Radicación n.º 53636 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4023-2017 Radicación n.° 53636 Acta 04 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LUZ MYRIAM NIÑO ALBA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de julio de 2011, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral de Bogotá, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, el retroactivo debidamente indexado, los intereses moratorios, y que « Consecuencialmente se revoque la Resolución 046332 del 30 de octubre de 2006 y en su lugar se profiera una que reconozca los derechos referidos en las pretensiones anteriores».

Fundamentó sus pretensiones en que José Guillermo Betancourt Palacios estuvo afiliado a la entidad de seguridad social demandada, donde cotizó la densidad y tiempos necesario para la causación del derecho a la pensión reclamada; que convivió con el asegurado desde el 17 de mayo de 2000 hasta el 9 de octubre de 2004 cuando falleció; que el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994, establece como término mínimo de convivencia con el afiliado dos años, y que reclamó al ISS, que le negó su petición. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos aceptó la afiliación del causante a dicha entidad, la reclamación pensional, así como la negativa a reconocerle el derecho. Propuso las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 15 de junio de 2010, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda, y condenó costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal, luego referirse al principio de la ultratividad de la ley y el criterio jurisprudencial asentando por esta Sala de Casación sobre la interpretación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con el requisito de la convivencia, indicó que el a quo negó el reconocimiento pensional anhelado por la actora, por no encontrar satisfecho el referido requisito, y enseguida agregó: Como se observa que, en el sub lite se repite la situación analizada por la Corte y donde ha enfatizado la inaplicabilidad del principio de ultratividad de la ley laboral, considerando que en este caso la muerte del causante es la que determina la norma aplicable, que en este evento, es la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 13 de la Ley de 2003, e igualmente, porque no puede aplicarse el principio de ulractividad, en virtud a que la actora para la vigencia de la norma en que ampara su derecho, todavía no se encontraba conviviendo con el finado, pues la misma demanda y en el recurso de apelación interpuesto, se constata que su convivencia data del 17 de Mayo de 2000 al 9 de Octubre de 2004.

En ese orden de ideas, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales anotados, es claro que la posibilidad pensional en el caso que nos ocupa, debía analizarse bajo las prerrogativas del Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por el Artículo 13 de la Ley 797 de 2003, porque era la disposición vigente al momento del deceso – 9 de Octubre de 2004-- del señor José Guillermo Betancourt Palacios, resultando forzoso confirmar en su integridad la decisión de primer grado, debido a que el requisito de la convivencia o vida marital de hecho con el causante durante los 5 años anteriores a su muerte, no fue acreditado por la actora, término que no se debate por el censor, quien solicita se considere el lapso de dos (2) años, establecido en norma muy anterior a la fecha del fallecimiento del afiliado, razones suficientes para desestimar el recurso interpuesto y confirmar en su integridad el fallo impugnado.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedida por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia « dicte sentencia de reemplazo por la cual acoja todas y cada una de las pretensiones de la demanda que dio lugar al proceso que nos ocupa».

Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la « APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por la VÍA INDIRECTA, como concordancia del error de hecho consistente en no haber dado por probado – estándolo, que mi poderdante si (sic) convivía con el afiliado en vigencia del artículo 47 de la Ley 1993 y que para el 29 de enero de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la ley 797) la señora NIÑO ALBA tenía más de dos años de convivencia con el afiliado por lo tanto cumplía los requisitos para la pensión de sobrevivientes».

En la demostración del cargo, asevera que aun cuando el tribunal entendió perfectamente el problema jurídico y se refirió a la viabilidad de la aplicación ultractiva de la ley, al momento de valorar la Resolución nº. 46332 del 30 de octubre de 2006, que negó el reconocimiento pensional, determinó que « la actora para la vigencia de la norma que ampara su derecho (la inaplica), todavía no se encontraba conviviendo con el finado», cuando lo que realmente demostraba dicha prueba y así se leía en el parágrafo 7º, que la señora «LUZ MYRIAM NIÑO ALBA y JOSÉ GUILLERMO BETANCOURT PALACIOS “convivieron en unión libre por 4 años” y además los mismos compartieron techo, lecho y mesa desde el 17 de mayo de 2000 hasta el 9 de octubre de 2004 (fecha del deceso)».

Aduce que al quedar plenamente demostrado el yerro en que incurrió el tribunal, y haber satisfecho los presupuestos fáticos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, consistentes en (dos años de convivencia y una determinada densidad en los aportes, en este caso “1.358 semanas cotizadas, de las cuales 154 fueron dentro del (sic) los últimos tres años antes del fallecimiento” (penúltimo párrafo de la Resolución 032094 aportada al proceso por la demanda),» era evidente que se había consolidado un derecho « que sólo era posible respetarse haciendo uso de la figura de la ULTRACTIBIDAD (sic) de la ley que el Tribunal no aplicó, debiendo hacerlo, por considerar equívocamente – contrariando lo probado dentro del proceso – que a la entrada en vigencia de la nueva norma la reclame ni siquiera había empezado la convivencia con el afiliado, lo que es ABSOLUTAMETE CONTRARIO A LA VERDAD PROCESAL, siendo ésta que la convivencia se inició dentro de la vigencia de la norma anterior y que también dentro de esta vigencia se cumplieron los requisitos para la causación del derecho».

En síntesis, aduce que de no haber incurrido el tribunal en el error atribuido, hubiere tendido que dar aplicación al mandato del artículo 58 (sic) constitucional y aplicar ultractivamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, ya que para la entrada en vigencia de la ley desfavorable, artículo 13 de le Ley 797 de 2003, el derecho ya se había consolidado.

VII. RÉPLICA Expresa que acertó el tribunal al resolver el presente caso bajo las previsiones de la Ley 797 de 2003, por ser la norma vigente para el momento del deceso de causante, y que al no encontrar satisfechos los presupuestos fácticos establecidos en la norma, no podía acceder a las pretensiones de la demanda, pues de haber sido su decisión distinta de la adoptada, habría contrariado lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política y 16 del Código Sustantivo de Trabajo.

VIII. CONSIDERACIONES Debe precisar la Sala que los únicos medios de convicción analizados por el tribunal y de los cuales infirió que la actora y el asegurado convivieron desde el 17 de mayo de 2000 hasta el 9 de octubre de 2004, fueron la demanda inicial y el recurso de apelación. En ese orden, no pudo el Tribunal haber apreciado equivocadamente la Resolución 046332 del 30 de octubre de 2006, ni mucho menos haber tergiversado su contenido, lo que consecuencialmente implica que el cargo está estructurado sobre un supuesto que no es de la sentencia acusada.

Importa igualmente destacar que el argumento esencial del Tribunal fue que la norma aplicable en materia de pensión de sobreviviente es la vigente al momento en que se produce la muerte del afiliado o pensionado. Y si a ello se agrega que dio por acreditado que la actora convivió con el causante entre el 17 de mayo de 2000 y el 9 de octubre de 2004, período de convivencia, que según la censura es el que se desprende de la resolución que denuncia como mal apreciada, se concluiría que mal pudo haber incurrido el Tribunal en el supuesto yerro fáctico de que se le acusa, en tanto como ya se dijo, dio por acreditada la convivencia dentro del lapso que justamente la acusación señala.

No se necesitan de mayores consideraciones para encontrar infundado el cargo. Las costas del recurso son a cargo de la recurrente. En su liquidación, que deberá hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 29 de julio de 2011, dentro del proceso laboral seguido por LUZ MYRIAM NIÑO ALBA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 9