CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4025-2021 Radicación n.° 81977 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. AUTO Reconózcase a la doctora MANUELA PALACIO JARAMILLO, identificada con T.P. 198102 del C.S. de la J., como apoderada de la parte opositora, Administradora Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 2 Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme al poder allegado el 19 de septiembre de 2019.
Téngase en cuenta la renuncia al poder presentada el 21 de febrero de 2020, por la apoderada de la parte opositora anteriormente citada, de conformidad al artículo 76 del Código General del Proceso. Por otra parte, reconózcase al doctor ÓSCAR ANDRÉS BLANCO RIVERA, identificado con T.P. 11289 del C.S. de la J., como apoderado de la parte opositora, Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., conforme al poder allegado el 19 de febrero de 2019.
Reconózcase a la doctora LUCÍA ARBELÁEZ DE TOBÓN, identificada con T.P. 10254 del C.S. de la J., como apoderada de la parte opositora, Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, conforme al poder allegado el 29 de enero de 2019, y su vez, téngase en cuenta la renuncia presentada el 25 de abril del mismo año, de conformidad al artículo 76 del Código General del Proceso.
I.
ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a las sociedades accionadas, con el fin de que se declare “la nulidad del traslado de régimen” de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad que realizó el 1 de mayo de 2000, por la indebida y nula información que le suministró el fondo pensional y, en consecuencia, se ordene Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 3 a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes y rendimientos que tiene depositados en la cuenta individual.
Así mismo, se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2017, los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, las costas y gastos del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 2 de octubre de 1954; se afilió al ISS el 4 de octubre de 1977, donde cotizó 989 semanas; que estando vinculado laboralmente al SENA se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectos a partir del 1 de mayo de 2000, a través de la AFP Porvenir S.A., el cual no estuvo precedido de la suficiente ilustración, por lo que estima no existió consentimiento libre y voluntario, siendo en consecuencia posible que sea anulado dicho acto, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales de esta Corporación; que de mayo de 2000 a abril de 2017, cotizó 878 semanas, para un total de 1867 semanas aportadas al sistema; que el fondo pensional no informó antes del 2 de octubre de 2006, sobre la posibilidad de trasladarse de régimen, cuando le faltara menos de 10 años para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión; que el 27 de julio de 2016, le fue suministrada la simulación de la pensión de vejez en el RAIS, para cuando cumpliera los 63 años, en la suma de $2.136.800; que elevó petición a Porvenir S.A., el traslado a Colpensiones, el 25 de noviembre de 2016, y el 28 del mismo mes y año, igual petición a Colpensiones.
Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 4 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constan, con excepción de la fecha de nacimiento del accionante, por cuanto la misma se acredita con el registro civil de nacimiento que se arrimó a folios 31 del expediente. En su defensa, manifestó, que no hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad del señor Rojas Matías, en razón a que la misma tiene plena validez y legalidad, por cuanto no existe vicios en el consentimiento; propuso como excepciones la prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y, “innominada o genérica”.
De otro lado, la AFP Porvenir S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones dirigidas en su contra y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento de la demandante, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó a través de dicha administradora, la simulación de pensión de vejez, efectuado en julio de 2017 y el valor arrojado, así como la petición de traslado a Colpensiones elevada en noviembre de 2016; indicó no constarle lo afirmado respecto de su vinculación al ISS y, negó los restantes.
En su defensa, manifestó que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante, se hizo cumpliendo los lineamientos legales establecidos para el perfeccionamiento de dicho acto jurídico, y obedeció a una decisión libre y voluntaria, sin que medie fundamento Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 5 fáctico o legal que conduzca a declarar la ineficacia de la afiliación; propuso como excepciones la prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de trato sucesivo, enriquecimiento sin causa y, la “innominada o genérica”.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de abril de 2018, (fs. 152-153), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia por inexistencia de la relación jurídica de afiliación y/o cotización de la demandante MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS al régimen de ahorro individual con solidaridad, celebrada con PORVENIR S.A., según formulario de afiliación calendado para el mes de marzo del año 2000, así como también la ineficacia de actos posteriores a dicha afiliación.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR S.A. a realizar el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, tanto de la relación jurídica de afiliación, como del valor de saldos, aportes y rendimientos, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante con destino a […] COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES recibir el saldo de aportes y rendimientos que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES al reconocimiento y pago a favor del señor MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS, de la pensión de vejez a partir del día siguiente al efectivo retiro del sistema de seguridad social en pensiones, aplicando el IBC de los últimos 10 años de cotización. Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 6 QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las demandadas […]
SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás súplicas de la demanda.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a cada una de las partes demandadas en la suma de $800.000.oo. (…) Adicionalmente, aclaró que absuelve a las demandadas de los intereses moratorios. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de mayo de 2018, al revisar la sentencia de primer grado por la vía jurisdiccional de consulta, resolvió REVOCAR la sentencia de primera instancia, para en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra por Miguel Ángel Rojas Matías.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 de la Ley 797 de 2003, dispuso entre las facultadas del sistema general de pensiones, la libre escogencia de régimen pensional, y de trasladarse entre uno y otro, pero por razones financieras y estabilidad del sistema, se determinó allí mismo, en el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, limitar este derecho, cuando el afiliado le falten 10 años o Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 7 menos para alcanzar la edad de pensión, salvo para quienes tuvieran 15 años de cotización, cuando entró en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, para quienes conservó la posibilidad de regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, tal como lo precisó claramente la Corte Constitucional en sentencias C-1024 de 2004 y C-062-2010, de la cual trascribe apartes.
