República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no. 40943 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4022-2015 Radicación n°. 40.943 Acta 006 Bogotá, D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales en liquidación, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C. de P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y de la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió en su contra AMANDA DE JESÚS BEDOYA BEDOYA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, Amanda de Jesús Bedoya Bedoya demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que previa declaratoria de que el señor LUIS NORBERTO OCHOA CANO, al momento de su fallecimiento había reunido los requisitos de ley para que ella, en su condición de cónyuge supérstite, y los menores LUIS MANUEL, LAURA VIVIANA y MARY ISABEL OCHOA BEDOYA, hijos del causante, se hicieran acreedores a la pensión de sobrevivientes, y como consecuencia se le condenara a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes a su favor en un 50%, y el otro 50% a favor de los hijos; el retroactivo; la indexación de las mesadas insolutas y los intereses moratorios.

Como soporte fáctico de sus pretensiones adujo que contrajo matrimonio con el causante el 30 de septiembre de 1989; que procrearon tres hijos, quienes en la actualidad son menores de edad; que su esposo falleció el 16 de mayo de 2002; que siempre dependió económicamente de su cónyuge, lo mismo que sus hijos; que el ISS negó la pensión solicitada, con el argumento de que el afiliado sólo cotizó seis (6) semanas en el último año de vida, no habiendo cotizado las 26 exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no obstante que la historia laboral arroja un total de 396 semanas de cotización; que su esposo siempre cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte mientras tuvo vigente la relación laboral, tal y como lo admitió el ISS en la Resolución No. 003797 de 2003 mediante la cual negó el derecho reclamado.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la actora por cuanto el causante no cotizó las 26 semanas en el último año de vida, pues entre el 6 de mayo de 2001 y de 2002 solo cotizó 6. En cuanto a los hechos aceptó como ciertos que los hijos del afiliado fallecido son menores de edad; que el causante murió el 6 de mayo de 2002; que siempre que se tengan los requisitos de ley, el cónyuge tiene derecho a un 50% de la pensión, y el resto corresponde a los hijos, pero que no es cierto que en tratándose de estos la pensión sea vitalicia, y que negó la pensión por no estar reunidos los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar la pensión, prescripción, compensación, pago e imposibilidad de pagar costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 3 de octubre de 2007, y con ella el Juzgado condenó al Instituto demandado a reconocer a la accionante y a sus menores hijos, la pensión de sobrevivientes en cuantía de $433.700 a partir del 16 de mayo de 2002, cuyo 50% correspondía al cónyuge y el otro porcentaje igual a favor de los hijos, en partes iguales; el retroactivo causado más la indexación generada por las sumas debidas.

Halló demostrada la excepción de compensación por las sumas entregadas por el ISS a la demandante por concepto de indemnización sustitutiva, absolviéndolo de las demás pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la del juzgado.

El Tribunal consideró que la controversia sometida a su consideración era determinar si la demandante y sus hijos menores eran beneficiarios de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Decreto 758 de 1990, en aplicación de los principios jurídicos de la condición más beneficiosa y de proporcionalidad. Para su resolución empezó por recordar que el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo era aplicable para las pensiones de vejez; sin embargo, que « Lo anterior no es óbice para que se pueda pasar a la aplicación del acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición jurídica más beneficiosa teniendo presente que las exigencias establecidas por el Decreto 758 de 1990, resultan más altas que las traídas por la Ley 100, y que si el causante alcanzó a cumplirlas antes de la entrada en vigencia de esta última, como lo manifiesta la apelante a fls. 58 del expediente, le sería aplicable, respondiendo así al argumento de la recurrente, frente al cambio de condiciones del país».

En respaldo de su dicho, trajo a colación lo dicho por esta Corte en las sentencias CSJ SL, 24 ene. 2008, rad. 29914 y CSJ SL, 20 ago. 2008 rad. 31392. Para desestimar el argumento de la apelante en el sentido de que en estos casos solo se trata de meras expectativas y no de derechos adquiridos, acudió a lo adoctrinado por esta Sala de Casación en la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581, para afirmar que en estos eventos es válido afirmar que se está en presencia de derechos adquiridos.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito y con sustento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos en los siguientes términos: VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial en el concepto de aplicación indebida de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990. Afirma que como consecuencia de haber apreciado la Resolución 003797 de 2003, por medio de la cual el ISS Antioquia negó la pensión de sobrevivientes, obrante a folio 6, y la historia laboral visible a folios 40 a 43, el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1.

Haber dado por demostrado, no estándolo, que el afiliado fallecido, cónyuge y padre de los demandantes, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: abril 1 de 1994 y 30 de junio de 1995, tenía cotizadas al ISS 300 semanas en cualquier tiempo anterior a las fechas anteriores. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que el afiliado fallecido, cónyuge y padre de los demandantes, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993: abril 1 de 1994 y 30 de junio de 1995, no tenía cotizadas al ISS, 300 semanas en cualquier tiempo anterior a las fechas anteriores.

Para su demostración sostiene que pese a la orientación indirecta del cargo, no discute la aplicación de la condición más beneficiosa, siempre y cuando el afiliado fallecido tuviera cotizadas 300 semanas en cualquier tiempo o 150 en los últimos 6 años anteriores a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Afirma que si el Tribunal hubiera apreciado la Resolución No. 003797 de 2003, por medio de la cual el ISS negó la pensión de sobrevivientes, y la historia laboral del causante, necesariamente tenía que haber inferido que con ellas no se acredita que el afiliado antes de la Ley 100 de 1993, había cotizado el número de semanas que a la luz de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, le otorgarían el derecho a los demandantes de la pensión solicitada.

