallas estructurales del sistema pensional, referentes a los «limites económicos a las pensiones, revisar las situaciones que impliquen desigualdad, y sobre todo buscar un sistema unificado para el futuro, excluyéndose así los regímenes especiales».

VII. SEGUNDO CARGO Este cargo al igual que el anterior, se dirige por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de idénticas preceptivas legales e igualmente la misma prueba también como mal apreciada. Agrega que el Tribunal incurre en un «ERROR DE DERECHO de tener por demostrado con un medio no autorizado por la Ley, que el Señor FABIO MORA DÍAZ mientras prestó sus servicios como almacenista al servicio de la Caja, estuvo expuesto a sustancias tóxicas potencialmente para su salud, por el término de quince años continuos, que lo convertía en titular de la pensión convencional por riegos de salud, establecida en el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la Caja », no obstante que la convención colectiva visible de folios 32 y siguientes, en su artículo 43 señala «que los trabajadores que cumplan funciones que impliquen riego comprobado para la salud, tendrán derecho a la pensión respectiva al cumplir quince años de servicios continuados y llegar a cualquier edad, mediante LA CERTIFICACION QUE EN CADA CASO SE SOLICITARÁ… al Ministerio del Trabajo ».

En síntesis, que en la mencionada preceptiva extralegal se le confería el carácter de prueba solemne a la certificación que debiera expedir el Ministerio, bajo el entendido de que cada vez que fuera a pensionarse por riegos de salud a un empleado, ese organismo debía acreditar el potencial peligro que para dicho trabajador emanara de la labor que el mismo desempeñara, sin que tuviera valor probatorio alguno el concepto general que al respecto produzca el Ministerio, de ahí que la certificación No. 511 tenida en cuenta por el Tribunal no tenga una connotación de prueba individual y especifica de los eventuales riegos para la salud del actor, ya que se trataba de un concepto general.

VIII. LA RÉPLICA Afirma respecto de los dos cargos, que las normas denunciadas por la cesura y que fueron dictadas con posteridad a la vigencia de la Convención Colectiva aplicable al actor 1990 – 1992, no eran del caso traerlas a colación en tanto estas eran de aplicación inmediata y hacia el futuro, no con efectos retroactivos, por lo que debían desecharse in limine las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 1 de 2005.

Advierte, que lo señalado por la norma convencional, no está referido a cada trabajador en particular, pues no se trata de la calificación de una afección ya producida, sino del riego para la salud de los trabajadores por el desempeño de determinadas funciones, de ahí que la demandada hubiera consultado al Ministerio sobre algunos casos de trabajadores de los almacenes y zonas de provisión agrícola desarrollaron los cargos de vendedores, almacenista, bodegueros, empacadores, conductores, auxiliares control de bodega y obreros, remitiendo los listados de las funciones y los plaguicidas que se manipulaba.

Por lo que el concepto convencional obligatorio librado por el Ministerio, en el que se incluyó los cargos de almacenista y vendedor, tuviera que ser tenido en cuenta, pues aun cuando no tuvieron contacto estrecho o manipulación con los productos tóxicos, «lo hicieron con el riesgo para la salud que requiere la norma convencional». IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se resolverán conjuntamente los dos cargos por así permitirlo el artículo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Primeramente debe advertir la Corte que no es tema de discusión que el actor laboró al servicio de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero - Caja Agraria - En Liquidación, durante más de 15 años; que el último cargo que desempeñó fue el Almacenista en los Almacenes de Provisión Agrícola de esa entidad, y que devengó como salario mensual la suma de $136.255.

El artículo 43 de la Convención Colectiva vigente para los años 1990 a 1992 (fls. 32 -82), reza: Pensiones de jubilación por Riesgos de Salud.-La Caja jubilará a los trabajadores que cumplan funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud, por un tiempo continuo o discontinuo de 15 años al servicio de la Caja, a cualquier edad dentro de las normas legales vigentes.

