CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4025-2016 Radicación n.° 46491 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (09) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ STELLA BOHÓRQUEZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 18 de marzo de 2010, en el juicio ordinario laboral que la recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

En cuanto al memorial que obra a folios 91 a 92 del cuaderno de la Corte, no se acepta como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones « Colpensiones », de acuerdo a lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.L. y S.S., toda vez que en el caso de autos el I.S.S., fue demandado como empleador, no como administradora de pensiones.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó a las citadas entidades oficiales, con el fin de que a partir del 26 de junio de 2003 cuando se escindió el ISS fueran condenadas a reliquidarle las prestaciones sociales legales y extralegales y a pagarle el mayor valor del salario dejado de percibir, los incrementos salariales dispuestos en el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo, la diferencia en la liquidación de los derechos convencionales como dotaciones, intereses a la cesantía, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones y de servicios, día de la seguridad social, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar; las indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria, el valor que arroje la expectativa pensional por estar próxima a cumplir los requisitos de pensión; la indexación de las condenas; lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como sustento de sus pretensiones, afirmó que el Instituto de Seguros Sociales mediante D. 2148/1992 fue creado como una Empresa Industrial y Comercial del Estado; que prestó sus servicios personales para las demandadas de manera subordinada, desde el 2 de marzo de 1981 hasta el 20 de noviembre de 2005, momento a partir del cual el contrato de trabajo terminó sin justa causa; que mediante el D. 1750/2003 el Instituto de Seguros Sociales fue escindido en clínicas y centros de atención ambulatoria; que se crearon siete empresas sociales del Estado, entre otras, la E.S.E. Francisco de Paula Santander a la que en virtud de esa disposición, en condición de empleada pública, fue incorporada automáticamente y sin solución de continuidad a partir del 26 de junio de 2003; que con fundamento en el D. 4033/2005 el cargo que desempeñaba fue objeto de supresión. Manifestó que siempre fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y « SINTRASEGURIDADSOCIAL», organización sindical a la que se encontraba afiliada; que después de su traspaso a la empresa social demandada le fueron suspendidos los derechos convencionales; que la Corte Constitucional a través de las sentencias C-314 y C-349 de 2004, le ordenó a la ESE seguir reconociendo los beneficios convencionales a los servidores antes vinculados al ISS; que sus prestaciones sociales fueron liquidadas sin tener en cuenta las normas convencionales y, además, que con fundamento en diferentes circulares del entonces Ministerio de la Protección Social determinó que la vigencia de la Convención Colectiva de Trabajo había concluido el 31 de octubre de 2001.

Que el Instituto de Seguros Sociales denunció ante el ente ministerial el citado texto convencional; que durante el periodo comprendido entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005 no se le otorgó ningún beneficio convencional; que ambas demandadas realizaron el pago de las prestaciones sociales por fuera de los términos contemplados en la L. 244/1995 y el D. 797/1949, y que en el mes de junio de 2006, agotó la vía gubernativa.

(fls. 2 a 25). Al dar respuesta a la demanda, la E.S.E. Francisco de Paula Santander, aceptó los hechos referidos a la creación del ISS, la vinculación de la demandante y los extremos de la relación; la escisión del ente de seguridad social y la creación de diferentes empresas sociales del Estado; la incorporación automática de la demandante en calidad de empleada pública, la consecuente continuidad de sus funciones y la supresión del cargo.

En cuanto a lo demás, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló como excepciones previas, insuficiencia de poder, falta de agotamiento de la reclamación administrativa y falta de jurisdicción y competencia. Como excepciones de fondo propuso prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y carencia del derecho reclamado.

(fls.256- 276). Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales también aceptó como ciertos los hechos relacionados con su creación, la escisión y la modificación de la planta de personal de la E.S.E. Francisco de Paula Santander. En cuanto a lo demás, adujo que no eran ciertos, que no le constaba o que constituía meras interpretaciones de la demandante.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa, formuló la excepción previa que denominó falta de la reclamación administrativa; y como de mérito las de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y de causa, compensación, mala fe de la actora y la genérica.

(fls. 308 a 316). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 7 de mayo de 2008, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que LUZ STELLA BOHÓRQUEZ GÓMEZ estuvo vinculada al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL desde el 2 de marzo de 1981 hasta el 25 de junio como trabajador (sic).

SEGUNDO: DECLARAR que LUZ STELLA BOHÓRQUEZ GÓMEZ luego de la escisión del ISS continuó vinculada a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, sin solución de continuidad.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a las entidades accionadas INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, de los cargos formulados en su contra por la demandante LUZ STELLA BOHÓRQUEZ GÓMEZ.

QUINTO: CONDENAR en costas a la demandante.

