CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4026-2020 Radicación n.° 59242 Acta 38 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Corte procede a proferir la sentencia de instancia dentro del proceso ordinario laboral que instauró DIMAS ABAD AGUDELO contra UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. I. ASPECTOS PRELIMINARES Mediante sentencia CSJ SL3474-2019 emitida el 27 de agosto de 2019, esta Corporación, al abordar el estudio del recurso de casación que interpuso Dimas Abad Agudelo, resolvió casar la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dictada el 13 de septiembre de 2012.

Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 2 Para mejor proveer, se dispuso requerir a la sociedad demandada para que aporte los siguientes documentos: i) Certificación laboral en la que conste si la vinculación del demandante aún subsiste o si terminó, y de ser así, en qué fecha, dado que en la demanda inicial se informa que la vinculación, para esa época (año 2010), estaba vigente. ii) Liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y cesantías del actor a partir del 1 de julio de 2006, en la que conste el valor de cada uno de los factores salariales que la entidad tuvo en cuenta para ello, y se precise si su naturaleza es legal o convencional. iii) Certificación sobre la composición accionaria de la demandada desde el 1 de julio de 2006, con las modificaciones que hayan tenido lugar a la fecha o hasta cuando finalizó la relación de trabajo del demandante.

El primero (1°) de octubre de 2019, la demandada dio respuesta al requerimiento, sin embargo, dentro del término de traslado, la parte actora manifestó que la información remitida era incompleta, y así lo advirtió esta Corporación en providencia del 11 de febrero de 2020, pues al revisar los documentos allegados no se encontró la liquidación de las vacaciones, prima de vacaciones y navidad y cesantías en la que se evidencien los factores salariales que se tuvieron en cuenta ni la certificación de su naturaleza convencional o legal.

Además, apreció una inconsistencia en relación con la Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 3 composición accionaria de la empresa. De ahí que se requirió a UNE EPM Telecomunicaciones S.A. para que cumpliera en debida forma lo requerido por la Corte. Con escrito del 2 de marzo de 2020, la demandada presentó documento en el que aclaró su composición accionaria para el periodo del 27 de agosto de 2013 al 3 de agosto de 2014 y certificación sobre la vigencia de la vinculación laboral entre las partes hasta el 18 de marzo de 2014, así como reporte de los conceptos percibidos por el demandante desde el año 2006, su valor, naturaleza legal o convencional y si fueron base para liquidar prestaciones (f.° 193 a 218).

De estos documentos se corrió traslado a las partes por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP (f.° 245 a 246). Mediante escrito del 6 de marzo de 2020, la parte demandante resaltó que la demandada se limitó a señalar que las «primas» son factor salarial, pero esa no fue la información que se le solicitó, sino la liquidación de cada una de las prestaciones que controvierte.

Además, refirió que la empresa no tiene como demostrar que al liquidar las vacaciones y prima de vacaciones incluyó la prima de servicios y el trabajo suplementario; que al calcular la prima de navidad contabilizó la prima de servicios, prima de vacaciones y trabajo suplementario y que para liquidar las cesantías tuvo en cuenta las primas de servicios, de navidad, vacaciones, antigüedad y trabajo suplementario.

Esto, afirmó, toda vez que, en el informe juramentado rendido por su representante legal, señaló que las primas no constituyen Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 4 salario, por ende, se deduce que no se incluyeron en las liquidaciones cuestionadas. Aunque no fue atendido a cabalidad el requerimiento efectuado por la Corte, la información reportada por la empresa en conjunto con las demás pruebas allegadas al expediente, le permiten a la Sala esclarecer los hechos del proceso relativos a la vigencia de la vinculación laboral del demandante, la composición accionaria de la empresa, el valor y naturaleza de los rubros cuestionados, información de la que partirá la Sala, junto con las demás pruebas del proceso, para determinar la viabilidad de las pretensiones de reliquidación. De ahí que es dable proferir la sentencia de instancia correspondiente, por lo que así procederá. II.

ANTECEDENTES El demandante promovió demanda ordinaria laboral, para que se declare que el trabajo extra o suplementario (horas extras diurnas, horas extras nocturnas, trabajo nocturno, dominicales y festivos), las primas de servicios, de navidad, de vacaciones y de antigüedad, así como los auxilios de alimentación y transporte y la bonificación por recreación, constituyen salario.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la demandada al pago de: i) reajuste de vacaciones, y prima de vacaciones teniendo en cuenta la prima de servicios, auxilio de alimentación y de transporte, así como el trabajo suplementario como factores salariales; ii) el Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 5 reajuste de la prima de navidad, incluyendo los mismos factores más la prima de vacaciones y iii) la reliquidación de cesantías tomando las primas de servicios, navidad, de vacaciones y de antigüedad, la bonificación por recreación, auxilio de alimentación y de transporte y el trabajo suplementario, como factores salariales.

