Radicación n.° 65661 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4023-2018 Radicación n.° 65661 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUIS ENRIQUE OROZCO CÓRDOBA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 22 de agosto de 2013, en el proceso ordinario que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener la reliquidación y pago de su pensión de invalidez a partir del 1.º de octubre de 2009, con una tasa de remplazo del 52.50% de los «diez últimos años cotizados simultáneamente debidamente actualizados», según lo establecido en los artículos 21 y 40 literal a) de la Ley 100 de 1993, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones señaló que cuenta con un total de 753 semanas cotizadas a «Entidades del Sector Público» y al Instituto de Seguros Sociales, así: (i) en la rama judicial desde el 11 de mayo de 1971 hasta el 25 de abril de 1973; (ii) en la Alcaldía de Valledupar entre el 11 de septiembre de 1986 y el 31 de diciembre de 1994;
(iii) como independiente del 1.º de mayo de 1995 al 30 de octubre de 1995; (iv) en la Corporación Universitaria Antonio Nariño para el periodo del 1.° de abril de 1997 al 30 de noviembre de 2003; (v) en la Gobernación del Cesar desde 1.° de marzo de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2003; (v) en la Universidad Popular del Cesar a partir del 1.° de septiembre de 2005 hasta el 30 de agosto de 2006;
(vi) en el Instituto Colombiano de Desarrollo del 1.° de agosto de 2006 al 30 de diciembre de 2007, y (vii) en la «UNAT» a partir del 1.º de febrero de 2008 hasta el 30 de septiembre de 2009. Sostuvo que el 12 de noviembre de 2009 solicitó la pensión, la cual fue negada mediante Resoluciones n.° 015865 de 2010 y n.º 100665 de 2011, por no acreditar los requisitos; que el ISS a través de acto administrativo n.º 034110 de 2011, reconoció la prestación de invalidez según lo previsto en los artículo 33 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 860 de 2003, a partir del 1.º de octubre de 2009, en cuantía de $1.112.052, lo que generó un retroactivo pensional de $32.030.810; que la liquidación se efectuó con fundamento en 579 semanas y una tasa de remplazo del 46.50%.
Agregó que el 13 de julio de 2012, efectuó la reclamación administrativa, sin que hubiera sido resuelta. Al dar respuesta a la demanda, la entidad convocada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión de invalidez, el valor del retroactivo y la reclamación administrativa que presentó el accionante.
En su defensa explicó que el actor no tiene derecho a la reliquidación reclamada, como quiera que la pérdida de la capacidad laboral es del 64.60%, que sumado el tiempo laborado a entidades del sector público y cotizado al ISS, no acredita más de 579 semanas y la liquidación se efectuó con el promedio de los salarios aportados por el afiliado durante toda su vida laboral, actualizado anualmente conforme lo ordena la Ley 797 de 2003.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios y las demás que fueren declarables de oficio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., a través de fallo de 30 de mayo de 2013, condenó a la reliquidación de la pensión de invalidez, a partir del 1.º de octubre de 2009, en aplicación del IBL regulado en el artículo 21 de la Ley 100 de1 1993, «incluyendo los salarios base de cotización de los periodos cotizados simultáneamente» y una tasa de remplazo del 52.56%.
Asimismo, ordenó el pago de los intereses moratorios, sobre el retroactivo pensional reconocido desde el 13 de marzo de 2010 hasta el 1.º de octubre de 2011 y los negó respecto de la reliquidación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la parte demandada, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de tal entidad por ser La Nación garante de sus obligaciones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra.
En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem consideró que la controversia que debía dilucidar se circunscribía a establecer si había lugar a modificar la tasa de remplazo determinada por el ISS a efectos de reconocimiento de la pensión de invalidez. Para ello, dejó por sentado que: (i) mediante Resolución n.º 34110 de septiembre de 2011 al actor se le reconoció pensión de invalidez por parte del Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1.º de octubre de 2009, en cuantía de $1.112.052, (ii) teniendo en cuenta una pérdida de capacidad laboral del 64.6%, con fecha de estructuración 10 de marzo de 2008, de acuerdo con el dictamen emitido por la «Sección de Medicina Laboral de Pensiones».