SEXTO: Ordenar la consulta de este proveído si no fuera apelada por alguna de las partes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, en el grado jurisdiccional de consulta, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia de 18 de marzo de 2010, confirmó la de primer grado. Adujo que el problema jurídico que le correspondía resolver, consistía en establecer (i) si tenía o no competencia para conocer el litigio planteado contra la ESE Francisco de Paula Santander; en caso positivo, (ii) si la demandante tenía o no derecho a los beneficios de la convención colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, (iii) « lo que determinará eventualmente el estudio de fondo de las aspiraciones orientadas al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales dejadas de cancelar a partir del 26 de junio de 2003» cuando se escindió el ISS, « y particularmente después del 31 de octubre de 2004» cuando la ESE «liquidó los derechos laborales de la servidora atendiendo la previsiones del régimen especial».

Para tal efecto, precisó que conforme a la sentencia CC T-1166/2008 y las sentencias CC C-314 y CC C-349 ambas del 2004, era un deber sin objeción alguna, « aceptar (…) que la situación de los trabajadores del ISS que por orden de ley pasaron a ser servidores de la ESE, no obstante mutar por razón de la naturaleza de la Empresa Social del Estado las calidades de trabajadores oficiales a las de empleados públicos, no pierden las prerrogativas de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del I.S.S., pues subsistente aun en la condición de empleados públicos (…)».

Afirmó que la jurisdicción ordinaria laboral sí era competente para conocer del asunto « por tratarse de controversias que se edifican en los contratos de trabajo inicialmente celebrados con el I.S.S. (…) luego debemos hacer abstracción de la calidad de empleados públicos que ostentaron dichos servidores ante la ESE para radicar en cabeza de los mismos los derechos de la convención colectiva, que los rige por la condición de trabajadores oficiales que fueron a órdenes del ISS».

Se apoyó al efecto en el art. 2 del C.P.T. y S.S. Así, resolvió los dos primeros problemas jurídicos, procedió con el tercero y señaló que la demandante tiene derecho a « beneficiarse de la convención colectiva de trabajo que rigió los designios del contrato de trabajo que lo (sic) vinculó con el ISS, aun en su relación con la ESE en lo que atañe con los derechos adquiridos», todo con apoyo en las sentencias C-314 y C-349 de 2004.

En concreto, frente a lo pretendido, dijo: En el caso en estudio, y puesto que el (sic) actor (sic) procuró como objeto del proceso el reconocimiento de derechos convencionales y la reliquidación de salarios y prestaciones sociales, en general beneficios convencionales que de acuerdo con lo afirmado en la demanda no fueron reconocidos conforme a derecho; debió en primer lugar particularizar el derecho pretendido en los términos en que pudo visualizar la sentencia, no le bastaba plantearlos con las generalidades en que los presentó en la demanda; además, como se viene explicando, tenía sobre sí la carga de establecer en detalle, los hechos y omisiones que fundan dichas aspiraciones.

Para el caso en concreto, los referentes fácticos indispensables que permitieran establecer con claridad y precisión las pretensiones de la demanda, y dieran vía libre al análisis de lo acaecido en la liquidación de los derechos del servidor público, de tal manera que se pudiera establecer si los pagos que recibió por sus derechos laborales corresponden al instituto jurídico que gobernó su relación de trabajo, para deducir la diferencia entre lo reconocido y lo que debió recibir.

Así las cosas, las pretensiones y supuestos fácticos de la demanda impiden la definición de los derechos pretendidos por el promotor del proceso; pues la carga que correspondía con la estructura del escrito que le dio origen y la prueba de los hechos, no se cumplió bajo los parámetros de eficacia que exigen la satisfacción de las aspiraciones del actor.

En ese sentido, concluyó que las pretensiones encaminadas a la reliquidación de las prestaciones sociales liquidadas a partir del 26 de junio de 2003 al 31 de octubre de 2004, no fueron enunciadas en detalle; no probó cuál era el salario básico que permitiera establecer si había lugar al pago de un mayor valor y, además, que en el expediente aparece acreditado que la ESE le reconoció vacaciones, primas de vacaciones y prima de navidad.

Igual suerte -dijo- corre la pretensión tendiente a obtener la reliquidación de la indemnización por desvinculación y el incremento salarial previsto en el art. 39 convencional, pues no hay prueba que permita establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que debió cancelarse por parte de la ESE. Por lo expuesto -afirmó- que « ante la imposibilidad de concretar las condenas» tampoco habría lugar a la indemnización moratoria establecida en la L. 244/95 y D. 797/49.

En lo que respecta a la prestación pensional incoada, igualmente la negó bajo el entendido que la « expectativa pensional » no constituye un derecho adquirido. Finalmente, concluyó: (…) ante la falta de prueba que permita establecer los pagos deficitarios en que incurrió la ESE frente a la servidora, la decisión de primera instancia se confirmará. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que oportunamente fue replicado por las demandadas.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 476 del C.S.T., en relación con los arts. 17 y 18 del D. 1750/2003, 16, 48 y 49 del D. 2127/1945, 8 de la L. 153/1887, 1494, 1602, 1603, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del C.C. y 13, 53, 55 y 58 de la C.P. Manifiesta que dicha violación se produjo a consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el (sic) demandante no particularizó o precisó en detalle, los hechos, omisiones y el derecho pretendido con la demanda. 2. No dar por demostrado, siendo evidente, que el (sic) demandante concretó, particularizó y precisó los hechos, omisiones y pretensiones invocados en la demanda inicial. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pretensión encaminada a la reliquidación de las prestaciones sociales liquidadas a partir del 26 de junio de 2003, no fueron enunciadas en detalle. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones por desvinculación. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la parte demandante no probó los salarios básicos devengados a partir del 26 de junio de 2003, dato necesario para poder establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que se debió cancelar por parte de la ESE. Señala como pruebas mal apreciadas, la demanda (fls. 2 a 25); relación de nóminas de pago (fls. 360 a 373 y 403);