Señaló, que el demandante al 1 de abril de 1994, conforme con el historial laboral, tenía menos de 15 años de cotizaciones al sistema general de pensiones, ya que se acreditó 13 años, 1 mes y 25 días, razón por la cual, no es viable su regreso al régimen de prima media en cualquier momento. Afirmó, que tampoco se acreditó por el demandante, quien debía demostrar según lo dispuesto por el artículo 167 del CGP, un vicio del consentimiento en el traslado efectuado al RAIS en el año 2000, bien por error inducido o dolo.
Resaltó, que las consecuencias del traslado de régimen las define la ley «artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993», y por ello, cualquier duda interpretativa de su contenido constituía un error de derecho que no tiene alcance de viciar el consentimiento, conforme lo dispone el artículo 1509 del Código Civil. Indicó, que se demostró que el fondo pensional suministró información en el momento del traslado, según Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 8 lo aceptó el demandante en el interrogatorio de parte «CD 2 min. 06:38», sin que existiera evidencia alguna de dolo o error inducida que, pudiera derivar en anulación del acto, sin que sea prueba de ello la proyección pensional aportada por el demandante a fs. 50 y 51, ya que se elaboró en 2016, con fundamento en hechos que se desconocían en el momento del traslado.
Afirmó, que si bien la Corte, al valorar las pruebas en casos similares al presente, ha estudiado si las entidades dieron o no una información detallada sobre las consecuencias que acarrea el traslado de régimen para los afiliados del régimen de prima media, resulta imposible para cualquier persona establecer de forma cierta, si en el momento del traslado era conveniente la afiliación a uno u otro régimen pensional.
Señaló, que dentro de las opciones que tienen los afiliados de tránsito entre ambos regímenes, solo resulta claramente conveniente mantener la vinculación en el régimen de prima media, para aquellos que habían cumplido los dos o por lo menos uno de los requisitos dispuestos para alcanzar la pensión, así como para quienes tenían una expectativa legítima, eventos que afirmó, son los que ha estudiado la Corte, y en los cuales no se encontraba el señor Rojas Matías para el momento del traslado, efectuado en el 2000, por cuanto no tenía una expectativa legítima cercana de acceso a la pensión de vejez y, no estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que resultaba imposible para la AFP, Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 9 conocer e informar sobre la conveniencia cierta en ese momento de pertenecer a uno u otro régimen.
Manifestó, que para el año 2000, aquellas entidades no estaban obligadas a realizar proyecciones pensionales, pues ello se estableció con la Ley 1748 de 2014. Agregó, que el demandante tuvo una nueva oportunidad informada de retractarse de su decisión con la expedición del Decreto 3800 de 2003, debido a que las administradoras de los fondos pensionales en cumplimiento a la Circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaría, brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de traslado, según se acreditó a fs. 131 y 132 del expediente.
Finalmente, concluyó que, cada régimen tiene aspectos favorables y desfavorables, y es por ello que el ordenamiento otorga la opción al afiliado de escoger, y una vez efectuada la selección ejercida libremente, tiene restricciones como las descritas en precedencia, lo que no se puede invalidar por vía jurisprudencial, asumiendo de forma equivocada que, los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a las administradoras de los fondos pensionales, requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia acusada, “[…] y en su lugar CONFIRMAR la Sentencia de Primer Grado”. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, la cual fue objeto de réplica.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, en los siguientes términos: “Por ser la sentencia impugnada violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, y aplicación indebida de los Artículos 12, 13, 69, 114, 288 y 289 de Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el artículo 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, los Artículos 3, 4, 10, y 12 del Decreto 720 del 6 de abril de 1994, los Artículos 1502, 1508, 1604 del Código Civil, los Artículos 13, 19, 48, y 53 de la Constitución Política.