Lo anterior porque de la mencionada resolución solo es posible deducir que cotizó 396 semanas, pero no en que lapso lo hizo, y porque de la historia laboral se desprende que las cotizaciones las realizó con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 ibídem, es decir, a partir del mes de abril de 1996. VII. SEGUNDO CARGO Este cargo difiere del anterior únicamente en que acusa la sentencia del Tribunal de cometer los mismos errores, pero por la errónea apreciación de la Resolución 003797 de 2003, en tanto que en el anterior lo hizo por la falta de apreciación de ese medio de prueba.

VIII. CONSIDERACIONES No fue materia de controversia que el causante falleció el 16 de mayo de 2002, que era afiliado al ISS pensiones, y que la demandante ostentaba la calidad de cónyuge supérstite. El examen de la sentencia acusada permite aseverar que si bien es cierto el ad quem acudió al principio de la condición más beneficiosa, también lo es que no fue explícito en establecer si el causante había dejado satisfecho el requisito de la densidad de semanas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, pues simplemente sostuvo que el hecho de que a esta clase de pensiones no se aplique el régimen de transición, ello « no es óbice para que se pueda pasar a la aplicación del acuerdo 049 de 1990, a través del principio de la condición jurídica más beneficiosa teniendo presente que las exigencias establecidas por el Decreto 758 de 1990, resultan más altas que las traídas por la Ley 100, y que si el causante alcanzó a cumplirlas en vigencia de esta última, como lo manifiesta la apelante a fls. 58 del expediente, le sería aplicable, respondiendo así el argumento de la recurrente, frente al cambio de condiciones del país.» Y a renglón seguido se remitió a dos sentencias de esta Corte para afirmar la procedencia de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pero sin verificar que con antelación a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, estaba satisfecho el requisito de las semanas de cotización que exigían los artículos 6 y 25 denunciados por la censura.

En este orden de ideas, la razón acompaña a la censura, puesto que la falta de apreciación de las pruebas denunciadas, permiten concluir que en verdad no está demostrado que el causante hubiera cotizado 300 semanas antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones (abril 1 de 1994), o 150 en los 6 años anteriores a esa misma fecha.

En efecto, de la Resolución No. 003797 de 2003, obrante a folio 6, se desprende que el Instituto demandado negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque para la fecha del deceso el asegurado no estaba cotizando al sistema, y porque no obstante que le figuraban 396 semanas de aportes durante toda su vida laboral, en el último año de vida sólo cotizó 6 semanas, a pesar de que el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, exigía un mínimo de 26 en ese mismo período.

Ciertamente de este medio de prueba no se puede establecer que el causante hubiera realizado cotizaciones, por lo menos de 300 semanas antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, ni tampoco 150 en los 6 años inmediatamente anteriores a ese suceso, lo que haría acreedores a sus beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en virtud del aludido principio de la condición más beneficiosa.

Cobra mayor fuerza la anterior conclusión, la valoración de la historia laboral del de cujus, obrante a folios 40 a 43, puesto que de esta prueba claramente mana que cotizó al ISS pensiones un total de 605 días, equivalentes a 86,42 semanas, todas a partir del mes de abril de 1996, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, y además, que a la fecha de fallecimiento no se encontraba cotizando, lo que permitiría a los sobrevivientes acceder a la pensión demandada, siempre que hubiera cotizado en el último año de vida por los menos 26 semanas.

Sin embargo de este medio de prueba surge que en ese período, esto es, entre el 16 de mayo de 2002, data del deceso, y la misma fecha de 2001, únicamente cotizó 104 días, es decir, 14,85 semanas, siendo su última cotización la correspondiente a diciembre de 2001, por cuenta de la sociedad Santra Ltda., quien le reportó la novedad de retiro Así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada incurrió en los errores de hecho imputados por la censura, pues dio por demostrado, sin estarlo, que el causante había cotizado las semanas mínimas para la pensión de sobrevivientes exigidas por el Acuerdo 049 de 1990, lo que lo condujo erróneamente a conceder la pensión con fundamento en el principio de la condición más beneficiosa, y en consecuencia, se casará la sentencia. En sede de instancia, y ante la diferencia en el número de semanas cotizadas por el señor LUIS NORBERTO OCHOA CANO, quien se identificaba con la C.C. No. 71.391.182, pues en la Resolución No. 003797 de 2003, obrante a folio 6, registra 396, mientras que en la historia laboral vista a folios 40 a 43, figuran 86,42, para mejor proveer, por Secretaría se dispone que se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, allegue la historia laboral del mencionado señor.

En razón a que la demanda de casación no tuvo réplica, y además, por la prosperidad del recurso, no se causan costas en casación. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por AMANDA DE JESÚS BEDOYA BEDOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia y previamente a proferir la sentencia correspondiente, para mejor proveer, se dispone que por Secretaría se oficie a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, allegue la historia laboral del señor LUIS NORBERTO OCHOA CANO, quien se identificaba con la C.C. No. 71.391.182.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 13