También reclamó el reajuste de intereses a las cesantías, de la bonificación por recreación y el mayor valor de la pensión de jubilación desde que se adquirió el derecho, por no haber cotizado al ISS sobre la totalidad de factores salariales, intereses moratorios, perjuicios morales, indemnización por mora, indexación y costas. El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 28 de octubre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones del actor y lo condenó en costas.

Esta decisión se sustentó en que los Decretos 1042 y 1045 de 1978 que invoca el accionante, no son aplicables a su vinculación laboral con la accionada UNE EPM Telecomunicaciones, dado que el primero solo rige a los empleados públicos del orden nacional, y el segundo, aunque también cobija a los trabajadores oficiales del orden territorial, no regula el contrato del actor, pues éste solo ostentó tal calidad hasta el 1 de julio de 2006.

Esto, por cuanto explicó que quienes laboran para UNE EPM Telecomunicaciones, son servidores públicos regidos por el derecho privado (Código Sustantivo del Trabajo), dada la naturaleza de la empleadora como una empresa de servicios Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 6 públicos oficial, constituida con el 100% de capital público, cuyo principal accionista es Empresas Públicas de Medellín ESP.

Adujo que tampoco se demostró que las primas de vacaciones, navidad, de junio y de antigüedad, así como la bonificación por recreación tengan carácter salarial según la convención colectiva de trabajo suscrita entre UNE EPM Telecomunicaciones y Sintraendes. Por lo anterior, consideró improcedente disponer la reliquidación pretendida y el pago del mayor valor de la pensión de jubilación o vejez.

La sentencia fue apelada por la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante providencia del 13 de septiembre de 2012 la confirmó. Lo anterior, con fundamento en que al accionante le era aplicable el régimen prestacional previsto en el Decreto 1045 de 1978 hasta antes de la transformación de la demandada en empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto bajo el esquema de sociedad por acciones (1 de julio de 2006).

Y que a partir de tal momento y en razón al cambio de naturaleza de la empleadora, pasó a regirse por el Código Sustantivo del Trabajo, pues no conservó su calidad de trabajador oficial. Bajo estos presupuestos, abordó el estudio de los factores salariales reclamados por el actor a partir del 1 de julio de 2006, y concluyó que la prima de servicios, no era salario según los artículos 306 y 307 del CST, y que de conformidad con los artículos 17 y 18 convencionales la Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 7 prima de vacaciones y la bonificación por recreación tampoco tienen tal carácter.

Resaltó que el demandante no tiene derecho al auxilio de transporte porque devenga más de «cuatro» salarios mínimos legales mensuales vigentes; que no se acreditó que hubiese devengado auxilio de alimentación y que el trabajo suplementario sí se había incluido en la liquidación de sus acreencias laborales. Al resolver el recurso extraordinario de casación, esta Corte concluyó que el Tribunal se equivocó al no advertir las implicaciones de la verdadera naturaleza de la entidad demandada para el 1 de julio de 2006, cuando se creó como una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial.

Así, se precisó que en razón a la naturaleza de UNE EPM Telecomunicaciones, sus trabajadores mantienen la categoría de trabajadores oficiales, sin que hubiesen pasado a ser particulares regidos por el CST como lo adujo el colegiado. Se aclaró que el juez plural confundió el régimen jurídico salarial y prestacional propio de los servidores de empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, con el aplicable a quienes laboran en una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial como la demandada; de ahí que el fallador de la alzada consideró, de manera errónea, que éstos últimos eran empleados particulares, cuando en verdad conservaron su estatus de trabajadores oficiales.

Así entonces, la Corte casó la decisión impugnada únicamente en cuanto desconoció la calidad de trabajador Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 8 oficial del actor para el momento en que ocurrió la sustitución de empleadores de EPM a EPM Telecomunicaciones S.A. ESP, el 1 de julio de 2006. III. CONSIDERACIONES La parte demandante recurrió en alzada la decisión absolutoria de primer grado, por cuanto insiste en que la sustitución patronal ocurrida el 1 de julio de 2006 no alteró el régimen prestacional que se le venía aplicando como trabajador oficial; de ahí que tal regulación ha debido atenderse para establecer los factores de liquidación cuyo reajuste solicita.

Al respecto, el a quo consideró que el reajuste de las acreencias laborales reclamadas en la demanda inicial era improcedente, toda vez que a partir de esta fecha el accionante dejó de ser trabajador oficial y pasó a regirse por el derecho privado (Código Sustantivo del Trabajo), dada la naturaleza de su empleadora, que a partir del 1 de julio de 2006, correspondió a EPM Telecomunicaciones, empresa de servicios públicos oficial, constituida con el 100% de capital público, cuyo principal accionista es Empresas Públicas de Medellín ESP.

