SL4026-2022 — Corte Suprema

SL4026-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1406 de 1999Decreto 1642 de 1995Decreto 2665 de 1988Decreto 692 de 1994Decreto 832 de 1996Decreto 917 de 1999Ley 100 de 1993Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN - Diferencia entre afiliación al sistema de seguridad social con la cotización en el mismo; la primera ofrece una pertenencia permanente al sistema, la que se gana u obtiene gracias a una primera inscripción, en cambio, la segunda es una obligación eventual que nace bajo un supuesto determinado, como lo es la ejecución de una actividad subordinada o por el despliegue de una actividad económica como independiente Tesis: «[…] debe comenzar la Corte por recordar que son situaciones jurídicas distintas la afiliación y la cotización, pues si bien estos presupuestos son parte esencial del sistema general de seguridad social y de ellas se derivan las obligaciones a cargo de las entidades que lo administran, debe tenerse en cuenta que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, la que se gana u obtiene gracias a una primera inscripción; en cambio, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un supuesto determinado, como lo es la ejecución de una actividad subordinada o por el despliegue de una actividad económica como independiente. Así lo ha puntualizado esta corporación, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada entre otras en la decisión CSJ SL SL230-2021, cuando dijo: “Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho. La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores. Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica. A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones. Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social. Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado. (Subraya la Sala)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al estimar que el fondo de pensiones demandado tenía la obligación de efectuar el cobro de los aportes, pues de las pruebas obrantes en el expediente se puede inferir que no se presentó mora por parte de la empleadora, sino omisión en la afiliación o inscripción, por lo que no era procedente convalidar dicho periodo para reunir la densidad de cotizaciones con el fin de acceder a la pensión de invalidez, toda vez que no hubo inscripción, novedad de ingreso o vinculación como trabajadora dependiente y, que la cancelación de dichos aportes se efectuaron con posterioridad a la ocurrencia de la invalidez Tesis: «Así las cosas y adentrándose la Sala al estudio probatorio, se observa que el actor fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones el 13 de febrero de 2008 por la empleadora “Internacional de Negocios” (f.° 89 y 90), lo que significa que, con tal inscripción, el demandante adquirió una vinculación permanente al sistema de pensiones. Conforme a lo anterior, los empleadores que el actor tuvo con posterioridad al primero, tenían la carga de inscribirlo o generar la novedad de ingreso como trabajador dependiente, para con ello poder realizar las cotizaciones respectivas y si, eventualmente, no cancelaban los mismos, la AFP estaba en la obligación de exigir las cotizaciones en mora, al punto que si dichas gestiones de cobro no se ejercían y el riesgo se materializaba, la AFP ineludiblemente debía cubrir las prestaciones generadas, para el caso, por la invalidez. En este orden, de las cotizaciones que aparecen en la historia laboral generada el 31 de octubre de 2017 por la propia AFP demandada (f.° 21 a 23), Protección S.A. le resta validez a los ciclos que van de junio de 2009 a julio de 2010, que fueron sufragados por la presunta empleadora Luz Valencia Saldarriaga identificada con la “CC 43.733.184”; desconocimiento que lo hace bajo dos argumentos: El primero, que nunca existió novedad de vinculación o ingreso del actor como empleado por parte de Luz Valencia Saldarriaga; y el segundo, que tales pagos se hicieron mucho tiempo después de la ocurrencia del riesgo y de haberse ejecutado el presunto vínculo subordinado, como lo confiesa el propio demandante en el hecho octavo de la demanda inaugural (f.° 9 a 10), de lo cual también da cuenta el formulario de autoliquidación de aportes (f. 31). De ahí que, para la AFP tales semanas no pueden ser computadas para efectos de conceder la pensión de invalidez. Si bien es cierto que tales argumentos no fueron desconocidos en la segunda instancia y, por el contrario, los dio por demostrados, lo cierto es que para el Tribunal la circunstancia de que dicho pago se hubiese realizado con pleno conocimiento y consentimiento de Protección S.A., pues esa AFP liquidó la presunta deuda de la citada señora Valencia Saldarriaga y recibió esos dineros sin objeción alguna, era un presupuesto que conducía a tener como válidos esos ciclos a fin de poderlos contabilizar para efectos de conceder la pensión de invalidez a Jiménez Mondragón, a pesar de que no hubiese existido novedad de afiliación, que en realidad es de ingreso. Puestas así las cosas y teniendo en cuenta la postura jurisprudencial reseñada previamente, salta a la vista el grave equívoco en el cual incurre el sentenciador de alzada, toda vez que si la presunta empleadora del demandante, Luz Valencia Saldarriaga, no cumplió con su deber de inscribir al actor o generar la novedad de ingreso al sistema de seguridad social en pensiones para efectos del pago de las cotizaciones, por la existencia de una supuesta relación laboral que según se dice se extendió entre junio de 2009 y julio de 2010, el colegiado no podía darles valor a esos aportes cancelados de manera extemporánea. En efecto y con independencia de que la AFP accionada hubiese liquidado la obligación y además recibiera su pago, lo cierto es que, al no acreditarse el requisito de ingreso al sistema pensional como trabajador dependiente y con ello eventualmente generar la obligación de cobro de la entidad de seguridad social en caso de mora del presunto empleador, los ciclos cancelados con posterioridad a la ocurrencia del riesgo no pueden tenerse como válidos para el cubrimiento de la pensión de invalidez. Es importante precisar que sería un escenario diferente si la aparente empleadora hubiese cumplido con su obligación legal de reportar la novedad de ingreso del trabajador y no hubiese pagado las cotizaciones, pues allí sí podía hablarse que se encontraba en mora y con ello la AFP tenía la obligación de adelantar las acciones de cobro, solo bajo este supuesto podía cobrar eficacia jurídica y económica los pagos que hizo la eventual empleadora en el año 2017 (f.° 31), esto es, con posterioridad a la ocurrencia del riesgo. Entonces, tal como se puso de presente previamente, no puede perderse de vista que las cotizaciones se generan por una real vinculación subordinada, o por los servicios independientes, de lo contrario, resultaría un imposible jurídico pretender cobrar o validar cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema, de ahí que si un empleador incumple su obligación de afiliación o de ingreso al sistema, es el único responsable de cubrir las prestaciones económicas y asistenciales que garantiza la seguridad social si se hubiese vinculado al trabajador en debida forma, tal como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995. Sobre el tema, la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, reiterada en la decisión CSJ SL SL230-2021, adoctrinó lo siguiente: “En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores. Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido. (Subraya el Despacho)”. Así las cosas, se insiste, cuando el empleador no cumple con el deber de afiliar a su trabajador en el régimen de seguridad social en pensiones o generar la novedad de ingreso, ni tampoco gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo (muerte o estructuración del estado de invalidez), la respectiva convalidación del tiempo impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, por la sencilla razón de que al no haberse puesto en conocimiento de la administradora la existencia del vínculo laboral y, mucho menos, se hubiese realizado la afiliación del trabajador que origine la cobertura de las diferentes contingencias, en este caso la de la invalidez, se configura una imposibilidad jurídica para la AFP, pues se estaría ordenando a la demandada asumir el pago de una prestación pensional derivada de un presupuesto desconocido para el sistema. [...] Así las cosas, como la fecha de estructuración del estado de invalidez corresponde al 13 de marzo de 2012 (f.° 11 a 16), Luz Valencia Saldarriaga no generó en debida forma la novedad de ingreso por la existencia de la presunta relación laboral subordinada que se dice la unió al demandante entre junio de 2009 y julio de 2010, sumado a que las cotizaciones de tal periodo solo se hicieron hasta el año 2017 (f.° 31), resulta palmario que tales pagos para efectos de la contingencia de la pensión de invalidez no pueden ser contabilizados, porque, de una parte, no hubo una inscripción o novedad de ingreso o vinculación como trabajador dependiente y, de otra, en razón a que la cancelación se efectuó con posterioridad a la ocurrencia de la invalidez. Por lo visto, el cargo prospera y se casará íntegramente la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Diferencia entre la mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación al sistema general de seguridad social PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las administradoras de pensiones no tienen responsabilidad por el no cobro de los aportes en mora cuando su no pago radica en la falta de inscripción o de afiliación del trabajador al sistema PENSIONES » FINANCIACIÓN - La financiación de la pensión de vejez se concibe en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que la pensión de invalidez se concibe en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni produce las mismas consecuencias Tesis: «De otra parte, respecto del pago del cálculo actuarial efectuado por la supuesta empleadora, que se afirma saneó la situación de no afiliación del actor (f.° 31), es importante recordar que la línea de pensamiento de esta corporación ha señalado de manera pacífica que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por esa falta de afiliación al sistema pensional o de haber generado la novedad de ingreso, mediante título pensional, cálculo actuarial o, como en este caso ocurrió, el pago de los aportes con intereses en mora, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, respecto de las cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las normas que la regulan, pero en manera alguna para las pensiones de invalidez o sobrevivientes, las cuales tienen unas características particulares y diferentes a las de vejez, pues aquellas no se fundamentan en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión (RAIS) o contar con una densidad mínima de semanas (RPM), sino en el aseguramiento del riesgo. Dicho de otra manera, los pagos que hizo Luz Dora Valencia Saldarriaga en el año 2017 a través de un cálculo actuarial y que se ven reflejados en la historia laboral, eventualmente serían computables para efectos de la pensión de vejez, no para el cubrimiento de la prestación de invalidez, pues los mismos se hicieron con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, sin previamente haberse generado el acto jurídico del ingreso al sistema como trabajador subordinado. Así se explicó en la sentencia CSJ SL4103-2017, reiterada en decisiones CSJ SL3512-2018 y CSJ SL4318-2020, en la que se dijo lo siguiente: “[…] cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la estructuración del estado de invalidez, la respectiva convalidación del tiempo durante el cual no afilió a su trabajador y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del empleador omisivo la pensión de sobrevivientes o invalidez, según el caso, sin que sea dable imponerle a éste la obligación de cancelar el periodo servido a través de un título pensional o calculo actuarial. En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, que, si bien en esa oportunidad se trataba del derecho a una pensión de sobrevivientes, sus directrices son plenamente aplicables al presente asunto, la Corte dijo lo siguiente: “Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que “…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.” (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015). Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar “…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.” (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años. En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que “…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.” (Sentencia C 617 de 2001). (resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla - 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas - artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello. En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993). En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996). Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros. Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias. Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios. Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802”) (Subraya la Sala). En ese orden de ideas, en el presente asunto, si bien en atención al sendero de ataque escogido de la vía directa, no se controvierte que el empleador no afilió oportunamente al demandante al sistema de seguridad social, tiempo que era indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, resulta palmario que esta situación fáctica por si sola es insuficiente para enmarcarse en las normas sustanciales denunciadas, que para el caso tendrían efectos, a la luz de la jurisprudencia transcrita, sólo en el evento de estar también acreditado en el juicio que la empleadora, antes de la ocurrencia de la invalidez, realizó y cumplió íntegramente el trámite de convalidación de ese tiempo en que no medió la afiliación, presupuesto este que no fue demostrado en el sub lite. De allí que no se cometió la infracción directa de la ley sustancial denunciada, ya sea por ignorancia o rebeldía. Dicho en otras palabras, en casos como en el presente, en el que medió una afiliación tardía por omisión del empleador en el aseguramiento oportuno del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y, ese periodo, a la postre resulta indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, era necesario, a efectos de que sea la administradora de pensiones quien asuma la respectiva obligación pensional, que esté plenamente acreditado que el empleador omisivo adelantó íntegramente las diligencias de convalidación de esos tiempos servidos, sin que con posterioridad al acaecimiento del riesgo, resulte admisible dicho trámite . (El resaltado es de la Sala). Además, cabe destacar que la jurisprudencia de esta corporación ha determinado, “ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones”, que el empleador estaría obligado a cancelar el pago del cálculo actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, para que esos periodos laborados puedan ser computados como tiempos efectivamente cotizados ante las administradoras del sistema de seguridad social (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015). Sin embargo, se reitera, que la Corte ha explicado que esa orientación jurisprudencial, frente al referido cálculo actuarial, solamente está dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, conforme las normas y principios de la Ley 100 de 1993, pues, al tratarse de derechos en formación, es posible aplicar de manera retrospectiva el pago de las obligaciones que tuvo a su cargo el empleador frente a su trabajador; situación que no se puede predicar sobre las pensiones de invalidez y/o sobrevivientes, ya que éstas últimas tienen características particulares y diferentes a las que guían la prestación de vejez, dado que se originan en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes durante largos años, que sí son propias del riesgo de vejez, como se dijo en la sentencia CSJ SL4698-2020, que señaló: “[…] de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla - 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas - artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello. En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley 100 de 1993). En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996). Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros. Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias. Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello. Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte. Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios. Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802). En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad. Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión. Las anteriores precisiones bastan para concluir que el cargo es fundado y, como consecuencia, se casará totalmente la sentencia recurrida”». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - La convalidación de tiempos de servicios, a través del cálculo actuarial por falta de afiliación al sistema general de pensiones, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensión de invalidez PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - En principio, la comprobada falta de afiliación del trabajador da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones -opera en pensiones de jubilación y de vejez, no de invalidez- PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - El demandante no cumple con los requisitos del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, ya que al no ser procedente contabilizar las semanas cotizadas por la presunta empleadora traida a juicio, se tiene que en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez no alcanzó las cincuenta semanas exigidas Tesis: «Para otorgarle la razón a la AFP apelante y dejar sin vigor la decisión condenatoria de primer grado, para en su lugar, absolver de las súplicas incoadas, resulta suficiente remitirnos a lo expresado en el estadio de la casación, donde se estableció que para efectos de darle valor a los aportes realizados por la presunta empleadora se debió reportar a la AFP la novedad de ingreso o vinculación del actor como trabajador dependiente, mas como ello no aconteció y en el expediente no hay prueba de esta actuación, la demandada no está obligada a cubrir la contingencia de invalidez reclamada; además, como los pagos de tal periodo solo se hicieron en el año 2017 (f.° 31), esto es, con posterioridad la fecha de estructuración del estado de invalidez que se produjo el 13 de marzo de 2012 (f.° 11 a 16); los mismos, como se memoró, no tienen validez para cubrir la contingencia aquí reclamada, sino eventualmente para obtener la pensión de vejez o jubilación. Así mismo, las documentales que aparecen a folios 18 a 20, por medio de las cuales Protección S.A. negó la pensión de invalidez al aquí demandante y, en su lugar, le concede la devolución de saldos, en momento alguno evidencia que la AFP aceptó la existencia de la relación laboral subordinada del actor con Valencia Saldarriaga, todo lo contrario, la desconoce, tanto así que es clara en señalar que se le niega la prestación en razón a que “[…] no tiene las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y que sólo cotizó 0.00”, es por esto que lo procedente era la devolución de saldos en el RAIS. Corolario de lo anterior y como para efectos de la pensión de invalidez no es procedente contabilizar las semanas cotizadas por la presunta empleadora Luz Valencia Saldarriaga, que aparecen en la historia laboral (f.° 21), se tiene que el demandante en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que lo fue el 13 de marzo de 2012 (f.° 11 a 16), realmente no alcanzó las 50 semanas exigidas, por ende, no hay lugar a acceder a la pensión de invalidez impetrada. Bajo estos argumentos, se revocará la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, se absuelve a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas en la alzada, las de primer grado a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el recurso de casación el alcance de la impugnación fija la competencia de la Corte Tesis: «Teniendo en cuenta que la censura planteó un alcance principal de la impugnación, relativo al quiebre total de la decisión, por no poderse incluir el tiempo discutido con la presunta empleadora varias veces mencionada, la Sala se releva de estudiar el segundo ataque, en razón que este lo que pretendía era modificar la fecha a partir de la cual el Tribunal dispuso el pago de la pensión de invalidez, que no procede».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTIN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4026-2022 Radicación n.° 92542 Acta 44 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. contra la sentencia proferida el 2 de octubre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por DANIEL FELIPE JIMÉNEZ MONDRAGÓN contra la AFP recurrente.

ANTECEDENTES Daniel Felipe Jiménez Mondragón llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a fin de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común, desde la fecha de su estructuración, que lo fue el 13 Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 2 de marzo de 2012, junto con los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación de las condenas, lo que resulte probada ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de tales pretensiones, expuso que la compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. le dictaminó una pérdida de capacidad laboral en un 51,98% de origen común, con fecha de estructuración 13 de marzo de 2012; calificación que fue notificada el 6 de julio de 2016. Añadió que solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez de origen común, la cual fue negada mediante comunicado del 26 de octubre de 2017, bajo el argumento de que no reunía 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez; negativa que fue ratificada en comunicado del 23 de noviembre de 2017.

Puso de presente que laboró con Luz Valencia Saldarriaga en el mes de junio de 2009, desempeñando el cargo de «operario»; que dicha empleadora incurrió en una mora en el pago de los aportes a la seguridad social, por lo que en el año 2017 con la autorización de Protección S.A. y una vez liquidó el valor de lo adeudado, la citada señora efectuó el pago de los aportes adeudados, con sus respectivos intereses moratorios, los cuales fueron recibidos a satisfacción por la accionada, por ello, esos ciclos deben contabilizarse.

Protección S.A., al dar respuesta a la demanda se opuso Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 3 a todas las pretensiones formuladas en su contra. En relación con los supuestos fácticos, aceptó los referidos a la calificación de pérdida de capacidad laboral, a la solicitud pensional presentada y la respuesta negativa, aclarando que esa determinación se debió a que la actora no acreditó la densidad mínima de cotizaciones exigida por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

Mencionó que no era cierto que Luz Valencia Saldarriaga hubiese incurrido en mora en el pago de los aportes, pues esa presunta empleadora: […] jamás dio aviso de ingreso del señor JIMÉNEZ como su empleado ante la AFP, significa que, de un lado, desde el punto de vista jurídico no podía incurrir en mora ni, de otro lado, Protección S.A., tenía posibilidad de ejercer las acciones de cobro frente a presuntos aportes en mora que desconocía, razón por la cual no es conducente hablar de aportes en mora, sino de omisión de la afiliación por parte del presunto empleador con relación a las obligaciones establecidas en los artículos 17 y 22 de la ley 100 de 1993 y 39 del decreto 1406 de 1999.

En tal virtud, si lo que ocurrió en el evento de autos fue una omisión de afiliación, la legislación vigente prescribe que el empleador que omita la obligación legal de afiliar a su trabajador al sistema general de pensiones en forma oportuna, debe asumir la obligación pensional que, en caso de haber cumplido, hubiera podido exigir en favor de su empleado y a cargo del sistema.

De otro lado, en relación con el pago efectuado por Valencia Saldarriaga, dijo que se realizó nueve años después de la «presunta relación laboral», por lo cual, la existencia de ese vínculo contractual de trabajo «no le constaba a Protección S.A.». Indicó que, si bien recibió los aportes, no podían tener efectos para contabilizarse como semanas que le hicieran falta para poder obtener la pensión de invalidez.

Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 4 Formuló las siguientes excepciones de mérito: falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción, y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 7 de diciembre de 2018, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar al señor DANIEL FELIPE JIMÉNEZ MONDRAGÓN, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.036.618.932, la pensión de invalidez vitalicia mientras subsistan las causas que le dieron origen, prestación que se reconoce a partir del 13 de marzo de 2012 en los términos de la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor DANIEL FELIPE JIMÉNEZ MONDRAGON, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.035.618.932, la pensión de invalidez a partir del 7 de junio de 2016, y un retroactivo pensional por valor de $22.522.813, por concepto de mesadas pensiónales entre el 7 de junio de 2016 y el 31 de diciembre de 2018.

Se AUTORIZA a la entidad demandada, para que efectúe los descuentos en salud al actor del retroactivo pensional reconocido a través de la presente sentencia.

TERCERO: A partir del 1° de enero de 2019, la entidad demandada, deberá seguir pagando al joven DANIEL FELIPE JIMÉNEZ MONDRAGON, una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal mensual que decrete el Gobierno Nacional para el año 2019 y subsiguientes, sin perjuicio de los incrementos legales a futuro, en los términos de la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de octubre de 2017 y hasta la fecha del pago efectivo, a la tasa máxima vigente en la fecha del pago conforme lo señalado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 5 QUINTO: DECLARAR no configuradas las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de obligación de la demandada y de prescripción.

SEXTO: Costas a cargo de la entidad demandada y en favor del demandante. Se fijan agencias en derecho en la suma de $1.600.000 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien conoció del asunto en virtud del recurso de apelación presentado por las partes, mediante sentencia del 2 de octubre de 2020, determinó lo siguiente:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia objeto de apelación de origen y fecha conocidos, en cuanto al valor a pagar por concepto de retroactivo pensional adeudado al señor DANIEL FELIPE JIMÉNEZ MONDRAGÓN, el cual quedará en la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS M/L ($77.430.174) y corresponde a las mesadas pensionales comprendidas entre el 13 de marzo de 2012 y el 30 de septiembre de 2020, incluida la adicional de diciembre de cada año. A partir del 1° de octubre de 2020, la AFP PROTECCIÓN S.A., deberá continuar pagando al actor, una mesada pensional equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que para la presente anualidad es de $877.803, y sobre 13 mesadas anuales, sin perjuicio de los aumentos que decrete el gobierno nacional, según lo expuesto en precedencia.

SEGUNDO: REVOCAR la condena por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, contenida en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, para en su lugar, CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. a INDEXAR el retroactivo pensional adeudado, desde la fecha de causación de cada una de las mesadas que lo componen y hasta la fecha en que se efectuó el pago total, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia objeto de apelación de origen y fecha conocidos, según lo expuesto en precedencia. Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 6 El ad quem comenzó por precisar que, teniendo en cuenta lo planteado por las partes en los recursos de apelación instaurados, los problemas jurídicos a resolver en la alzada se circunscribían a lo siguiente: Inicialmente, definir si el periodo de «no afiliación» al sistema de seguridad social en pensiones, entre el mes de junio de 2009 y el ciclo de julio de 2010, por la presunta empleadora Luz Valencia Saldarriaga, podía o no tenerse en cuenta para efectos de la prestación de invalidez aquí reclamada; aportes que fueron cancelados por ella y registrados en la historia laboral del actor por parte de la AFP.

En segundo lugar y en caso de ser afirmativa la respuesta, determinar si con la inclusión de tales aportes el afiliado lograba satisfacer la densidad mínima de cotizaciones, para acceder a la pensión de invalidez de origen común, conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Y como tercer punto, definir si había lugar a ordenar el pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto la indexación del retroactivo pensional adeudado.

En ese orden y en relación con el primero de los temas a dilucidar, el juez colegiado puso de presente que según las historias laborales aportadas por ambas partes, el demandante registraba entre el mes de junio de 2009 y el Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 7 mes de julio de 2010, un total de 60 semanas cotizadas a la aquí demandada, a través de la empleadora Luz Dora Valencia Saldarriaga; densidad que a juicio de la accionada no podían computarse para efectos pensionales, pues correspondían a un periodo donde no hubo afiliación y el pago de dichos aportes se hizo extemporáneamente, esto es, cuando ya se había producido la calificación de la pérdida de capacidad laboral del demandante y acaecido el riesgo; situación que conducía, en decir de la accionada, a que la prestación económica de invalidez debía ser asumida por la presunta empleadora, pues no se trataba de aportes en mora dejados de cobrar sino de una omisión en la afiliación. Al respecto, el Tribunal estimó que le asistía razón a la AFP accionada en la diferenciación que realizaba, en tanto no era posible asimilar la situación de un empleador que no afilió al trabajador con la de uno que sí aseguró a su subordinado pero no pagó las cotizaciones; pues en el primer escenario fáctico, el empresario podría verse obligado a asumir una pensión por desatender sus deberes en materia de seguridad social, como la de efectuar la afiliación y cancelar las respectivas cotizaciones a favor de su empleado, tal y como lo ordena el artículo 22 de la Ley 100 de 1993.

Expuso que, sin embargo, no estaba acreditado que la AFP accionada desconocía la situación de ese afiliado, cuando esa empleadora que inicialmente no aseguró a su trabajador, se acercó al fondo de pensiones y «pagó el cálculo actuarial correspondiente al periodo adeudado» y éste lo recibió, de que se podía generar una subrogación en el riesgo Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 8 frente a aquella administradora que liquida y recibe dicho cálculo.

Cita en su apoyo la sentencia CC SU226-2019. Entonces, consideró que, en el presente asunto, la empleadora Luz Dora Valencia Saldarriaga al sufragar el valor del cálculo actuarial liquidado por la propia AFP Protección S.A. y que dichos aportes fueron reflejados en la historia laboral del demandante, no existía ningún motivo para negar el reconocimiento de la pensión de invalidez deprecada, dado que la omisión de esa empleadora fue saneada.

Bajo el anterior razonamiento, confirmó la decisión condenatoria de primera instancia. Superado lo anterior, se ocupó de estudiar el segundo de los cuestionamientos, referido al retroactivo y disfrute de la pensión. Al respecto, recordó que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, establece que la pensión de invalidez se otorgará a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.

Sin embargo, el Tribunal puso de presente que el juez de primer grado estimó que la referida prestación económica debía reconocerse a partir del día siguiente a la última cotización, esto es, desde el 7 de junio de 2016, fecha en que se debía entrar a disfrutar la pensión. Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 9 Resaltó que tal conclusión del a quo no era acogida en la alzada, pues tal como lo establece el citado artículo 40 de la Ley 100 de 1993, la pensión de invalidez se causa desde la fecha de estructuración de la invalidez.

Citó en su apoyo la sentencia CSJ SL1562-2019. Y luego concluyó: Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial que antecede, y que en el presente asunto no se demostró el pago de incapacidades médicas a favor del demandante a partir del 13 de marzo de 2012 (fecha de estructuración de su estado de invalidez) no puede hablarse la incompatibilidad establecida en el artículo 3° del Decreto 917 de 1999, motivos por los cuales, se accederá al reconocimiento de la pensión de invalidez desde la fecha su estructuración, como lo reclama la recurrente Por lo anterior, procedió a reliquidar el valor del retroactivo pensional, causado a partir del 13 de marzo de 2012.

Finalmente, respecto del tercer tema de análisis, referido a los intereses moratorios a los cuales accedió el fallador de primera instancia; precisó que no era procedente su imposición y, por tanto, se debía revocar tal condena, por cuanto en el plenario no estuvo probado que para la fecha en que el actor elevó la solicitud pensional ante la AFP Protección S.A., ya se hubiera realizado el pago del cálculo actuarial por parte de la empleadora Luz Dora Valencia Saldarriaga.

Puso de presente que la parte demandante omitió relacionar en el hecho tercero del escrito demandatorio la fecha exacta en que radicó la solicitud de la prestación ante Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 10 la accionada, y la calenda en que fue pagado el respectivo cálculo actuarial, pues el formulario de autoliquidación de aportes obrante a folios 31 del plenario resultaba ilegible, circunstancia que le impedía a la Sala inferir razonadamente que la reclamación del actor se elevó con el lleno de los requisitos legales.

No obstante, accedió a la indexación del retroactivo adeudado, en razón de la devaluación económica sufrida; actualización que ordenó desde que se hizo exigible el derecho y hasta la fecha en que se efectúe el pago total de la obligación, teniendo en cuenta para ello la fórmula enseñada por la Corte Suprema de Justicia en varias providencias, entre ellas, la sentencia CSJ SL «32419-2008».

Por lo dicho, modificó la decisión del a quo, en el sentido de liquidar el retroactivo pensional hasta el 30 de septiembre de 2020; revocó la condena impuesta por intereses moratorios, por lo que, absolvió a la accionada de ese concepto y, en su lugar, ordenó su indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De forma principal busca que recurrente busca que esta corporación case totalmente la sentencia de segundo grado, Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 11 para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, la absuelva de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra.

Subsidiariamente, solicita que se case parcialmente el fallo acusado, en cuanto ordenó pagar las mesadas pensionales a partir del 13 de marzo de 2012, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado que estableció la cancelación de las mismas desde el 8 de junio de 2016. Con tal propósito, formula dos cargos, que no son replicados y que la Sala procede a estudiar a continuación en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 24 de la Ley 100 de 1993, 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003 y por la infracción directa de los artículos 1°, 13 literal d) y 22 de la Ley 100 de 1993, 8° del Decreto 1642 de 1995 (compilado en el artículo 2.2.4.1.2 del Decreto Reglamentario 1833 de 2016), 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999 (compilados en los artículos 3.2.1.9 y 3.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016), 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 27 y 19 del Decreto 692 de 1994 (compilado en el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1609 del Código Civil, 48 y 230 de la Constitución Política y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Afirma que tal violación se generó a causa de haber Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 12 cometido el Tribunal los siguientes dislates de orden fáctico: 1) No obstante que la empleadora del señor Jiménez nunca afilió o dio aviso a Protección S.A. del comienzo de una relación laboral con el señor Jiménez Mondragón, dar por cierto, sin serlo, que la Administradora estaba llamada a responder por el pago de la pensión de invalidez. 2) No tener en consideración que si la empleadora no le comunicó a Protección S.A. el inicio de un vínculo laboral con el señor Jiménez es obvio que la entidad no tenía cómo conocer esa situación y, por ende, de ninguna manera estaba compelida a ejercer labor de cobranza alguna, resultando indiscutible que exigir algo distinto es obligar a lo imposible. 3) No tener como cierto, siéndolo, que la única responsable del pago de la pensión de invalidez del señor Jiménez es la señora Luz Dora Valencia Saldarriaga por no haber dado aviso oportuno a la administradora de pensiones del ingreso de su trabajador a su servicio Asevera que los citados errores de hecho fueron producto de la equivocada valoración de las siguientes piezas procesales y medios de convicción: i) demanda inicial, en especial, del hecho séptimo al noveno (f.° 3 a 9); ii) contestación a la demanda por parte de Protección S.A. a los hechos séptimo a noveno (f.° 70 a 88) y iii) formulario de autoliquidación de aportes (f.° 31).

En la demostración del cargo, reproduce inicialmente las sentencias CSJ SL4318-2020 y CSJ SL230-2021 y manifiesta que al examinar cuidadosamente el acervo probatorio, teniendo en consideración la jurisprudencia antes señalada, se puede observar el dislate cometido por el sentenciador de segunda instancia al condenar a Protección S.A. a pagar la pensión de invalidez deprecada por el actor, pues desde la demanda inicial, el señor Jiménez «confesó» que estuvo trabajando bajo las órdenes de Luz Valencia Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 13 Saldarriaga «desde JUNIO del año 2009» y que solo hasta el año 2017 esta presunta empleadora consignó unos aportes en la AFP, de los que ni siquiera se conoce a qué períodos corresponden, pues el documento de folio 31 no da cuenta de ello.

Precisa que en la contestación a la demanda inicial (f.°. 70 a 88), quedó establecido que Protección S.A. nunca recibió aviso alguno de que la hipotética empleadora hubiera notificado el ingreso de su trabajador, lo que pone de manifiesto que jamás hubo una mora en el pago de aportes, sino una falta de afiliación a la seguridad social del dependiente, situaciones totalmente distintas y con consecuencias jurídicas muy diferentes, lo que conducía a advertir que la decisión del Tribunal era errada y ajena a lo probado en el juicio.

Sostiene que tampoco es dable inferir que por el hecho de que la entidad hubiera recibido la consignación de unas cotizaciones en fechas posteriores a la declarada como la de estructuración de la invalidez y a la de evaluación de pérdida de capacidad laboral del accionante, se pueda configurar un «allanamiento a la mora» o «un perdón del retardo», pues aunque sea cierto que se recibieron tales aportes, de lo cual da cuenta la documental de folio 31, ello no significa que la demandada esté obligada a tenerlos en cuenta para dar por cumplidas las exigencias legales relacionadas con el otorgamiento de la pensión de invalidez, ya que, insiste, en este caso no hubo un retraso en la cancelación de los aportes, sino una falta de afiliación del demandante a la seguridad Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 14 social en pensiones, para la época reclamada y en discusión. Cita en su apoyo las sentencias CSJ SL10990-2017 y CSJ SL4266-2017.

Bajo los argumentos expuestos en precedencia, solicita que se case la sentencia fustigada y se proceda conforme al alcance principal de la impugnación. VII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que la Sala debe dilucidar en el presente asunto está centrado en determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que la falta de afiliación o inscripción al Sistema General de Seguridad Social en pensiones por parte de un presunto empleador logra suplirse con el pago de los aportes que se hagan con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, y si, con ello, dicho tiempo puede computarse para efectos de obtener la prestación correspondiente, en este caso, la pensión de invalidez de origen común. Previo a resolver lo precedente, no obstante la orientación indirecta del cargo, se debe señalar que no es materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: que Daniel Felipe Jiménez Mondragón fue calificado por la Compañía Colombiana de Seguros de Vida S.A. con una pérdida de capacidad laboral del 51,98%, de origen común, la cual tuvo como fecha de estructuración el 13 de marzo de 2012.

Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 15 Precisado lo anterior, debe comenzar la Corte por recordar que son situaciones jurídicas distintas la afiliación y la cotización, pues si bien estos presupuestos son parte esencial del sistema general de seguridad social y de ellas se derivan las obligaciones a cargo de las entidades que lo administran, debe tenerse en cuenta que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, la que se gana u obtiene gracias a una primera inscripción; en cambio, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un supuesto determinado, como lo es la ejecución de una actividad subordinada o por el despliegue de una actividad económica como independiente.

Así lo ha puntualizado esta corporación, desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211, reiterada entre otras en la decisión CSJ SL SL230-2021, cuando dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 16 como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones”. Conviene resaltar que los beneficios o prestaciones que ofrece el sistema reclaman la afiliación al mismo, desde luego, que ella establece la pertenencia a éste, y, además, comporta la generación de la obligación de pago de las cotizaciones.

Es decir, afiliación y cotización determinan el acceso a las prestaciones o a los beneficios. Ahora bien, siendo cierto que la afiliación al sistema de seguridad social tiene carácter permanente, ello significa que cuando se ha producido una desvinculación temporal del sistema por alguna razón, como, por ejemplo, la extinción del vínculo laboral, existe la obligación del empleador respecto de quien, manteniendo su calidad de afiliado, recobra su condición de cotizante, de inscribirlo nuevamente en el sistema general de pensiones, pues se trata, sin duda, de una obligación legal que garantiza la continuidad en la cobertura que ofrece la seguridad social.

Quiere ello decir que la falta de inscripción en el sistema de quien ya está afiliado frustra la realización de los efectos jurídicos de la afiliación y, por esa razón, salvo en aquellos casos en que el asegurado ha consolidado los requisitos para obtener una prestación, es forzoso concluir que ante tal omisión se presentan las mismas consecuencias jurídicas previstas en la ley para cuando la afiliación no se ha dado.

(Subraya la Sala). Así las cosas y adentrándose la Sala al estudio probatorio, se observa que el actor fue afiliado al sistema de seguridad social en pensiones el 13 de febrero de 2008 por la Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 17 empleadora «Internacional de Negocios» (f.° 89 y 90), lo que significa que, con tal inscripción, el demandante adquirió una vinculación permanente al sistema de pensiones.

Conforme a lo anterior, los empleadores que el actor tuvo con posterioridad al primero, tenían la carga de inscribirlo o generar la novedad de ingreso como trabajador dependiente, para con ello poder realizar las cotizaciones respectivas y si, eventualmente, no cancelaban los mismos, la AFP estaba en la obligación de exigir las cotizaciones en mora, al punto que si dichas gestiones de cobro no se ejercían y el riesgo se materializaba, la AFP ineludiblemente debía cubrir las prestaciones generadas, para el caso, por la invalidez.

En este orden, de las cotizaciones que aparecen en la historia laboral generada el 31 de octubre de 2017 por la propia AFP demandada (f.° 21 a 23), Protección S.A. le resta validez a los ciclos que van de junio de 2009 a julio de 2010, que fueron sufragados por la presunta empleadora Luz Valencia Saldarriaga identificada con la «CC 43.733.184»; desconocimiento que lo hace bajo dos argumentos: El primero, que nunca existió novedad de vinculación o ingreso del actor como empleado por parte de Luz Valencia Saldarriaga; y el segundo, que tales pagos se hicieron mucho tiempo después de la ocurrencia del riesgo y de haberse ejecutado el presunto vínculo subordinado, como lo confiesa el propio demandante en el hecho octavo de la demanda inaugural (f.° 9 a 10), de lo cual también da cuenta el Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 18 formulario de autoliquidación de aportes (f. 31).

De ahí que, para la AFP tales semanas no pueden ser computadas para efectos de conceder la pensión de invalidez. Si bien es cierto que tales argumentos no fueron desconocidos en la segunda instancia y, por el contrario, los dio por demostrados, lo cierto es que para el Tribunal la circunstancia de que dicho pago se hubiese realizado con pleno conocimiento y consentimiento de Protección S.A., pues esa AFP liquidó la presunta deuda de la citada señora Valencia Saldarriaga y recibió esos dineros sin objeción alguna, era un presupuesto que conducía a tener como válidos esos ciclos a fin de poderlos contabilizar para efectos de conceder la pensión de invalidez a Jiménez Mondragón, a pesar de que no hubiese existido novedad de afiliación, que en realidad es de ingreso.

Puestas así las cosas y teniendo en cuenta la postura jurisprudencial reseñada previamente, salta a la vista el grave equívoco en el cual incurre el sentenciador de alzada, toda vez que si la presunta empleadora del demandante, Luz Valencia Saldarriaga, no cumplió con su deber de inscribir al actor o generar la novedad de ingreso al sistema de seguridad social en pensiones para efectos del pago de las cotizaciones, por la existencia de una supuesta relación laboral que según se dice se extendió entre junio de 2009 y julio de 2010, el colegiado no podía darles valor a esos aportes cancelados de manera extemporánea.

Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto y con independencia de que la AFP accionada hubiese liquidado la obligación y además recibiera su pago, lo cierto es que, al no acreditarse el requisito de ingreso al sistema pensional como trabajador dependiente y con ello eventualmente generar la obligación de cobro de la entidad de seguridad social en caso de mora del presunto empleador, los ciclos cancelados con posterioridad a la ocurrencia del riesgo no pueden tenerse como válidos para el cubrimiento de la pensión de invalidez.

Es importante precisar que sería un escenario diferente si la aparente empleadora hubiese cumplido con su obligación legal de reportar la novedad de ingreso del trabajador y no hubiese pagado las cotizaciones, pues allí sí podía hablarse que se encontraba en mora y con ello la AFP tenía la obligación de adelantar las acciones de cobro, solo bajo este supuesto podía cobrar eficacia jurídica y económica los pagos que hizo la eventual empleadora en el año 2017 (f.° 31), esto es, con posterioridad a la ocurrencia del riesgo.

Entonces, tal como se puso de presente previamente, no puede perderse de vista que las cotizaciones se generan por una real vinculación subordinada, o por los servicios independientes, de lo contrario, resultaría un imposible jurídico pretender cobrar o validar cotizaciones de alguien que no está activo en el sistema, de ahí que si un empleador incumple su obligación de afiliación o de ingreso al sistema, es el único responsable de cubrir las prestaciones económicas y asistenciales que garantiza la seguridad social Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 20 si se hubiese vinculado al trabajador en debida forma, tal como lo dispone el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995.

Sobre el tema, la Corte en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009, rad.35211, reiterada en la decisión CSJ SL SL230- 2021, adoctrinó lo siguiente: En síntesis, en un sistema de seguridad social en pensiones eminentemente contributivo, como el implementado y desarrollado en nuestro país, la omisión de la obligación de afiliación o de inscripción comporta que el empleador sea el único obligado a atender las necesidades de sus trabajadores.

Ninguna consecuencia jurídica se cierne sobre las administradoras o gestoras, toda vez que, al no mediar la afiliación o inscripción, no surge la cotización, ni, por tanto, se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas legales para ver de recaudar las cotizaciones que adeudan sus afiliados, se repite. Por esa razón, si bien la falta de afiliación al sistema y la mora en el pago de las cotizaciones son situaciones diferentes, que es lo que en esencia sostiene la censura, ello trae como consecuencia que, en asuntos como el presente, no dan origen a las mismas consecuencias jurídicas, de cara al surgimiento del derecho de afiliados o beneficiarios al reconocimiento de las prestaciones propias del sistema y, de igual modo, respecto de la responsabilidad que surge a cargo del empleador incumplido.

(Subraya el Despacho). Así las cosas, se insiste, cuando el empleador no cumple con el deber de afiliar a su trabajador en el régimen de seguridad social en pensiones o generar la novedad de ingreso, ni tampoco gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo (muerte o estructuración del estado de invalidez), la respectiva convalidación del tiempo impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, por la sencilla razón de que al no haberse puesto en conocimiento de la administradora la existencia del vínculo laboral y, mucho menos, se hubiese realizado la afiliación del trabajador que Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 21 origine la cobertura de las diferentes contingencias, en este caso la de la invalidez, se configura una imposibilidad jurídica para la AFP, pues se estaría ordenando a la demandada asumir el pago de una prestación pensional derivada de un presupuesto desconocido para el sistema.

De otra parte, respecto del pago del cálculo actuarial efectuado por la supuesta empleadora, que se afirma saneó la situación de no afiliación del actor (f.° 31), es importante recordar que la línea de pensamiento de esta corporación ha señalado de manera pacífica que la convalidación de los tiempos dejados de cotizar por esa falta de afiliación al sistema pensional o de haber generado la novedad de ingreso, mediante título pensional, cálculo actuarial o, como en este caso ocurrió, el pago de los aportes con intereses en mora, aplica exclusivamente para las pensiones de jubilación y vejez, respecto de las cuales se pueda predicar el carácter retrospectivo de las normas que la regulan, pero en manera alguna para las pensiones de invalidez o sobrevivientes, las cuales tienen unas características particulares y diferentes a las de vejez, pues aquellas no se fundamentan en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión (RAIS) o contar con una densidad mínima de semanas (RPM), sino en el aseguramiento del riesgo.

Dicho de otra manera, los pagos que hizo Luz Dora Valencia Saldarriaga en el año 2017 a través de un cálculo actuarial y que se ven reflejados en la historia laboral, eventualmente serían computables para efectos de la pensión de vejez, no para el cubrimiento de la prestación de invalidez, Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 22 pues los mismos se hicieron con posterioridad a la ocurrencia del riesgo, sin previamente haberse generado el acto jurídico del ingreso al sistema como trabajador subordinado.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL4103-2017, reiterada en decisiones CSJ SL3512-2018 y CSJ SL4318- 2020, en la que se dijo lo siguiente: «[…] cuando el empleador no cumple con la obligación de afiliar oportunamente a su trabajador al sistema de seguridad social en pensiones ni gestiona íntegramente antes de la ocurrencia del riesgo, valga decir, el fallecimiento o la estructuración del estado de invalidez, la respectiva convalidación del tiempo durante el cual no afilió a su trabajador y ello impide el nacimiento de la obligación a cargo de la AFP, la Sala, en virtud a lo dispuesto en el artículo 8° del Decreto 1642 de 1995, tiene sentado que es a cargo del empleador omisivo la pensión de sobrevivientes o invalidez, según el caso, sin que sea dable imponerle a éste la obligación de cancelar el periodo servido a través de un título pensional o calculo actuarial.

En efecto, en sentencia CSJ SL4103-2017, rad. 49638, que, si bien en esa oportunidad se trataba del derecho a una pensión de sobrevivientes, sus directrices son plenamente aplicables al presente asunto, la Corte dijo lo siguiente: «Ahora bien, la Corte considera preciso advertir que es cierto que, en la evolución de su jurisprudencia, ha concluido que «…ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.» (CSJ SLSL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJSL17300-2014, CSJ SL2731 de 2015, CSJ SL14388-2015).

Es decir que, en principio, bajo los nuevos criterios de la jurisprudencia, la comprobada falta de afiliación de la trabajadora daría lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones. No obstante, para la Corte es necesario aclarar que la referida orientación ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar «…el carácter retrospectivo, que ya ha definido la jurisprudencia de la Sala, tienen las normas de Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 23 seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.» (CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).

Con razón en estas decisiones se ha hecho uso, principalmente, de las normas relacionadas con el cómputo de las semanas necesarias para la causación de una pensión de vejez, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones. De otro lado, es preciso destacar que las pensiones de sobrevivientes tienen unas características particulares y diferentes a las que guían a las pensiones de vejez, pues encuentran una fecha cierta de causación, atada a la realización cierta del riesgo que cubren, a la vez que están fundamentadas sobre otras concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes, durante largos años.

En tal sentido, la Corte Constitucional ha precisado que “…en lo referente a la pensión de sobrevivientes, su régimen no se fundamenta en el hecho de la acumulación de un capital suficiente para financiar una pensión, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento del afiliado. Por esa razón el legislador, al regular la pensión de sobrevivientes, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.” (Sentencia C 617 de 2001).

(resalta la Sala). Esta Sala de la Corte se refiere con ello a que, de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

En concordancia con lo anterior, el artículo 20 de Ley 100 de 1993 contempla la destinación de un 3% de la cotización de todos los afiliados al pago de pensiones de sobrevivientes e invalidez, en el caso del régimen de prima media con prestación definida, mientras que en el régimen de ahorro individual con solidaridad se prevé la contratación de un seguro previsional, para cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes (artículo 77 de la Ley Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 24 100 de 1993).

En los dos casos, si el trabajador está debidamente afiliado, las administradoras de pensiones pueden prever razonablemente la realización de los riesgos, gestionarlos y adoptar medidas para la financiación de las prestaciones, a través de las reservas respectivas o de la contratación de los seguros correspondientes (artículo 6 del Decreto 832 de 1996).

Contrario sensu, si el trabajador no ha estado afiliado y no se tiene noticia de la prestación de sus servicios, ni se ha adelantado algún trámite de convalidación de tiempos, los riesgos se tornan imprevisibles para la aseguradora, imposibles de gestionar y, a la postre, de financiar, por no haberse podido conservar reservas o contratar seguros.

Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 25 alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802») (Subraya la Sala).

En ese orden de ideas, en el presente asunto, si bien en atención al sendero de ataque escogido de la vía directa, no se controvierte que el empleador no afilió oportunamente al demandante al sistema de seguridad social, tiempo que era indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de invalidez, resulta palmario que esta situación fáctica por si sola es insuficiente para enmarcarse en las normas sustanciales denunciadas, que para el caso tendrían efectos, a la luz de la jurisprudencia transcrita, sólo en el evento de estar también acreditado en el juicio que la empleadora, antes de la ocurrencia de la invalidez, realizó y cumplió íntegramente el trámite de convalidación de ese tiempo en que no medió la afiliación, presupuesto este que no fue demostrado en el sub lite.

De allí que no se cometió la infracción directa de la ley sustancial denunciada, ya sea por ignorancia o rebeldía. Dicho en otras palabras, en casos como en el presente, en el que medió una afiliación tardía por omisión del empleador en el aseguramiento oportuno del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y, ese periodo, a la postre resulta indispensable para la consolidación del derecho a la pensión de Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 26 invalidez, era necesario, a efectos de que sea la administradora de pensiones quien asuma la respectiva obligación pensional, que esté plenamente acreditado que el empleador omisivo adelantó íntegramente las diligencias de convalidación de esos tiempos servidos, sin que con posterioridad al acaecimiento del riesgo, resulte admisible dicho trámite.

(El resaltado es de la Sala). Además, cabe destacar que la jurisprudencia de esta corporación ha determinado, «ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones», que el empleador estaría obligado a cancelar el pago del cálculo actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social, para que esos periodos laborados puedan ser computados como tiempos efectivamente cotizados ante las administradoras del sistema de seguridad social (CSJ SL9856-2014, CSJ SL16715-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL2731-2015 y CSJ SL14388-2015).

Sin embargo, se reitera, que la Corte ha explicado que esa orientación jurisprudencial, frente al referido cálculo actuarial, solamente está dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, conforme las normas y principios de la Ley 100 de 1993, pues, al tratarse de derechos en formación, es posible aplicar de manera retrospectiva el pago de las obligaciones que tuvo a su cargo el empleador frente a su trabajador; situación que no se puede predicar sobre las pensiones de invalidez y/o sobrevivientes, ya que éstas últimas tienen características particulares y diferentes a las que guían la prestación de vejez, dado que se originan en una fecha cierta de causación atada a la realización efectiva del riesgo que cubren y están fundamentadas sobre otras Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 27 concepciones de solidaridad, financiación y aseguramiento, diferentes de la acumulación de una cantidad suficiente de capital o de aportes durante largos años, que sí son propias del riesgo de vejez, como se dijo en la sentencia CSJ SL4698- 2020, que señaló: […] de acuerdo con la estructura del sistema de seguridad social, en el régimen de prima media, la pensión de vejez puede ser adquirida luego de la reunión de un gran número de aportes y del acopio del capital necesario para financiarla – 20 años de aportes, o más de 1000 semanas dependiendo de cada caso -, mientras que la pensión de sobrevivientes puede ser causada, en este caso, con un mínimo de 26 semanas cotizadas – artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original -, de manera que su financiación depende más de la filosofía solidaria del régimen y no del acopio de tiempos y capital para ello.

Por esa razón, la Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 28 orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 29 sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.

Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada. En ese sentido, la inexistencia del trámite de convalidación de tiempos ante el Instituto de Seguros Sociales, que se dejó sentado con anterioridad, efectivamente resultaba determinante a la hora de definir la legalidad de la sentencia gravada, pues, sin ello, en las condiciones que han sido descritas, el empleador debía asumir el pago de la pensión. Las anteriores precisiones bastan para concluir que el cargo es fundado y, como consecuencia, se casará totalmente la sentencia recurrida.

Así las cosas, como la fecha de estructuración del estado de invalidez corresponde al 13 de marzo de 2012 (f.° 11 a 16), Luz Valencia Saldarriaga no generó en debida forma la novedad de ingreso por la existencia de la presunta relación laboral subordinada que se dice la unió al demandante entre junio de 2009 y julio de 2010, sumado a que las cotizaciones de tal periodo solo se hicieron hasta el año 2017 (f.° 31), resulta palmario que tales pagos para efectos de la contingencia de la pensión de invalidez no Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 30 pueden ser contabilizados, porque, de una parte, no hubo una inscripción o novedad de ingreso o vinculación como trabajador dependiente y, de otra, en razón a que la cancelación se efectuó con posterioridad a la ocurrencia de la invalidez.

Por lo visto, el cargo prospera y se casará íntegramente la sentencia impugnada. Teniendo en cuenta que la censura planteó un alcance principal de la impugnación, relativo al quiebre total de la decisión, por no poderse incluir el tiempo discutido con la presunta empleadora varias veces mencionada, la Sala se releva de estudiar el segundo ataque, en razón que este lo que pretendía era modificar la fecha a partir de la cual el Tribunal dispuso el pago de la pensión de invalidez, que no procede.

Sin costas en casación por cuanto la acusación salió triunfante. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El fallador de primer grado, en síntesis, consideró que la AFP era la obligada a cubrir la pensión de invalidez, en razón a que el demandante contaba con las 50 semanas cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez de origen común, lo que ocurrió el 13 de marzo de 2012.

En efecto dijo, que la historia laboral visible folios 21 a 23, daba cuenta que Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 31 el demandante tuvo varios empleadores, entre ellos a Luz Valencia Saldarriaga, quien le cotizó de junio de 2009 a julio de 2010, aportes con las cuales el accionante reúne el mínimo de semanas antes señalado. También, puso de presente que no era de recibo el desconocimiento de las semanas cotizadas en favor del actor por Valencia Saldarriaga, de una parte, porque las mismas aparecían en la historia laboral y, de otra, porque la accionada no demostró que entre la citada señora y el aquí de demandante no se hubiese dado una relación subordinada, además que en los documentos con los cuales le negó la pensión se le indicó que tenía derecho a la devolución de saldos (f.° 18 y 19 a 20); lo que quiere decir que la AFP dio pleno valor a dichos aportes que ahora se pretenden desconocer; por tanto, al no haber ejercido la AFP las respectivas acciones de cobro y además por recibir su pago en el año 2017 sin objeción, se deben contabilizar esos ciclos.

Protección S.A. no compartió la anterior decisión, bajo el argumento que las semanas que aparecen en la historia laboral no pueden ser computadas para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, de una parte, porque la señora Luz Valencia Saldarriaga nunca informó o reportó la novedad de ingreso del actor como su trabajador dependiente, por ende, lo que en verdad se presenta es una omisión en la afiliación, de ahí que, quien debe cubrir la pensión es la presunta empleadora omisiva; de otra, porque el pago de las cotizaciones se hizo en el año 2017; esto es, Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 32 cuando ya sabía que el demandante presentaba una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, con lo cual aprovechando que las AFP no pueden oponerse a los pagos, se realizaron los mismos, para sacar provecho de los mismos.

Para otorgarle la razón a la AFP apelante y dejar sin vigor la decisión condenatoria de primer grado, para en su lugar, absolver de las súplicas incoadas, resulta suficiente remitirnos a lo expresado en el estadio de la casación, donde se estableció que para efectos de darle valor a los aportes realizados por la presunta empleadora se debió reportar a la AFP la novedad de ingreso o vinculación del actor como trabajador dependiente, mas como ello no aconteció y en el expediente no hay prueba de esta actuación, la demandada no está obligada a cubrir la contingencia de invalidez reclamada; además, como los pagos de tal periodo solo se hicieron en el año 2017 (f.° 31), esto es, con posterioridad la fecha de estructuración del estado de invalidez que se produjo el 13 de marzo de 2012 (f.° 11 a 16); los mismos, como se memoró, no tienen validez para cubrir la contingencia aquí reclamada, sino eventualmente para obtener la pensión de vejez o jubilación. Así mismo, las documentales que aparecen a folios 18 a 20, por medio de las cuales Protección S.A. negó la pensión de invalidez al aquí demandante y, en su lugar, le concede la devolución de saldos, en momento alguno evidencia que la AFP aceptó la existencia de la relación laboral subordinada del actor con Valencia Saldarriaga, todo lo contrario, la desconoce, tanto así que es clara en señalar que se le niega Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 33 la prestación en razón a que «[…] no tiene las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, y que sólo cotizó 0.00», es por esto que lo procedente era la devolución de saldos en el RAIS.

Corolario de lo anterior y como para efectos de la pensión de invalidez no es procedente contabilizar las semanas cotizadas por la presunta empleadora Luz Valencia Saldarriaga, que aparecen en la historia laboral (f.° 21), se tiene que el demandante en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, que lo fue el 13 de marzo de 2012 (f.° 11 a 16), realmente no alcanzó las 50 semanas exigidas, por ende, no hay lugar a acceder a la pensión de invalidez impetrada.

Bajo estos argumentos, se revocará la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, se absuelve a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. de todas las pretensiones formuladas en su contra. Sin costas en la alzada, las de primer grado a cargo de la parte vencida que lo fue el demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 34 Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de octubre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DANIEL FELIPE JIMÉNEZ MONDRAGÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, el 7 de diciembre de 2018, para en su lugar ABSOLVER a la demandada de todas las pretensiones formuladas por el actor.

SEGUNDO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 92542 SCLAJPT-10 V.00 35