Además, desconoció de manera directa el precedente pacífico, unificado y reiterado construido por la Honorable Corte Suprema de Justicia en las sentencias conocidas con los radicados No. (s) 31989 del 9 de septiembre de 2008, 33083 del 22 de noviembre de 2011, 46292 del 3 de septiembre de 2014, 47125 de 2017, SL 17595 del 18 de octubre de 2017, y SL 782 del 14 de marzo de 2018.” Para sustentar el ataque, afirmó que, el Tribunal aplicó de manera indebida los preceptos descritos, por cuanto de acuerdo con las probanzas del juicio, se pudo Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 11 demostrar, que Porvenir S.A. no acreditó prueba alguna tendiente a verificar que al momento del traslado le hubiese suministrado información clara, completa, y comprensible, donde se le pusiera de presente, no solo las ventajas del RAIS, sino también las diferencias y consecuencias del traslado que estaba efectuando, situación que en virtud de la carga de la prueba, conlleva a la declaratoria de la nulidad o ineficacia del acto jurídico de afiliación, por ausencia de la información suficiente al momento del traslado.
Señaló, que es relevante para el caso, tener en cuenta la fecha de nacimiento, 2 octubre de 1954, que al momento del traslado le faltaban solo 10,71 semanas para completar la densidad mínima requerida para acceder a la pensión de vejez, ya que tenía 989,29 semanas para entonces. Indicó, que es viable anular el traslado de régimen que realizó el 19 de marzo de 2000, por cuanto se evidenció el engaño en el cual incurrió la administradora, por falta al deber de información, entendiéndose el vicio en el consentimiento, en la ausencia de información suficiente, por lo que vulnera los artículos 1502 y 1508 del Código Civil, debido a que, al desconocer la incidencia que el traslado puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria y, por tanto, el acto es ineficaz o nulo.
Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 12 Con el fin de soportar la anterior afirmación, Rememoró y trascribió apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Luego, indicó que, de la misma manera el artículo 1604 del Código Civil, habla que la prueba de la diligencia o cuidado, le incumbe a quien ha debido probarla, y en el caso bajo examen, se debe aplicar el principio de la carga dinámica de la prueba, siendo de obligación de Porvenir S.A., allegar todas las pruebas que tenía en su poder, lo cual no ocurrió. Manifestó, que al revisar el formulario de vinculación emanado de la entidad demandada, por medio del cual se realizó el traslado de régimen, es fácil deducir que no cumple con el mínimo de los requisitos aforados en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues se evidencia que, espacios cuyo diligenciamiento era necesario, se encuentran en blando, lo cual conlleva a su invalidez y, a ello se suma, la ausencia de prueba, de que se le hubiere manifestado al empleador, la voluntad de cambio de régimen, como lo exige el artículo 114 de la Ley 100 de 1993.
Acto seguido reprodujo los artículos 114 de la Ley 100 de 1993, el 4, 10 y 12 del Decreto 720 de 1994, y señaló que, era un deber de Porvenir S.A., verificar, que sus promotores o asesores brindaran a los afiliados una información clara y precisa, bajo los parámetros de la idoneidad, la honestidad, la especialización y el profesionalismo que requiere tomar una decisión tan Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 13 importante como lo es trasladarse de régimen de pensiones, lo cual no ocurrió en el caso del demandante.
Aludió a las sentencias CSJ SL782-2018 de la Sala de Descongestión y la CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, transcribiendo apartes de esta última, resaltando que en ellas se enfatiza en que, “es procedente la anulación del traslado de Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual pese a existir manifestación del afiliado, cuando no se informa de manera precisa por parte del fondo que lo recibe respecto de los aspectos positivos y negativos de adoptar tal decisión, pues una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos relevantes del traslado de régimen, son un suficiente indicio de que la decisión en aparente libre y voluntaria no estuvo precedida de la compresión suficiente por parte del afiliado, por lo que no pudo existir un real consentimiento para tomarla” Así mismo, reseñó y transcribió apartes de la sentencia CSJ SL17595-2017 y la STL11385-2017, indicando que en ellas es reiterativa aquella posición jurisprudencial.