Convención Colectiva de Trabajo (fls. 165 a 238) y liquidación de la indemnización (fls. 31 a 33). En la demostración del cargo, en esencia, sostiene que el Tribunal se equivocó en la valoración probatoria que desplegó en su providencia, porque en la documental de folios 367 y 403 se evidencia con claridad los sueldos o asignaciones básicas pagadas a la demandante desde febrero de 2003 -cuando trabajaba para el ISS- hasta noviembre de 2005 -cuando laboró en la ESE-, donde se puede también establecer las diferencias demandadas entre la mayor asignación que percibía como trabajadora oficial del ISS y la recibida como empleada pública de la ESE demandada.

Señala que esos medios de convicción también le habrían permitido colegir, que durante los años 2004 y 2005 no recibió el incremento salarial previsto en el art. 39 de la convención colectiva de trabajo ni el aumento por antigüedad consagrado en el art. 40 ibídem, de modo que la demanda, los hechos narrados y los medios de prueba sí ofrecen parámetros suficientes para proferir las condenas deprecadas, y que así, se configuró un error en su apreciación que condujo al Tribunal a aplicar indebidamente los arts. 467 del C.S.T. y 18 del D.1750/2003.

Aduce que los documentos en los que constan los pagos salariales, también eran suficientes para establecer las diferencias reclamadas frente a las prestaciones sociales y la reliquidación de la indemnización. Al efecto, señala los artículos convencionales pertinentes y explica la forma en que deben aplicarse frente a las pruebas de folios 32 y 239 para obtener los resultados a los que el ad quem no arribó. VII.

RÉPLICA El I.S.S. se opone a la prosperidad del recurso que acusa de adolecer de serias fallas de orden técnico, porque no controvierte la decisión recurrida. Con todo, afirma que la actora no podía beneficiarse de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo, dada su condición de empleada pública desde el 26 de junio de 2003, cuyo régimen laboral es el propio de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional.

Por su parte, la apoderada de la Fiduciaria Popular, quien actúa como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander, se opuso a la prosperidad del recurso con argumentos propios de las instancias. VIII. CONSIDERACIONES Con el fin de dar respuesta a los reproches fácticos planteados por la recurrente, ha de precisarse que el ad quem soportó su proveído, fundamentalmente, en tres premisas: (i) que a partir del 26 de junio de 2003 Bohórquez Gómez mutó su calidad de trabajadora oficial al servicio del ISS, por la de empleada pública vinculada a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander;

(ii) que en su condición de empleada pública al servicio de la ESE demandada, tenía derecho a las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo que regía en el ISS, y (iii) que no podía proferir las condenas porque la accionante no adujo con claridad qué pretendía y no probó los supuestos de hecho para su prosperidad. El recurrente solo controvierte la tercera, porque en su entender, sí hubo claridad en las peticiones de la demanda inicial y sí hay pruebas suficientes al plenario para darles prosperidad.

En ello, la Sala le halla la razón porque de la extensa demanda incoativa bien podían extraerse las pretensiones y, porque de las pruebas cuya errónea valoración se acusa, sí era posible realizar los cálculos matemáticos que permitieran establecer si existían o no diferencias en el pago de salarios, prestaciones e indemnización y, en tal sentido, bajo la línea argumentativa del sentenciador de segundo grado, bien habría podido proferir las condenas reclamadas.

No obstante, la Sala se abstiene de profundizar en el contenido de la demanda y en los medios de prueba cuyo juicio de valor se acusa, porque de todas maneras, aunque por razones diferentes, arribaría a la misma conclusión del juez de apelaciones. Dicho de otra manera, si se optara por casar la providencia impugnada, en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria objeto de impugnación, porque de manera reiterada y pacífica esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que los antiguos trabajadores oficiales del ISS que en virtud del D. 1750/2003 pasaron a las empresas sociales del Estado en condición de empleados públicos, no son beneficiarios de las prerrogativas de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical.

Así lo ha adoctrinado en múltiples oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en las providencias CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013 y SL12348-2014, cuando al efecto dijo: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

Entonces, a la luz de la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en armonía con la renovada doctrina de la Corte Constitucional, es indiscutible que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de sus salarios, prestaciones sociales e indemnización, conforme a los contenidos de la convención colectiva de trabajo que rigió en el ISS.

El cargo, aunque fundado no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la acusación es fundada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida, el el 18 de marzo de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ STELLA BOHÓRQUEZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 17