Para la calificación de cada caso se solicitará la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo. Es evidente que la norma convencional contempla la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene del Ministerio del Trabajo en los casos en que los trabajadores de la demandada cumplan funciones que impliquen riesgo para la salud por tiempo continuo o discontinuo de 15 años.

La exigencia de que dicha definición debe hacerse para cada caso individual y concreto que propone la censura, si bien puede avenirse al texto convencional, no es sin embargo la única conclusión posible, porque bien puede ocurrir, como lo dejó sentado el Tribunal, que un concepto de la referida oficina del entonces Ministerio del Trabajo, que incluyó ciertos cargos ocupados por trabajadores de la demandada, entre ellos el de almacenista que desempeñó el demandante, como sujetos de exposición a plaguicidas y que traen aparejados riesgos para la salud de los asalariados, de por establecido que en el asunto bajo examen el actor demostró estar dentro de los presupuestos exigidos por la norma contractual En efecto, el concepto del Ministerio de Trabajo, que ninguna de las partes controvierte en su contenido, relacionado con las actividades consideradas de riesgo para la salud de los trabajadores con ocasión del contacto permanente con sustancias tóxicas y nocivas para la salud, en lo pertinente tiene el siguiente texto: 1.

Revisados y estudiados los listados de los productos que fueron enviados a esta dependencia, por corresponder a plaguicidas, resultan según la categoría clasificatoria, en altamente, medianamente y moderadamente tóxicos. 2. Las funciones de almacenista, vendedor, bodeguero, obrero, vendedor supernumerario, empacador, celador, conductor y auxiliar de jefe de bodegas, de acuerdo con los manuales de funciones si implican exposición a los productos enumerados en los listados ya nombrados. 3.

Resulta acreditado que los productos plaguicidas traen aparejados riesgos para la salud. Si se compara la exigencia convencional con lo dicho por el citado Ministerio, es ajustado a la lógica concluir como lo hizo el Tribunal, pues no otra cosa puede deducirse cuando se conceptúa que el cargo de almacenista y el contacto de sustancias tóxicas y nocivas de quien lo desempeña, traen aparejados riesgos para la salud.

La conclusión del Tribunal ha sido prohijada por la Corte en asuntos similares en donde se han ventilado los alcances de la norma convencional atrás reproducida, como se observa en la sentencia del 21 oct. 1999, rad. 12502, cuyas orientaciones fueron reiteradas, entre otras, en la del 7 feb. 2006, rad. 26515. En la primera de las citadas, esto dijo la Sala: Aun cuando la interpretación que la recurrente da a la norma convencional transcrita no es del todo descaminada, pues la cláusula no es unívoca, dado que se trata de una pensión por “riesgos de salud” también es razonable pensar que lo que se protege no es propiamente la patología adquirida en determinados oficios, sino el riesgo que entrañan esas actividades, como lo pregona la réplica.

Si ello es así no sería absolutamente necesario frente a cada trabajador en particular que se requiera la intervención de la dependencia respectiva del Ministerio de Trabajo, pues bastaría, como ocurre en el caso presente, que de manera anticipada, a la reclamación respectiva, el Ministerio del ramo previa solicitud de la misma empresa haya determinado la toxicidad de determinados productos y las consecuencias nocivas para la salud de los empleados que desempeñen o hayan desempeñado los cargos y funciones precisados en su concepto.

Si los cargos de vendedor y almacenista figuran, como en realidad aparecen en el concepto rendido por el Ministerio de Trabajo y además se acreditó que el actor desempeñó dichos cargos, es también entendible colegir que cumplía con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por riesgos de salud. (Sentencia de octubre 21 de 1999, radicación 12502).

(Negrillas fuera del texto original). No prosperan los cargos. Costas a cargo de la parte recurrente, toda vez que hubo réplica. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6´300.000). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 27 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso promovido por FABIO HERNANDO MORA DÍAZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16