Finalmente, indicó que, en la sentencia de primera instancia no se impartió condena en contra de Colpensiones, pues la orden de recibir los dineros y reactivar la afiliación del accionante no implicó ningún reconocimiento pensional, y la declaratoria de nulidad de traslado de régimen se hizo en contra de Porvenir S.A., y como aquella no apeló la decisión, la sentencia no podía ser modificada por el Tribunal en dicho aspecto, por cuanto se encontraba estudiando el asunto en el grado jurisdiccional de consulta solo en favor de Colpensiones.
Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señaló, que el cargo presenta un yerro técnico en el recurso de casación y que deja sin posibilidad de prosperar, dado que no precisa cuál es la sub modalidad de la vía directa en la que funda su ataque, conforme lo dispone el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964.
Afirmó, que tampoco integra la proposición jurídica con las normas sustanciales que predica vulneradas. Indicó, que es deber del censor, dar una ruta a su demanda de casación, señalando una causal, la vía de violación (directo o indirecta) y la modalidad de violación (infracción directa, indebida apreciación o infracción directa), para demostrar los yerros de la sentencia, que se requiere tener tal rigor; que al sustentar cada una de ellas se debe señalar cuál fue el motivo de la censura y cómo debió proceder el Tribunal, pues de lo contrario quedará sin sustento la formulación, por violación de la ley, tal como ocurre en el presente caso.
Expresó, que de tenerse por superadas las falencias, la decisión del ad quem es acertada, pues se advierte que analizó el caso según el planteamiento presentado en el libelo introductorio, confrontándolo con el material probatorio arrimado al proceso y, aplicando las normas atinentes a la controversia, según la interpretación propia en el sistema pensional, de lo cual, en manera alguna, es Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 15 dable establecer la existencia de los yerros que se aluden en casación, pues no se presentaron vicios de consentimiento, lo que conducía a revocar la sentencia del a quo.
VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Expresó, que existe un error protuberante de técnica en la formulación del cargo, por cuanto el recurrente no define exactamente el cargo por el cual procede el recurso, si por ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, los cuales son excluyentes entre sí, por manera que el cargo debe ser desestimado.
Afirmó, que sin perjuicio de lo anterior, el recurrente enjuicia la sentencia por infracción directa y aplicación indebida del elenco normativo enunciado en la demanda, lo cual es un contrasentido. Realizó una síntesis del sustento del cargo, de los hechos probados y, los que echó de menos el recurrente, «como tener para el 1 de abril de 1994, 39 años de edad y menos de 15 años de servicios o cotización», para luego afirmar que, el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto el Tribunal sustentó la decisión de revocar la decisión del a quo, en que de acuerdo con las sentencias C-1024-2004 y C-062-2010, no era viable el regreso del demandante al régimen de prima media con prestación definida, por no cumplir con los presupuestos de tener 40 años de edad o 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 16 por consiguiente, no acreditar una expectativa legítima a la fecha de traslado de régimen; por ello estimó que, cualquiera de los dos regímenes le servía para obtener su pensión de vejez, además de no probar el supuesto error inducido denunciado, en que, la administradora no estaba obligada para el 2000, a elaborar proyecciones y, no hacer uso de la facultad de traslado que brindó la Ley 797 de 2003 y el Decreto 3800 del mismo año. Denunció, que el recurrente olvida los requisitos que toda persona debe cumplir para obligarse en derecho, establecidos en el artículo 1502 del Código Civil; capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, los cuales se acreditó se cumplieron, con el formulario de vinculación y traslado, por lo que se concluye que, su decisión fue libre y voluntaria, exenta de vicios en el consentimiento.
Afirmó, que tampoco tiene razón el demandante en su acusación, por cuanto no existe ningún error enlistado en los artículos 1509 a 1512 del Código Civil, en la decisión de traslado, por cuanto el error de derecho no vicia el consentimiento; si fue sobre la naturaleza del acto o negocio e identidad del objeto, no tuvo ocurrencia, ya que la decisión del traslado la tomó bajo el convencimiento de que solicitó y obtuvo el traslado de régimen pensional; si es sobre la calidad del objeto, tampoco sucedió, por cuanto tratándose de un sistema de pensiones, no constituyen objetos diversos, por cuanto los dos regímenes forman parte del mismo sistema pensional y se trata de dos métodos para obtener un mismo fin por distintas vías, la pensión de vejez.
Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 17 Concluyó, que la nulidad del traslado alegada, por no haberse suministrado la información que se echa de menos y reclama, no es de recibo, toda vez que, como lo afirmó el ad quem, al no existir prueba de que el recurrente tuviera una expectativa legítima y mucho menos un derecho adquirido, debe aplicarse las reglas de traslado previstas por la ley y la Corte Constitucional en sentencias CC SU- 692-2010 y SU-130-2013, las cuales no se cumplen en el presente caso, ya que no tenía 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994.
