Radicación n° 78463 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4021-2019 Radicación n.° 78463 Acta 34 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOCORRO DEL CARMEN PORTILLO OBANDO contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso que sigue la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. 1.
ANTECEDENTES Socorro del Carmen Portillo Obando demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones para que se le ordene el reconocimiento y pago de la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición con retroactividad desde junio de 2009, la indexación, costas y agencias en derecho. Como sustento de sus pretensiones señaló que nació el 20 de junio de 1954; fue afiliada al sistema de seguridad social desde el 1 de septiembre de 1977, cotizó como trabajadora dependiente hasta el 31 de agosto de 2015, y aporta a través del régimen subsidiado desde octubre de esa misma anualidad.
Que en la historia laboral aparecen periodos en ceros que fueron pagados, faltan algunos días, existen periodos menores a los reales, otros que erróneamente aparecen inferiores a 30 días y que la demandada suprimió de la historia laboral las cotizaciones de los periodos entre el 1º de enero de 1998 y el 30 de septiembre de 1999, con la observación «SU EMPLEADOR PRESENTA DEUDA POR NO PAGO»; que pese a que su empleadora canceló el periodo comprendido entre enero a junio de 2005, el 14 de diciembre de 2014 por el sistema PILA, no se reflejan en la respectiva relación; y que por estas y otras irregularidades solicitó la corrección de su historia laboral.
Expuso que cumplió 55 años el 20 de junio de 2009; que para el 31 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas; que en las últimas veinte anualidades contadas a partir de la fecha a la que arribó a la edad mencionada, contaba con más de 500 periodos semanales; y que en total registra más de 1300 en el sistema de seguridad social. Que el 26 de julio de 2013 reclamó a la demandada el pago de la pensión de vejez, la cual se le negó por acto administrativo del 7 de septiembre de ese mismo año; decisión que se confirmó por Resoluciones GNR 229259 y VPB 12108, esta última en la que se le indicó que debía solicitar la corrección de su historia laboral.
Aseveró que nuevamente reclamó el reconocimiento pensional el 25 de febrero de 2015, que también se le negó por Resolución GNR 200659 de 2015, la cual confirmó al resolver el recurso de reposición, quedando pendiente la decisión de segunda instancia. El instituto accionado no subsanó la contestación de la demanda por lo que se dio por no contestada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, en sentencia del 18 de noviembre de 2016, condenó a la demandada al pago de la pensión de vejez a la demandante, a partir del 1 de octubre de 2015, «con todos los derechos que tal situación comporta». El pago de la suma de $9.646.416, por concepto de mesadas hasta el 31 de octubre de 2016, debidamente indexadas; fijó como cuantía de la pensión la suma de $689.455 para esta última anualidad, autorizó la deducción de los aportes a salud y condenó en costas a la llamada a juicio (fls. 151 a 154).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, al conocer en el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, revocó la providencia del a quo y, en su lugar, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo y, como consecuencia, absolvió a la demandada de todas las pretensiones; impuso costas de primera instancia a la demandante y se abstuvo de gravar en alzada (fls. 6 y 7).
El sentenciador destacó que la actora contaba con el requisito de la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para acceder al beneficio del régimen pensional, pues a la entrada en vigencia del sistema tenía más de 35 años de edad y ya estaba afiliada al ISS, por lo que entendió que, en principio, su derecho pensional debía ser resuelto con base en los lineamientos previstos en el Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de ese mismo año; advirtió que el Acto Legislativo 01 de 2005, limitó la posibilidad de acogerse a dicho sistema hasta el 31 de julio de 2010, excepto para quienes a la entrada en vigencia de dicha reforma constitucional hubieran cotizado 750 semanas, a cuyo favor se extendió tal régimen hasta el año 2014.
No obstante lo anterior, advirtió que no se acreditaron ninguno de los requisitos previstos en la citada regulación y al efecto razonó de la siguiente manera: 1.- No cumple con las 500 semanas cotizadas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad, 55 años, toda vez que entre el 20 de junio de 2009 a 21 de junio de 1989, y una vez verificada la historia laboral, la actora detenta tan solo 367.57 semanas. 2.- No cumple con las 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo y hasta el 31 de julio de 2010, por cuanto para ese momento reunía únicamente 862.43 semanas. 3.- Lo anterior, le impone a la demandante acreditar 750 semanas al 29 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, para que su derecho pensional se extienda hasta el 31 de diciembre de 2014.