En esa medida, consideró que no era posible aplicar los Decretos 1042 y 1045 de 1978, como se solicitó, pues éstos rigen a los trabajadores oficiales no a los particulares. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si luego de la sustitución de empleadores, el demandante tiene Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 9 derecho a que le sean aplicables las normas que rigen las prestaciones propias de los trabajadores oficiales, y si en virtud de ellas, es procedente el reajuste de las prestaciones discutidas por el actor.

Como se explicó en sede de casación, a partir del 1 de julio de 2006 se presentó una sustitución de empleadores entre EPM y la entidad que se acordó crear, esto es, EPM Telecomunicaciones, tal como lo admitieron las partes y se acredita con la comunicación de folio 64 mediante la cual se le informa al actor tal circunstancia. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la juez de primer grado, el hecho de que ésta última fuese una empresa de servicios públicos oficial con capital 100% público, no conlleva que sus servidores se rijan por el derecho privado, como ocurre con aquellos que laboran para empresas de servicios públicos particulares o mixtas, por el contrario, conservan su carácter de trabajadores oficiales.

Precisamente, en este asunto el accionante invoca la calidad de trabajador oficial, que en efecto ostenta, para que le sean reliquidadas las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y cesantías con base en las normas legales que regulan el régimen prestacional y salarial de este tipo de servidores. Esto por cuanto asegura que la empresa no ha debido calcular sus prestaciones con base en el régimen privado (CST), pues su régimen es el propio de un trabajador oficial, afirmación que resulta acertada conforme lo concluido en sede extraordinaria.

Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 10 En el escrito inaugural se invoca la aplicación del Decreto 1042 de 1978; sin embargo, esta norma únicamente establece «el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones», por lo tanto, no resulta aplicable a trabajadores como el actor, quien laboró al servicio de una empresa del orden territorial.

Así se precisó entre otras, en sentencias CSJ SL11181-2017, CSJ SL15263-2016, CSJ SL662-2013 y CSJ SL 20 mar. 2013, rad. 42605, en ésta última se señaló: Se duele la recurrente de la decisión del ad quem en cuanto no condenó al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de: los intereses a la cesantía, prima de servicios y bonificación de servicios.

No pudo incurrir en error el Tribunal frente a las pretensiones indicadas, toda vez que como lo señaló en las consideraciones del fallo gravado, no existe norma legal que consagre dichos derechos para los trabajadores oficiales del Instituto, pues, respecto de los intereses a la cesantía, el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el 3º de la Ley 41 de 1975, los consagra a cargo del Fondo Nacional del Ahorro; sobre las primas de servicios, tampoco se encuentra fundamento legal, dado que, el Decreto 1042 de 1978 sólo se aplica a los empleados públicos del sector nacional; de otra parte el mencionado decreto, consagra la bonificación de servicios sólo para empleados públicos, que se desempeñan en las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo primero ibidem.

(subraya la Sala) Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 11 De igual forma, en la sentencia CSJ SL 29 sep. 2009, rad. 35774, se indicó lo siguiente: De otro lado, la Colegiatura no pudo haber incurrido en ninguna violación del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que dicha disposición está relacionada con la retención del auxilio de cesantía de empleados públicos, tema ajeno al que nos ocupa; y si por un lapsus cálami quiso fue referirse al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, que mencionó en la demanda inicial, relacionado con los factores constitutivos de salario, esa normatividad no tiene aplicación en el presente caso, donde la demandante prestó sus servicios a una entidad territorial, pues según su artículo 1°, ella fue expedida para los empleados públicos del orden nacional que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales.

En esa medida, no es dable acudir a lo dispuesto en el referido decreto para definir si los conceptos a los que alude el censor, en verdad constituyen factor salarial o deben ser tenidos en cuenta para liquidar las prestaciones discutidas, esto es, las vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y las cesantías. Ahora, para tal propósito, sí se pueden tener en cuenta las previsiones del Decreto 1045 de 1978 al que igualmente se refiere el actor, pues, aunque también determinó el régimen salarial y prestacional de los servidores del orden nacional, su ámbito de aplicación si se extendió a los trabajadores oficiales territoriales, por disposición del Decreto 1919 de 2002, tal como se precisó en decisiones CSJ SL 17 oct. 2008, rad. 29243 y CSJ SL15263-2016.

Según la certificación allegada por la demandada ante el requerimiento de esta Corporación, queda acreditado que el actor laboró hasta el 18 de marzo de 2014 (f.° 195 Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 12 cuaderno de la Corte), fecha para la cual la composición accionaria de UNE EPM Telecomunicaciones no varió, pues se da cuenta que hasta por lo menos el 3 de agosto de 2014, su principal accionista era Empresas Públicas de Medellín con el 99.999905% de participación y el 0.01% correspondía a las entidades públicas EDU, INDER, ITM y Empresas Varias de Medellín (f.° 194 cuaderno de la Corte).