Además, señaló que, donde se alega la nulidad del traslado por vicios en el consentimiento, a quien le corresponde probar, es a quien los alega, por lo que la vía escogida no es la indicada, ya que ha debido acudir a los hechos probados en el proceso para demostrar los errores mal apreciados o dejados de apreciar, en los que incurrió el Tribunal, tales como, el que no recibió una información adecuada, veraz y completa por parte del asesor de la AFP, pero nada de eso se critica en el cargo formulado por la vía directa, por precisas restricciones procesales del recurso extraordinario, dejando de lado, y por tanto, probado y sin discusión alguna, que el recurrente solicitó y firmó el formulario de vinculación y traslado en el año 2000.
IX. CONSIDERACIONES Previamente se debe precisar que, no resulta cierto que en el único cargo formulado por el recurrente no identificara el sendero de su ataque y no integrara la proposición jurídica Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 18 con las normas sustanciales que predica vulneradas, pues expresamente indicó que, “[…] la sentencia impugnada violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, y aplicación indebida de los Artículos 12, 13, 69, 114, 288 y 289 de Ley 100 de 1993, el Artículo 2 de la Ley 797 de 2003, el artículo 11 y 12 del Decreto 692 del 29 de Marzo de 1994, los Artículos 3, 4, 10, y 12 del Decreto 720 del 6 de Abril de 1994, los Artículos 1502, 1508, 1604 del Código Civil, los Artículos 13, 19, 48, y 53 de la Constitución Política.” Ahora, si bien la demanda no es un modelo a seguir y adolece de algunas deficiencias de técnica, las mismas son superables y no impiden su estudio de fondo, en la medida que del desarrollo de la acusación, logra entender la Sala que, el recurrente le atribuye yerros jurídicos al fallo del juzgador de segundo grado, por haber colegido que, la acreditación frente al deber de información y el consentimiento informado para el traslado de régimen, previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual alude a la selección libre y voluntaria, correspondía al demandante, mientras que, atendiendo lo allí previsto y lo señalado por el artículo 1604 del Código Civil, recae en la AFP, a quien le fue impuesto el deber de brindar a los afiliados al momento de la afiliación información suficiente, amplia y oportuna, según lo preceptuado por el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, soslayando en consecuencia, igualmente el precepto referido; y desconociendo, que ello le habilita para declarar la “nulidad” del traslado.
Superado lo anterior, se procederá en ese sentido a resolver el cargo. Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 19 El sustento del Tribunal para revocar la sentencia condenatoria de primer grado, se fundó en que, (i) la demandante no demostró vicios en el consentimiento en el acto de traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, bien por error inducido o dolo, teniendo la carga procesal de hacerlo, (ii) que las consecuencias del traslado las define la ley y que, cualquier duda interpretativa de su contenido constituye un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, conforme lo dispone el artículo 1509 del Código Civil y, (iii) que según la jurisprudencia de esta Corporación, la verificación del cumplimiento del deber de información o consentimiento informado, por parte de las administradoras del fondo pensional, para la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen, solo es viable, frente a quienes tenían en ese momento, una expectativa legítima pensional o ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto solo en aquellos eventos es dable establecer con certeza las consecuencias negativas de aquel acto, lo cual para el caso, no se acreditó. En ese orden, la controversia será establecer;
(i) si el Tribunal aplicó en debida forma las normas legales sobre validez y eficacia del traslado de régimen pensional, para lo cual se hace necesario determinar si la decisión de la demandante fue libre y voluntaria, es decir, si al momento de efectuar la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, la AFP Porvenir S.A., cumplió, entre otras obligaciones previstas en el sistema de seguridad social Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 20 integral, informar debidamente sobre las consecuencia que ello podía acarrearle frente a su futura pensión y, (ii) a cuenta de quien estaba la carga probatoria de demostrar lo anterior. 1.
Al respecto, válido es rememorar que esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL19447-2017, sostuvo que el sistema general de sistema general de pensiones, tiene como objeto, garantizar a la población de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones, así como la ampliación progresiva en su cobertura, y estando enmarcado en que, conforme el literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa, en la medida en que indica que, si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del precepto 271 ibidem, esto es que: “el empleador y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado a una multa impuesta por las autoridades del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o del Ministerio de la Salud según el caso, que no podrá ser inferior a un salario mínimo mensual vigente, ni exceder cincuenta veces dicho salario.