Con esas premisas, sostuvo que el ingreso base de liquidación y el monto se establece conforme lo disponen los artículos 21 y 40 de la Ley 100 de 1993, los cuales consagran que la tasa de remplazo se determina según el grado de invalidez y el número de semanas cotizadas; asimismo, que el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera más favorable.
Manifestó que al tener el promotor del juicio una pérdida de capacidad laboral del 64.6%, el monto de la prestación comenzaba con el 45% del ingreso base de liquidación y se incrementaría en 1.5% por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 500. A continuación, advirtió que de conformidad con la certificación de servicios prestados a distintos empleadores y el reporte de semanas cotizadas, el actor completó una total de 579 semanas válidas para pensión, pues el periodo comprendido entre el 1.° de julio y el 31 de diciembre de 1989, «con la Empresa Municipal de Servicios» no puede tenerse en cuenta ante la falta de certeza de ese «periodo laborado», dado que la prueba sobre el particular fue «fabricada» por él mismo, según se colige de la nota que obra en la «certificación detallada de salarios».
Igualmente, refirió que no es posible computar lo aportado con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez (10 de marzo de 2010) y lo cotizado en forma simultánea con la Corporación Antonio Nariño, la Gobernación del Cesar, la Universidad del Cesar y el Instituto Colombiano de Desarrollo, en atención a lo previsto en los artículos 21 y 40 de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, concluyó que el cálculo que efectuó el Instituto accionado se ajustó a derecho; además, que los tiempos cotizados de manera simultánea y con posterioridad a la consolidación de la invalidez se tuvieron en cuenta erróneamente para determinar el IBL, de modo que, por esas razones, debía revocar la sentencia del a quo y, en su lugar, absolver de todas las pretensiones incoadas.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se confirme la decisión proferida por el a quo. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica.
CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, le atribuye al fallo la violación medio de los artículos 357 del Código de Procedimiento Civil; 66 A, 69 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 29 de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 21, 40 literal a) y 141 de la Ley 100 de 1993. Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que en su condición de juzgador colegiado de segunda instancia, tenía competencia para surtir el grado jurisdiccional de consulta. 2- No dar por demostrado, estándolo, que el apoderado de la demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del juzgado, y su objeto radicó en un solo punto y/o argumento del fallo recurrido. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que en su condición de juzgador colegiado de segunda instancia, tenía competencia para resolver de manera conjunta y simultánea la apelación presentada por el apoderado del demandado y el grado jurisdiccional de consulta. 4- No dar por demostrado, estándolo, que la competencia que la ley le impone al tribunal como juez de segunda instancia, los sujeta a resolver los asuntos que fueron únicamente objeto del recurso de apelación. Afirma que los defectos fácticos descritos fueron resultado de la no valoración del recurso de apelación que presentó la parte demandada y del auto que lo concedió de fecha 30 de mayo de 2013, emitido por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá. En desarrollo de su acusación, luego de citar apartes del recurso de alzada y de la sentencia atacada, aduce que el objeto de la impugnación se centró en no «tener en cuenta las semanas que fueron cotizadas de manera simultánea»; sin embargo, el Tribunal conoció del caso en el grado jurisdiccional de consulta una vez evidenció que la apelación no tenía prosperidad, lo que conllevó a la comisión de los errores denunciados, pues, en virtud del principio de consonancia, el colegiado debía ceñirse exclusivamente al tema controvertido, sin que le fuera permitido «revivir una causa jurídica fenecida por la inequívoca argumentación de su titular».
Manifiesta que los yerros fácticos descritos condujeron al desconocimiento del entonces vigente artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual el «superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso»; al principio de confianza legítima, la seguridad jurídica y el debido proceso; lo que sirvió de instrumento para aplicar indebidamente las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.
Por último, agrega que en sede de instancia no es viable el estudio de la sentencia de primer grado bajo el grado jurisdiccional de consulta, en razón a que solo procede cuando el interesado guarda silencio (art. 69 CPL y SS), lo cual no resulta ser el caso, en cuanto la demandada presentó el recurso de apelación. RÉPLICA La parte accionada al oponerse al cargo, aduce que el Tribunal no cometió ningún yerro, dado que el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral establece que el grado jurisdiccional de consulta es procedente cuando el fallo es adverso a los intereses de La Nación, aun en el evento en que se haya interpuesto el recurso de apelación (CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614 y STL4255-2013).
CONSIDERACIONES En esencia controvierte la parte recurrente la procedencia del grado jurisdiccional de consulta ordenada por el Tribunal en favor de Colpensiones, pese a que el representante judicial del ente de seguridad social interpuso el recurso de apelación. Pues bien, frente al punto esta Sala de la Corte ha reiterado en diversas oportunidades que cuando la sentencia del a quo es desfavorable a una entidad pública en la que La Nación es garante y su apoderado solo impugna alguno de los argumentos que sirven como fundamento del fallo o presenta inconformidad respecto de ciertas condenas impuestas, el Tribunal, en todo caso, tiene no solo la facultad sino el deber de estudiar la totalidad de la decisión, en virtud de lo establecido en el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26614, reiterada en CSJ SL15202-2015, SL4041-2017, puntualizó: El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social establece un grado de jurisdicción de consulta en dos eventos así: El primero, cuando la sentencia de primer grado fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador y contra ella no se haya interpuesto recurso de apelación por la parte interesada.
El segundo, cuando la sentencia de primera instancia fuere adversa a la nación, el departamento o el municipio. En este último caso, que es el que aquí interesa, para que proceda dicho grado de jurisdicción sólo es necesario que la sentencia sea desfavorable a una de las mencionadas entidades de derecho público, aun cuando contra la misma el apoderado que las represente interponga el recurso de apelación o que en igual forma proceda su contraparte.
Es decir, que apelada o no, la decisión de primer grado, en cuanto fuere adversa, debe consultarse necesariamente con el Tribunal, por lo cual, si no se agota la consulta, la sentencia no puede adquirir su debida ejecutoria. Ahora, la consulta, supone la revisión del fallo por parte del superior. En la hipótesis que se examina, cuando la decisión es totalmente adversa a la correspondiente entidad de derecho público, el ad quem resuelve sin limitación alguna.
Cuando es parcialmente desfavorable, sólo se ocupará de ello a menos que la parte contraria haya interpuesto apelación. Pero, se repite, en ningún caso, la consulta puede pretermitirse. En el asunto bajo examen, es claro que la sentencia de primer grado fue adversa al Departamento del Atlántico, por lo cual necesariamente debía consultarse con el Tribunal, quien podía decidir lo pertinente sin limitación alguna, como efectivamente lo hizo, aun cuando la demandante hubiese sido la única apelante.
Y aun si ésta no hubiere apelado, la consulta igualmente tendría que haberse surtido a favor del ente público. Igualmente, en sentencia CSJ STL7382-2015, señaló: De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.
La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contienen unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.
(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, (…) sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” Así también lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-968 de 2003 al señalar, que la defensa de los bienes públicos exige que la consulta proceda “frente a esas mismas providencias cuando fueren adversas, total o parcialmente, a la Nación, al departamento y al municipio, evento en el cual no está condicionada a que se haya interpuesto el recurso de apelación».
Ahora bien, para dar respuesta al argumento del opositor, según el cual el recurrente soporta la acusación en hechos que no fueron materia de apelación, pues su inconformidad únicamente radicó en que el demandante debía cumplir con los requisitos para adquirir la pensión convencional hasta el 31 de julio de 2010, según lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, más no debatió lo relacionado con la justeza del despido, es de señalar que no le asiste razón al replicante por cuanto el Tribunal conoció del proceso debido a la apelación de ambas partes y al grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de La Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural -en lo no apelado por esta-, al ser la sentencia del a quo desfavorable a la entidad, de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en ese sentido, debe entenderse que el referido grado jurisdiccional suple la apelación de la parte en cuyo favor se surtió. En ese horizonte, no cometió ningún error el ad quem, habida cuenta que tenía plena competencia para conocer de los asuntos tanto apelados como no apelados, en grado jurisdiccional de consulta, pues al ser La Nación garante de Colpensiones, constituye un imperativo legal verificar si las condenas impuestas a esa entidad se encuentran ajustadas a derecho, sin que ello sea violatorio del principio de consonancia. A la luz de lo discurrido, el cargo es infundado.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 22 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que LUIS ENRIQUE OROZCO CÓRDOBA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13