De ahí que, hasta la finalización de su relación de trabajo, el señor Dimas Abad Arango mantuvo la condición de trabajador oficial. En esos términos, la Sala revisará la procedencia de la reliquidación de prestaciones pretendida, por el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2006 y el 18 de marzo de 2014, bajo las disposiciones legales aplicables al actor como trabajador oficial del orden territorial.

Reliquidación de cesantías: El accionante pretende que este concepto sea reliquidado, incluyendo para ello los auxilios de alimentación y transporte, bonificación por recreación, primas de servicios, navidad, vacaciones y antigüedad y el trabajo suplementario, conforme al régimen previsto para el trabajador oficial y no así el contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo.

En cuanto a los factores para liquidar esta prestación, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 establece:

ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 13 reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. Con base en lo anterior, la Sala constata la información reportada en las diferentes certificaciones allegadas por la demandada en instancias, visibles a folios 75 a 94, 100 a 105, 205 a 216 y en las presentadas ante esta corporación en virtud del requerimiento efectuado (f.° 139 a 140 y 195 a 218 del cuaderno de la Corte), y encuentra lo siguiente: Aunque la disposición citada contempla como factor de liquidación el auxilio de alimentación y de transporte, en los documentos antes señalados no se advierte que el trabajador hubiese percibido tales rubros durante el periodo analizado.

Por tanto, como no se registra pago alguno por este tipo de auxilios, se equivoca el demandante al pretender incluir en la liquidación de las cesantías, unos factores que no percibió. Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 14 También resulta inapropiado solicitar que se incluya el valor de la bonificación por recreación, pues aunque si recibió su pago, no hace parte de los factores contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes referido, ya que no corresponde a aquellas bonificaciones indicadas en los literales g) y ll), sino a una prestación de carácter extralegal, prevista en la cláusula 18 convencional, en la que de manera expresa se contempló que «no constituye salario ni se tendrá en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales» (f.° 293).

La prima de antigüedad a la que se refiere el demandante, si fue devengada por éste y corresponde a una prestación de origen extralegal según lo certifica la demandada (f.° 195 a 218 cuaderno de la Corte). Sin embargo, no se incluye como factor de liquidación en la norma legal antes citada y tampoco se le otorga tal carácter en la cláusula 20 convencional, la cual se causa por cada cinco años de servicios.

Razón por la cual, este concepto no puede ser tenido en cuenta para calcular las cesantías. Las primas de navidad y de vacaciones a las que alude el accionante sí fueron percibidas y tuvieron origen convencional como lo certificó la demandada (f.° 195 a 218 cuaderno de la Corte); sin embargo, no se advierte el reconocimiento y pago de estas mismas acreencias de rango legal, previstas en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 a favor de los trabajadores oficiales como el actor.

En esa medida, como el Decreto 1045 de 1978 ordena Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 15 incluir estas primas como factor de liquidación de las cesantías, la Corte las tendrá en cuenta, pero solo en el equivalente al monto que la empresa hubiese pagado al trabajador de haberle reconocido la prima de navidad y la prima de vacaciones de origen legal.

Esto, además, porque el demandante es enfático en señalar que la pretendida reliquidación la funda en el régimen prestacional legal, no convencional. Así las cosas, se incluirá en la liquidación solicitada 15 días de salario por año laborado por concepto de prima de vacaciones (Decreto 1045 de 1978) y un mes de salario por año de servicios como prima de navidad (artículo 11 del Decreto 3135 de 1968).

Esta misma norma establece como factor de liquidación la prima de servicios, prestación que no se previó legalmente para los servidores del orden territorial, ya que el Decreto 1042 de 1978 solamente la contempló para el orden nacional, sin que pueda extenderse a los servidores territoriales, pese a lo señalado en el Decreto 1919 de 2002.

Así lo precisó esta Corporación en sentencia CSJ SL15263-2016: b. Prima de servicios. No obstante que el Decreto Ley 1042 de 1978 prevé esta prestación, ha de anotarse que la misma se concede exclusivamente a los empleados públicos de la Rama ejecutiva del orden nacional, como lo indicó la Sentencia C – 402 de 2013, sin que se pueda extender a los servidores de entidades descentralizadas de dicho orden, no obstante lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002.

De otra parte ha de destacarse que para los trabajadores oficiales del sector territorial dicho beneficio se creó a partir del Decreto 2351 de 2014, norma que por no regir al momento en que ocurrió la relación laboral, no puede aplicarse. En consecuencia se absolverá de esta carga. Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 16 Así las cosas, pese a que en las certificaciones expedidas por la demandada de folios 100 a 105, 205 a 216 (cuaderno principal) y 195 a 218 (cuaderno de la Corte) se advierte que al actor le fue reconocida una prima de junio de origen extralegal, la cual, conforme a la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo corresponde a una prima especial de servicios de junio, equivalente a 31 días de salario ordinario, tal factor no podrá ser tenido en cuenta para calcular las cesantías en los términos señalados por el Decreto 1045 de 1978, pues no corresponde a una prerrogativa prevista por el legislador en el régimen aplicable al actor como trabajador oficial del orden territorial, que es el invocado expresamente por el demandante para efectos de efectuar la reliquidación pretendida.

Finalmente, se advierte que el demandante percibió el pago de horas extras, dominicales, feriados y jornada nocturna, que deben ser igualmente incluidos en la liquidación de cesantías que establece el Decreto 1045 de 1978. En conclusión, para definir el valor de las cesantías causadas a favor del actor, deben tenerse en cuenta como factores de liquidación, además del salario básico, la proporción legal correspondiente a la prima de navidad y de vacaciones, horas extras, dominicales, feriados y jornada nocturna.

Además, debe tenerse en cuenta que el demandante percibe este auxilio de cesantías bajo el régimen retroactivo (Decreto 1160 de 1947), tal como se desprende de Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 17 la comunicación del 20 de septiembre de 2006 en que la accionada admite que este es el régimen aplicable (f.° 66 a 68) y así se expone también en el certificado de información laboral expedido por EPM (f.° 65).

Previo a efectuar los cálculos correspondientes, debe verificarse la manera como deben calcularse las demás prestaciones reclamadas por el actor, en especial, las primas de navidad y de vacaciones, pues éstas a su vez, constituyen factor para calcular esas cesantías en su equivalente a las disposiciones legales en la materia, tal como se explicó. Reliquidación de prima de navidad: Según las certificaciones emitidas por la demandada a las que ya se ha hecho alusión, el señor Dimas Abad Arango devengó una prima de navidad extralegal, que según la cláusula 16 de la convención colectiva de trabajo allegada al proceso, equivale a un mes de salario promedio siempre que hubiese laborado el año completo y esté vinculado al 30 de noviembre.

Tal como se explicó, para efectos de la reliquidación pretendida, el valor de esta prestación pagada al actor, se entiende que reemplaza o equivale a la prima de navidad establecida en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 a favor de los trabajadores oficiales y que según dicha norma equivale a un mes del salario que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.

En este caso, el valor pagado extralegalmente al demandante por este concepto, coincide con el establecido por el legislador. Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 18 El artículo 33 de dicho estatuto legal establece lo siguiente:

ARTICULO

33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de Navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica; e. Los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios y la de vacaciones; g. La bonificación por servicios prestados.

De los anteriores factores, la parte actora percibió el pago de prima de vacaciones, tal como lo certificó la demandada a folios 100 a 105, 205 a 216 (cuaderno principal) y 195 a 218 (cuaderno de la Corte). Por tanto, tal concepto deberá ser incluido en la liquidación de la prima de navidad, pero en la proporción correspondiente, es decir, teniendo en cuenta que la prima de vacaciones legalmente prevista tan solo equivale a 15 días de salario por año de servicios (Decreto 1045 de 1978), sin que pueda sumarse el total pagado al trabajador, que en los términos de la norma convencional corresponde a 32 días de salario.

Esto porque, tal como se explicó, la reliquidación pretendida se fundamenta en la aplicación del régimen legal de los https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_1042_1978.htm#49 https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_1042_1978.htm#97 Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajadores oficiales territoriales, nada más. Reliquidación de prima de vacaciones y vacaciones De las certificaciones aportadas al proceso en instancias y ante esta corporación (f.° 75 a 94, 100 a 105, 205 a 216 cuaderno principal y 139 a 140 y 195 a 218 cuaderno de la Corte), se evidencia que además de las vacaciones legales, el actor también recibió el pago de prima de vacaciones de origen convencional, no legal.

Por ende, se entiende que esta prima pagada al actor reemplaza o equivale, en la proporción correspondiente, a la que por ley le habría aplicado como trabajador oficial territorial en los términos del Decreto 3135 de 1968, esto es, 15 días de salario por año servido. Ese será el monto que tendrá en cuenta la Sala para efectos de su reliquidación, ya que el actor la sustenta en el régimen prestacional de orden legal territorial.

Precisado lo anterior, se recuerda que el artículo 17 del mencionado Decreto, establece:

ARTICULO

17. DE LOS FACTORES SALARIALES PARA LA LIQUIDACIÓN DE VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica;

Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 20 e. Los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios; g. La bonificación por servicios prestados. En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.

Así las cosas, para calcular el monto de la prima de vacaciones otorgada al actor, solo debe tenerse en cuenta, la asignación básica mensual y no la proporción de la prima de servicios de junio otorgada al demandante de manera convencional, pues como se explicó, tal acreencia no está prevista en el régimen prestacional legal aplicable a los trabajadores oficiales del orden territorial.