El valor de estas multas se destinará al Fondo de Solidaridad Pensional o a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud, respectivamente”. Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 21 Así mismo, dicha disposición prevé otra consecuencia, que surge con ocasión a la ausencia de la libertad informada, que “la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador”.
Esta Corte desde hace varios años, ha puntualizado, que la información que se ha de proporcionar al afiliado (a), debe efectuarse bajo la óptica de que quien la brinda sabe de su importancia y valor, a fin de orientar a este en aquellos aspectos que pueden acarrear consecuencias mayúsculas, como es el caso del cambio de régimen, evento en el que la administradora tiene el deber del buen consejo, de ilustración suficiente, dándole a conocer las diferentes alternativas, lo que en todo caso, va más allá de una simple información o diligenciamiento de un formulario de vinculación o traslado, aspectos que precisamente son de los que se duele el demandante, no acontecieron en su caso.
Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL782-2021, en la que rememoró la SL19447 y SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.
Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 22 encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable. […] En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.
Su raciocinio fue el siguiente: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.” Criterio doctrinal, que se ha ido consolidando a través de diferentes sentencias, como la CSJ SL4426-2019, CSJ Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 23 SL1688-2019, la que fue reiterada en la CSJ SL3464-2019, última en la que se expuso: En sentencia CSJ SL1688-2019 la Corte precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto. En la citada providencia, la Corte recordó que la ineficacia se caracteriza porque desde su nacimiento el acto carece de efectos jurídicos, es decir, este instituto excluye o le niega toda consecuencia jurídica.
Según este concepto, la sentencia que declara la ineficacia de un acto no hace más que comprobar o constatar un estado de cosas (la ineficacia) surgido con anterioridad al inicio de la litis. Igualmente, recordó la Corte que este instituto tiene una finalidad tuitiva y de reequilibro de la posición desigual de ciertos grupos o sectores de la población que concurren en el medio jurídico en la celebración de actos y contratos.
De ahí que en los últimos años haya tenido un desarrollo vertiginoso en legislaciones tutelares, caracterizadas por la protección a ciertos grupos vulnerables, o que, por distintas razones, se encuentran en un plano desigual frente a su contratante. En estos sectores, el Estado interviene para salvaguardar la autonomía de las personas, reducir el desequilibrio negocial o evitar abusos de las posiciones dominantes de grupos económicos.
En este orden, para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que significa en últimas la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, como también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales, si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas con mayor intensidad a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio, eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 24 como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.
Por demás, las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además en el Estatuto Financiero de la época (Decreto 663 de 1993), que para controlarla, imponía en los artículos 97 y siguientes, que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales».
En las que se sancionaba, que no se diera información relevante, e incluso, se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indicaba que, al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante»; es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, o adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 25 cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición. Lo anterior, por cuanto desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, se reitera, podrían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con las Administradoras de este último, y contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que, frente al régimen de transición tenían, por cuanto no solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión; y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Pues, ni la legislación ni la jurisprudencia de esta Corporación, tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional en el régimen de prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por el incumplimiento del deber de información, tal como se adoctrinó entre otras en sentencias CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, por cuanto “la violación del deber Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 26 de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”.
Así entonces, es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe, e incluso para la controversia aquí suscitada, de un lado, porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente, y de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó con diligencia. 2.
Ahora, en cuanto a la carga probatoria de acreditar el vicio del consentimiento, la línea de pensamiento de esta Sala, en forma pacífica y reiterada se ha asentado desde hace algunos años, en cuanto que en manera alguna corresponde al afiliado, sino que es a la AFP, a quien incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, y que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como se señalara en sentencia CSJ SL782-2021, al rememorar la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se indicó que «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
A lo anterior, es debido adicionar, que en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado, incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 27 agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En el anterior horizonte, es claro que el Tribunal en su decisión incurrió en los yerros jurídicos que se le endilgan, al considerar que no se acreditó el engaño por parte del demandante, cuando es claro que la información, en este caso de traslado de régimen, corría por cuenta de la AFP Porvenir S.A., y requiere ser de claridad máxima, lo cual no puede ser ignorado por los jueces de instancia, debido a la transparencia del derecho pensional que está de por medio.