El parágrafo 4º del Acto Legislativo 01 así lo dispone […]. Y ello tampoco sucedió porque para ese momento la promotora del contradictorio cuenta con un total de 733.14 semanas de cotización. Expresamente dijo que no tuvo en cuenta los aportes realizados para el periodo de enero a junio de 2005 por la empleadora Olga Portillo Obando, «por cuanto estos se realizaron de forma extemporánea tal y como lo hace saber la entidad demandada a la actora mediante oficio del 27 de mayo de 2014, documento que fue aportado con la demanda y que reposa a folio 43, el cual presta para la colegiatura pleno valor probatorio por no haberse tachado de falso ni redargüido en su contenido por ninguna de las partes en contienda».
Agregó que si bien las administradoras tienen la obligación de cobrar los aportes a los empleadores morosos «en el plenario no se acreditó la novedad de ingreso de la actora al sistema de seguridad social en pensiones dentro del régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por Colpensiones en el periodo que genera la inconsistencia: enero a junio de 2005, lo cual sitúa a la entidad llamada a juicio y antes al extinto ISS en la imposibilidad de cobrar a la empleadora Olga Portillo Obando los aportes que la demandante denomina en “mora”».
Al respecto puntualizó: En efecto, luego de una juiciosa revisión de las documentales allegadas al plenario y sin restarle valor probatorio a la certificación emitida por la empleadora con fecha 16 de febrero de 2015 y que reposa en el cd a folio 164, que la cuenta de los servicios prestados de ella, no se desprende para esta sala la constancia de la novedad de ingreso de la trabajadora al ISS entidad que operaba para el periodo enero a junio de 2005, puesto que en el cd obrante a folio 164 se encontró copia de un formulario de afiliación al sistema general de pensiones de la actora el cual si bien en su asignación mensual corresponde al mínimo legal del año 2005 $381.500, esto no cuenta con fecha de radicación verificable.
Pero más extraño aún, lleva en la parte superior izquierda el logotipo de Colpensiones, entidad creada tan solo en el año 2007, mediante la Ley 1151 pero que inició operaciones con la publicación en el diario oficial 48567 del 28 de septiembre de 2012, con el Decreto 2011, sin que los que ya venían afiliados al ISS tuvieran que diligenciar nuevos formularios, por lo que dicha prueba impide formar el pleno convencimiento de que la novedad de ingreso que se ha venido refiriendo para el año 2007 efectivamente se realizara.
Por lo anterior no recaía en cabeza de la demandada la obligación de cobrar los aportes frente a una trabajadora frente a quien no se hizo la novedad de ingreso o al menos de quien no cumplió con la carga de demostrarlo en el sub lite, como era su deber procesal a la luz de lo reglado en el artículo 167 del CGP, […]. Contrario a ello Colpensiones acreditó que mediante oficio del 27 de mayo del año 2015, folio 43, le ofreció a la actora la posibilidad de que su empleador moroso le pagara el cálculo actuarial para que esos aportes fueran aplicables a su historia laboral puesto que los aportes de enero a junio del año 2005 fueron pagados por recaudo pila el 17 de diciembre de 2014, (folio 62 a 66), es decir, de forma extemporánea y ello genera indubitablemente unos intereses que deben cubrirse en forma plena y total […].
Luego de lo anterior, acotó que la actora cuenta con un total de 1132,43 semanas cotizadas hasta el 31 de marzo de 2016, que completó las 1000 en el año 2013, esto es, con posterioridad al 31 de julio de 2010, y tampoco tenía las 750 a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que no es beneficiaria del régimen de transición ni acreedora a la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Con base en lo anterior, estudió el derecho pensional a la luz de lo dispuesto en el precepto 33 de la Ley 100 de 1993, y encontró que tampoco reúne los requisitos allí previstos, pues como mínimo debía acreditar 1300 semanas de aportes. Añadió que como no demostró que al momento en el que interpuso la demanda reuniera las exigencias de la aludida normatividad, se configura la excepción de petición antes de tiempo, la revocatoria de la sentencia consultada y la consecuente absolución de todas las pretensiones incoadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia del Tribunal «y en su lugar CONFIRME LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA […] en la cual resolvió que la parte demandante, es decir la señora SOCORRO DEL CARMEN PORTILLO OBANDO, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez bajo el régimen de transición».
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y que se procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada «por violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 36 de la ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 42, 48 y 53 de la Constitución Política».
Lo anterior por cuanto «si el Tribunal hubiera observado y valorado las semanas que fueron cotizadas tardíamente por culpa de su empleadora, correspondientes a los periodos de enero a junio de 2005, las cuales fueron efectivamente pagadas conforme se evidencia en los recibos de pago y la historia laboral anexa en el proceso, hubiera determinado que cumplía con los requisitos para hacer parte del régimen de transición y hacer valer el reconocimiento de un derecho pensional, como es la pensión de vejez, […] ya que mi mandante adquirió este derecho al contar con más de 750 semanas a 29 de julio de 2005, el Tribunal al omitir tales periodos solo alcanza a observar 733.14 semanas de cotización […]».
Denuncia que la autoridad judicial incurrió en los siguientes errores de hecho:
PRIMERO: No dar por demostrado, estándolo, que conforme a los documentos enlistados, se tiene precisamente que a 31 de julio de 2005, la actora sufragó 758.86 semanas, las cuales le dan derecho a la pensión de acuerdo a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
SEGUNDO: Dar por demostrado, sin estarlo, que la Actora no reúne la densidad de semanas antes acotadas.
TERCERO: No dar por demostrado estándolo, que sumadas las semanas antes memoradas con el tiempo en el que ha cotizado durante los últimos 20 años, da un total de 1.000 semanas en cualquier tiempo que también le dan derecho a la pensión de vejez reclamada. CUARTO.- No dar por demostrado estándolo, que la mora del empleador en el pago de las cotizaciones, le es imputable a la Administradora de pensiones, pues omitió realizar las acciones de cobro con respecto a los periodos de enero a junio de 2005.
En el desarrollo del cargo, además de lo ya señalado aduce que el juez de primera instancia acertó al derivar que la actora es beneficiaria del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia del sistema contaba con 39 años de edad y para el 25 de julio de 2005, tenía más de 750 semanas; que el Tribunal concluyó de manera diferente pues sostuvo que las cotizaciones pagadas en mora por la empleadora Olga Portillo Obando, correspondientes a los periodos enero a junio de 2005, fueron sufragadas el 27 de mayo de 2014, es decir, de manera extemporánea, sin parar mientes en el incumplimiento de Colpensiones en efectuar el cobro correspondiente conforme lo ha señalado la jurisprudencia de manera reiterada.
En respaldo alude a las decisiones de la Sala CSJ SL13077-2014 y SL5081-2015. RÉPLICA Asevera que el recurso extraordinario adolece de fallas técnicas que impiden un pronunciamiento de fondo, toda vez que no se controvirtió el fundamento real de la providencia, puesto que el tribunal sí estimó la historia pensional, las resoluciones y los pagos realizados por la señora Olga Portillo Obando; por el contrario, el fundamento del juzgador estribó en que no encontró novedad de ingreso de la actora, por lo que no le era exigible a la administradora adelantar acciones de cobro en contra de empleador, evento en el cual lo que se evidencia es a «un incierto evasor» y no a un deudor moroso.
CONSIDERACIONES Aunque la opositora cuestiona el cargo por deficiencia técnica, su fundamento resulta más bien dirigido a la improsperidad ya que no realiza una objeción sobre la forma en la que fue propuesto sino a que al no atacar el fondo de la decisión judicial, no debe ser acogido, por lo que la Sala entrará de lleno en el estudio correspondiente.
El laborío de la Corte se centra en determinar si la demanda de casación efectivamente cuestiona los fundamentos de la decisión del Juez Plural, relacionados con la falta de afiliación de Socorro del Carmen Portillo Obando y la consecuente inexigibilidad de la obligación de la administradora de adelantar las acciones de cobro por el no pago de aportes en mora contra la empleadora Olga Portillo Obando.
En ese orden, se debe tener en cuenta que el colegiado fundó su decisión en la insuficiencia de las semanas cotizadas para beneficiarse del régimen de transición y, por ende, para acceder al derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues al efecto no se podían tener en cuenta los periodos cotizados entre enero a junio de 2005 por la empleadora Olga Portillo Obando dado que fueron pagados extemporáneamente, el 17 de diciembre de 2014; y porque la demandada no tenía la obligación de adelantar acciones de cobro toda vez que «en el plenario no se acreditó la novedad de ingreso de la actora al sistema de seguridad social en pensiones dentro del régimen de prima media con prestación definida hoy administrado por Colpensiones en el periodo que genera la inconsistencia: enero a junio de 2005, lo cual sitúa a la entidad llamada a juicio y antes al extinto ISS en la imposibilidad de cobrar a la empleadora Olga Portillo Obando los aportes que la demandante denomina en “mora”».