Así mismo, para calcular las vacaciones solo podría tenerse en cuenta la asignación básica mensual, sin que sea dable incluir los factores a los que alude la cláusula 13 convencional, dado que así no fue solicitado en la demanda inicial. Ahora, la Sala advierte que entre el 1 de julio de 2006 y el 18 de marzo de 2014, fueron reconocidos diferentes valores anuales por concepto de vacaciones y aunque por disposición de los artículos 8 a 17 del Decreto 1045 de 1978 tal derecho corresponde a 15 días hábiles remunerados por año servido, lo cierto es que de las pruebas aportadas no se puede establecer si efectivamente, en cada uno de los años, se disfrutó de dicho descanso durante los días señalados en la norma, o si fueron menos o más días, en atención a que la empresa certifica la acumulación de tiempo de vacaciones y además, en algunas anualidades se reconocieron dos pagos por el mismo concepto y para diferentes épocas.

Esto impide Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 21 establecer cuáles fueron los periodos por los cuales se realizaron los pagos de vacaciones reportados por la empresa. Además, en el certificado emitido por UNE EPM Telecomunicaciones y visible a folios 205 a 216, se refiere el pago de vacaciones en diferentes semanas del año, por lo que de allí tampoco es posible derivar la periodicidad que tenía en cuenta la empresa para su reconocimiento.

Nótese que la demandada certifica los pagos realizados por semanas, y en el caso de las vacaciones, indicó que las pagó así: Año Semana Monto 2006 36 $1.527.583,92 2007 47 $2.343.032,96 2008 10 $1.106.188,64 2009 23 $1.424.049,92 51 $2.272.360,60 2010 2 $36.215 (ajuste) 33 $3.323.012,80 2012 1 $1.598.901 49 $1.412.366 2013 36 $1.125.868 2014 5 $2.106.863 12 $1.303.934 Adicionalmente, a folios 65, 95, 108, 118 informó que: i) para el 11 de junio de 2006, el actor tenía 24,24 días de vacaciones pendientes, ii) el 11 de noviembre de 2009, 33,74 días; iii) al 22 de noviembre de 2009, 34 días y iv) para el 16 de mayo de 2010, 26,79 días; sin que pueda establecerse a que anualidades corresponden estos días acumulados y finalmente cuando se disfrutaron.

Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 22 Las anteriores circunstancias le impiden a la Sala conocer sobre cuántos días se pagaron los rubros por concepto de vacaciones certificados por la empresa, pues lo cierto es que no se disfrutaron conforme lo prevé el Decreto 1045 de 1978 (15 días por año). Este parámetro resulta relevante para definir si existieron diferencias entre los valores pagados y los debidos, de ahí que, al no ser posible establecerlo, resulte improcedente realizar el cálculo de reajuste correspondiente por vacaciones.

Precisado lo anterior, pasa la Sala a determinar los valores causados por prima de navidad, de vacaciones y cesantías. Así, se advierte que una vez efectuadas las correspondientes operaciones aritméticas con base en la información reportada por la empresa y demás pruebas aportadas al proceso, así como los parámetros ya expuestos, se obtienen los siguientes valores en relación con lo pagado y lo debido por concepto de prima de vacaciones: AÑO PRIMA DE VACACIONES (15 días de salario por año) Reconocida Liquidada 2006 $ 1.843.077,12 $ 875.929,60 2007 $ 2.592.102,40 $ 923.930,10 2008 $ 967.929,69 $ 991.506,49 2009 $ 3.828.169,60 $ 1.079.948,43 2010 $ 4.681.061,67 $ 1.112.346,60 2011 $ 1.103.982,40 2012 $ 3.713.022,00 $ 1.117.136,40 2013 $ 1.535.997,00 $ 1.161.134,00 2014 $ 5.167.681,00 $ 329.762,06 TOTAL $ 24.329.040,48 $ 8.695.676,06 saldo $ 15.633.364,42 Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 23 Efectuado el mismo ejercicio aritmético respecto de la prima de navidad, en la que debe incluirse la anterior prima de vacaciones, se obtiene el siguiente resultado: AÑO PRIMA DE NAVIDAD (un mes de salario) Reconocida Liquidada 2006 $ 2.594.471,29 $ 2.255.748,24 2007 $ 2.745.317,53 $ 2.433.649,47 2008 $ 2.782.760,86 $ 2.448.674,81 2009 $ 3.048.396,92 $ 2.629.525,04 2010 $ 2.765.898,20 $ 2.099.518,17 2011 $ 3.060.764,00 $ 2.694.330,51 2012 $ 3.142.903,00 $ 2.614.459,03 2013 $ 3.604.146,00 $ 3.136.107,92 2014 $ 0,00 $ 0,00 TOTAL $ 23.744.657,80 $ 20.312.013,19 saldo $ 3.432.644,62 Se precisa que por el año 2014 no se causa esta prestación, pues como lo establece el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, esta se calcula con el salario a 30 de noviembre del respectivo año, y para tal anualidad, el actor solo laboró hasta el 18 de marzo, cuando finalizó su vinculación. De lo visto se tiene que, pese a que se incluyeron los factores de liquidación previstos en el Decreto 1045 de 1978, lo cierto es que los valores pagados por la empresa por tales conceptos, en total, fueron superiores a los causados.