En estas condiciones, el cargo resulta fundado, en tanto el Tribunal no advirtió las reseñadas circunstancias para tener por ineficaz la afiliación y traslado del actor al régimen de ahorro individual y los actos consecuenciales, por lo que se casará la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dada la prosperidad de este.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 28 Con el fin de desatar el grado jurisdiccional de consulta dispuesto en favor de Colpensiones, por resultar adversa la decisión a sus intereses, y al no haber sido apelada la decisión de primer grado por ninguno de los sujetos procesales, se tiene lo siguiente. En primer lugar, no es objeto de controversia estos presupuestos fácticos (i) que el señor Miguel Ángel Rojas Matías nació el 20 de octubre de 1954, (ii) que cotizó al ISS entre el 4 de octubre de 1977 y el 30 de abril de 2000, un total de 989 semanas, (iii) que para el 1 de abril de 1994, no contaba con 40 años de edad o 15 años de servicios o cotizaciones, para ser beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (iv) que el traslado al régimen de ahorro individual, surtió efectos a partir del 1 de mayo de 2000 y, (v) que al momento de proferirse la sentencia de primer grado, aún continuaba cotizando al sistema general de pensiones, simultáneamente como servidor público del SENA y del sector privado.
Retomando lo dicho en sede de casación, resulta claro que la AFP Porvenir S.A., incumplió con su deber de información sobre las incidencias, ventajas o desventajas que podría conllevar el cambió al régimen de ahorro individual con solidaridad, que se surtió con la suscripción del formulario por el asegurado el 29 de marzo de 2000 (f. 111), por cuanto el solicitante debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, tal como lo advirtió el a quo.
Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 29 En dicha medida, es evidente que no existió una decisión informada y consciente, y por ende, una manifestación libre y voluntaria por parte del afiliado para trasladarse de régimen, exigencia que no podía considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en él la correspondiente firma del trabajador, como lo sostuvo al contestar la demanda Porvenir S.A., por cuanto era obligación del fondo pensional acreditar que le brindó al asegurado de manera clara, cierta y suficiente, los efectos que podía acarrear ese cambio, tal como lo precisó el juez de primer grado, y que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, tal y como de manera pacífica lo señalara esta Corporación, en sentencia SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reitera entre otras en la CSJ SL17595-2017, bien traída a colación por el juzgador, y en donde puntualizó: […] en el asunto bajo escrutinio, brilla por su ausencia, los deberes y obligaciones que la jurisprudencia ha trazado en aquellos casos de traslado entre regímenes, entre los cuales se destaca: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional;
(ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 30 inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica (sentencia CSJ SL, del 9 de sep. 2008, rad. 31989).
De suerte que COLFONDOS S.A no acreditó que le suministró al promotor del proceso los suficientes datos y explicaciones del traslado respectivo tal y como se expuso en la esfera casacional, máxime que, en este asunto, se reitera, están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
Luego, resulta clara la ausencia del deber de información del que fue víctima el demandante, por parte de la AFP, el que para el caso era de vital importancia, por tratarse de traslado de régimen pensional, lo que tiene incidencia directa en un verdadero consentimiento en la toma de esa determinación, y que condujo finalmente a que la asesoría que brindó no fuera eficaz, pues no le comunicó sobre su real situación, ni le hizo las advertencias del caso, por tanto, es evidente que no existió una decisión suficientemente informada y consciente, como se afirmó al contestar la demanda.
En cuanto al término prescriptivo de la acción de nulidad o ineficacia del traslado, debe indicarse que ya esta Sala, en sentencia CSJ SL1421-2019, tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniéndose que en materia del derecho del trabajo y la seguridad social, las disposiciones que gobiernan la extinción de la acción son los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, que consagran un período trienal para que opere ese fenómeno, además que, dicho fenómeno no resultaba aplicable a los casos de Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 31 ineficacia del traslado, por cuanto se trata de una pretensión de carácter declarativa, que es precisamente lo que sucede en el sub examine, Al respecto se enseñó: Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807- 2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. En consecuencia, se concluye que, procede la declaratoria de ineficacia de la afiliación del demandante al sistema pensional de ahorro individual, lo cual conlleva ciertamente, como lo determinara el juez de primer grado, a retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiese Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 32 producido, lo cual representa que, el accionante permaneció sin solución de continuidad vinculado al régimen de prima media con prestación definida, y de igual forma, que Porvenir S.A., deberá devolver los aportes por pensión, los rendimientos financieros y gastos de administración a Colpensiones, en los términos que se dejara sentado en la sentencia CSJ SL17595-2017, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Por lo anterior, en este último aspecto, será adicionar la sentencia objeto de revisión, disponiendo en su numeral segundo que, Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de los aportes y rendimientos, los valores correspondientes al porcentaje de los gastos de Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 33 administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrino en recientes sentencias, CSJ SL 2209-2021 y SL 2297-2021, CSJ SL3719-2021. Finalmente, en cuanto al reconocimiento al derecho a la pensión de vejez, a cargo de Colpensiones, acierta el juez al determinar, que como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, conlleva a que sea aquella administradora la obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez, por cuanto se encuentra acreditada la existencia o causación en favor del señor Rojas Matías, con la prueba documental arrimada al proceso, que nació el 2 de octubre de 1954, lo cual es indicativo de que cumplió los 62 años de edad el mismo día y mes del año 2016, y según el historial laboral emanado de Colpensiones así como de Porvenir S.A., para dicha calenda, supera las 1300 semanas, presupuestos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para generar la prestación; solo que, tal como lo advirtiera el sentenciador, en los términos del artículo 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, al cual se acude por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, no es viable o exigible Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 34 su disfrute, por cuanto continua vinculado laboralmente y, afiliado y cotizando al sistema general de pensiones.