La demanda de casación va dirigida a cuestionar la decisión del Tribunal al imponerle la consecuencia del incumplimiento de su empleadora Olga Portillo Obando en efectuar el pago de los aportes en mora de los periodos comprendidos de enero a junio de 2005, que ésta solamente sufragó en diciembre de 2014, pues en ese sentido la jurisprudencia ha señalado que no se puede perjudicar al afiliado por esa circunstancia, máxime cuando las administradoras cuentan con la obligación de adelantar las acciones de cobro previstas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
No obstante, le asiste razón a la opositora al señalar que la demanda de casación no cuestiona todos los pilares del fallo; pues, como se indicó arriba, si bien uno de ellos fue el pago extemporáneo de aportes por parte de la empleadora, el otro, y tal vez el de mayor relevancia, es que no encontró prueba de la novedad de ingreso de la trabajadora con la empleadora Portillo Obando, ya que el documento incorporado con ese propósito incluido en el disco compacto, obrante a folio 164, fue desprovisto de todo valor probatorio expresamente por el colegiado al no contar con constancia de radicación y por tratarse de un pre impreso de Colpensiones, que para enero a junio del año 2005, periodos que fueron pagados de manera posterior, aún no existía en esa entidad; inferencias respecto a las cuales ningún reparo realiza la censura, asunto que en el caso resulta relevante, pues fue precisamente por esa razón que consideró el Tribunal que no podía adjudicarse a la administradora la obligación de adelantar las acciones de cobro correspondientes.
Sobre la necesidad de atacar todos los pilares de la sentencia, se puede consultar la sentencia CSJ SL12298-2017, en la que se dijo lo siguiente: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.
Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto.
Con todo, valga recordar que la decisión del colegiado no se aleja de la jurisprudencia de esta Sala de Casación que ha resaltado las diferencias entre «mora» en el pago de aportes y «falta de afiliación», expresión esta última que se puede asimilar a la omisión en comunicar el ingreso del trabajador por parte del empleador. En el primer caso, se ha señalado que no es admisible que las consecuencias de la omisión del empleador en realizar el pago de las cotizaciones se traslade al afiliado, si antes no se acredita por la administradora que adelantó las gestiones de cobro correspondientes.
Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622; CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839; y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «[…] las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».
En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Descendiendo al caso se tiene que tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 sep. 2009, rad. 35211. En el presente asunto una vez que la administradora advirtió el pago irregular de las cotizaciones de los ciclos 2005/01 a 2005/06, indicó a la afiliada que no las tendría en cuenta hasta tanto la empleadora solicitara la devolución de los aportes y el cálculo actuarial (fl. 43) al no mediar la inscripción, de lo que se deriva que el incumplimiento de la obligación por parte de ésta última, legitima a la trabajadora para dirigir sus acciones en su contra para obtener el pago correspondiente, sin que entretanto se pueda exigir a la demandada su inclusión en la historia laboral, máxime si se tiene en cuenta que en este caso no se vinculó a Olga Dolores Portillo Obando como obligada a sufragar dicho pago.
Ahora bien, resulta necesario reiterar que la circunstancia anotada, esto es, la falta de reporte de ingreso de la trabajadora por parte de su empleadora, no genera la pérdida del derecho a la pensión, lo que sucede es que ante tal omisión, se debe incluir este tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, entre estos, el Decreto 1887 de 1994, a través del cálculo actuarial representado por un bono o título pensional, según el caso, como así se le advirtió a la actora al resolver la solicitud de corrección de historia laboral el 27 de mayo de 2015, mediante comunicación visible a folio 43.
En ese orden, en ningún yerro incurrió el sentenciador al derivar que la actora no contaba con el mínimo de 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 para mantener el derecho al régimen de transición y, por tanto, tampoco erró al señalar que la actora no cuenta con el mínimo de semanas exigidas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez resulta acertada, en la medida que aún con la inclusión de tales ciclos la afiliada solamente registra un total de 1158,16 semanas debiendo contar con un mínimo de 1300, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993.
Las razones anotadas resultan suficientes para despachar de manera desfavorable el cargo. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de mayo de 2017, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el proceso que SOCORRO DEL CARMEN PORTILLO OBANDO le promueve a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas del recurso de casación a cargo de la recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00