Por esta razón, no se genera la reliquidación pretendida por el actor. Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 24 Ahora bien, como quiera que tanto la prima de navidad como la de vacaciones constituyen factor para liquidar a su vez, el auxilio de cesantías, aunque solo en la proporción equivalente al monto y días legalmente previstos para dichas primas (1 mes de salario por prima de navidad y 15 días por prima de vacaciones) se tienen en cuenta los valores causados por tales prestaciones una vez calculados conforme al régimen aplicable al trabajador oficial, así como los demás factores que establece el artículo 45 del Decreto 1048 de 1978 y que devengó el actor.

Como se trata de cesantías retroactivas, se deben calcular con base en el promedio de tales factores devengados en el último año y el total del tiempo laborado, esto es, del 22 de agosto de 1983 al 18 de marzo de 2014 (30,55 años). Así entonces se obtiene lo siguiente: Factor Monto total anual Promedio mensual (total /12) Salario percibido (incluido H.E. D y F, recargo nocturno) $ 36.202.605,00 $ 3.016.883,75 Prima de vacaciones $ 1.242.542,39 $ 103.545,20 Prima de navidad $ 2.465.329,28 $ 261.434,71 Salario base de liquidación $ 3.381.863,66 Total tiempo laborado 30,55 años Total Cesantías (SBL x 30,55) $ 103.315.934,68 Según lo anterior, al término de la vinculación laboral, se causa a favor del actor un total de $103.315.934,68 por concepto de cesantías retroactivas.

Sin embargo, se advierte que, durante la vigencia de la relación, se realizaron varios Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 25 pagos parciales o anticipos de cesantías como dan cuenta los reportes presentados por la empresa ante esta Corporación (f.° 139 y 140, 195 a 218 cuaderno de la Corte). En esa medida, deben descontarse los anticipos certificados por UNE EPM Telecomunicaciones que no son cuestionados por el actor y el que él mismo admite haber recibido, como lo manifestó en el escrito allegado en el término de traslado de las pruebas presentadas por la accionada ante esta Corporación ($5.175.000 en 2011), así: Año Valor Folio (cuaderno de la Corte) 2006 $4.000.000 195 2007 $5.300.000 199 2010 $10.090.000 207 2011 $10.382.000 209 $ 5.175.000 (admitido por el actor a folio 174) 2012 $12.390.000 211 2013 $10.821.900 214 $ 3.139.944 215 2014 $19.543.206 218 (cesantías definitivas) Total anticipos $80.842.050 Se aclara en sede de instancia, que no se controvierten los pagos efectuados con antelación al 1° de julio de 2006, fecha en que tuvo lugar la sustitución patronal entre EPM y UNE EPM Telecomunicaciones.

Sin embargo, como el cálculo de las cesantías se debe realizar con base en el total del tiempo laborado, también es necesario verificar si existieron pagos anticipados en el periodo comprendido entre el 22 de agosto de 1983 y el 30 de junio de 2006. Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 26 Al respecto, solamente obra una certificación sobre información laboral del demandante, aportada como prueba junto con la demanda inicial y emitida por Empresas Públicas de Medellín, precisamente como un documento anexo a la comunicación entregada al actor en junio de 2006 mediante la cual se le informaba del cambio de empleador a partir del 1 de julio de 2006 (f.° 64 y 65).

En ella se consignó lo siguiente con relación al auxilio de cesantías: Estado de los saldos por concepto de auxilio de cesantías e intereses al 11 de junio de 2006:  Cesantías: $14.557.762,32  Intereses: $ 775.349,33 Lo anterior permite evidenciar que para el momento el que tuvo lugar la sustitución de empleadores, 1 de julio de 2006, el trabajador ya había recibido pagos anticipados de cesantías, pues para el tiempo laborado con antelación a dicha data, tan solo tenía un saldo por cesantías de $14.557.762,32.

Para concluir lo anterior y establecer el monto de tal anticipo, se efectúa el cálculo de las cesantías causadas a junio de 2006, como pasa a explicarse: TOTAL DE AÑOS AL 11 DE JUNIO DE 2006 (22,81) Salario percibido $ 26.193.049,24 Prima de vacaciones $ 875.929,60 Prima de navidad $ 2.255.748,24 Total $ 29.324.727,08 Salario Base Liquidación (total/12) $ 2.443.727,26 Total cesantías a junio de 2006 (SBL x 22,81) $ 55.741.418,72 Total cesantías a junio 2006 $55.741.418,72 Menos Saldo a junio 2006 $14.557.762,32 Anticipo cesantías a junio 2006 $41.183.656,4 Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 27 En ese orden, la suma de los anticipos o pagos parciales de cesantías recibidos por el trabajador durante la vigencia de la vinculación laboral, incluidas las cesantías definitivas con ocasión de la terminación del contrato ($19.543.206), resulta superior al monto causado por tal auxilio, liquidado bajo el régimen legal aplicable al trabajador oficial, como se solicitó, como se explica en el siguiente esquema: Valores pagados por la empresa Debido como trabajador oficial Anticipos cesantías 2006 – 2014 (incluida cesantías definitivas) $80.842.050 Anticipos Cesantías 1983 – 2006 $41.183.656,4 Total $122.025.706,4 $ 103.315.934,68 Saldo $18.709.771,72 Así las cosas, tampoco resulta procedente el reajuste de cesantías solicitado, pues aun teniendo en cuenta todos los factores indicados por el régimen legal aplicable a los trabajadores oficiales, se concluye que las sumas pagadas por la entidad demandada resultan superiores a las causadas.

Como no opera esta reliquidación, tampoco es dable disponer reajuste alguno por los intereses de cesantías pagados al actor en los términos de la cláusula 49 convencional. En relación con el reajuste de la bonificación por recreación también reclamada, el accionante no presenta sustentación fáctica alguna que dé cuenta de los motivos de tal pretensión. Recuérdese que se trata de una bonificación Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 28 convencional contenida en la cláusula 18, y equivalente a dos días de salario básico mensual, sin que se hubiese pactado su liquidación con base en alguno (s) de los factores discutidos por el actor y sin que éste explique en que fundamenta su reclamación o cual fue la equivocación de la empresa en el cálculo de esta prestación. De ahí que no es dable para la Sala constatar un posible reajuste de tal bonificación al no haber sido sustentado ni señalado cuál es su causa.

De otra parte, aunque el actor solicita el pago del «mayor valor de la pensión desde que se adquirió el derecho», lo cierto es que no acredita que, en efecto, le hubiese sido reconocida una pensión de vejez por parte del ISS u otra entidad del sistema, respecto de la cual pueda reclamar el mencionado pago adicional, de ser procedente. Si bien se fundamenta en que la demandada no efectuó las cotizaciones pensionales con base en todos los factores de salario, lo expresamente solicitado es que la empresa asuma un valor adicional de la mesada pensional, lo cual no resulta acertado, máxime que para el año 2011, el ISS, entidad administradora a la que se encuentra afiliado, certificó que Dimas Abad Agudelo «no figura percibiendo pensión» (f.° 389).

En ese orden, como quiera que no se proferirá condena alguna en contra de la demandada, tampoco hay lugar al pago de intereses de mora, perjuicios morales, indemnización moratoria e indexación. Es pertinente aclarar, que no siempre que se halle Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 29 fundado un cargo o acusación en sede extraordinaria y ello conlleve la casación de la sentencia impugnada; necesariamente en sede de instancia, donde la Corte puede actuar con mayor amplitud y sin las limitaciones que tiene en sede de casación, tenga que proferir una decisión favorable a los intereses del recurrente en casación (sentencia CSJ AL, 9 oct. 2007, rad. 30961), ya que como quedó visto, en este caso, las pruebas allegadas permitieron establecer la improcedencia de los reajustes prestacionales pretendidos, pese a dar aplicación al régimen propio de los trabajadores oficiales, como se solicitó en la demanda inicial.

Así se expuso en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 40942 al precisar que: Ya en sede de instancia, ha de recordar la Sala, sin embargo, que, la prosperidad del recurso extraordinario no implica, indefectiblemente, el que la Corte acceda a las pretensiones o finalidades del recurso, pues bien puede llegar a las mismas conclusiones y decisiones del sentenciador pero por diferentes razones o, como en este caso habrá de hacerse, deberá declarar la nulidad de lo actuado en las instancias, total o parcialmente.

En ese orden, la Sala como tribunal de instancia, deberá confirmar la decisión absolutoria de primer grado, por las razones antes señaladas. Costas en la primera instancia a cargo de la parte demandante. No se causan en la segunda instancia. Radicación n.° 59242 SCLAJPT-10 V.00 30 IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando en sede de instancia, CONFIRMA la decisión absolutoria proferida el 28 de octubre de 2011, por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, por las razones antes expuestas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. OLGA YINETH MERCHAN CALDERÓN En permiso