Así las cosas, resulta acertada la orden impartida a Colpensiones, de reconocer y pagar al demandante la prestación pensional, una vez acredite el retiro al sistema general de pensiones, y que sea liquidada en los términos del artículo 34 y 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta hasta la última semana cotizada. Por consiguiente, determina la Sala que, resultada así mismo acertada la decisión absolutoria adoptada respecto del retroactivo pensional y los intereses moratorios que fueran demandados por el actor.
Atendiendo las consideraciones que anteceden, habrá de adicionar el numera segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en los términos antes descritos, y confirmarla en lo demás. No habrá lugar a imponer costas en segunda instancia, por cuanto la sentencia de primer grado se revisa por la vía jurisdiccional de consulta.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 35 la sentencia dictada el veintidós (22) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- y la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 11 de abril de 2018, por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A. a realizar el traslado a COLPENSIONES, además de lo allí dispuesto, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo objeto de revisión. Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 36 TERCERO: SIN COSTAS en segunda instancia, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala (impedido) FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 37 SALVO VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación SL4025-2021 Radicación n.º 81977 Acta 34 Referencia: demanda promovida por MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo grado; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica debe surtirse a favor de Colpensiones, me permito manifestar lo siguiente: Rad. 81977 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por resultar adversa la decisión a sus intereses y no haber sido apelada la decisión de primer grado por ninguno de los sujetos procesales.
Sobre el particular, debo señalar que en mi prudente juicio ello no es así, como paso a explicar. La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, si bien amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde el Estado sea garante, ello tiene lugar con el fin de garantizar una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo por el Tribunal, siempre y cuando le resulte adverso a los intereses de aquella, y no sea apelado, pues tiene como fin último evitar sentencias que puedan afectar el patrimonio público.
Sin embargo, en el presente asunto, se advierte que, estamos frente a una decisión meramente declarativa, donde se determinó la ineficacia del traslado al RAIS y se ordena a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere el afiliado en el fondo de pensiones privado, al igual que, una vez aquel acredite el retiro del sistema, le sea reconocida la respectiva pensión de vejez a la cual tiene derecho.
Situación, que tal como se ha señalado por la Sala, en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, lleva a concluir, que tal decisión no le causa ningún agravio a Colpensiones, ni se deriva un perjuicio en su contra, por Rad. 81977 Aclaración de Voto 3 cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, y en consecuencia, no le asiste interés para recurrir, tal y como se dijo en proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y CSJ AL923-2021, entro muchos otros.
En el primero de ellos se sostuvo que: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definid. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.
Así las cosas, tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir en casación respecto de Colpensiones, pero no en cuanto al grado jurisdiccional de consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente, para que abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
Rad. 81977 Aclaración de Voto 4 De otro lado, se tiene que, por la mayoría de los integrantes de la Sala, en la sentencia de instancia, se determinó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., además de lo ordenado por el juez de primer grado, también debía trasladar a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales, debidamente indexados a la fecha de su pago.
No obstante, se advierte que el demandante no interpuso recurso de apelación contra la decisión de primer nivel, en cuyo caso, en virtud del principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la AFP privada convocada en juicio.
En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto. Fecha ut supra, SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 81977 MIGUEL ÁNGEL ROJAS MATÍAS contra COLPENSIONES y PORVENIR SA. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 22 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en marzo de 2000, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en marzo de 2000, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 16 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y aunque contaba con una considerable densidad de cotizaciones, estas se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 2 de octubre de 2006, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los Radicación n.° 81977 SCLAJPT-10 V.00 5 regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado