CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60611 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4017-2019 Radicación n.° 60611 Acta 29 Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso por POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. contra la sentencia proferida el trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral que le adelanta el señor RODOLFO CRIADO LÓPEZ a la recurrente y a LA JUNTA NACIONAL Y REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ NORTE DE SANTANDER.

I.

ANTECEDENTES El accionante, demandó en proceso ordinario laboral a Positiva Compañía de Seguros S.A. y la Junta Nacional y Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, en procura de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen laboral por el accidente de trabajo sufrido el 7 de enero de 2000. Como fundamento de su pretensión, manifestó que el 7 de enero de 2000, sufrió un infortunio laboral cuando se desempeñaba como minero picando carbón, siendo calificado inicialmente el 28 de agosto de 2000, con una pérdida de capacidad laboral del 23,15% por la ARP del ISS; que posteriormente, el 27 de febrero de 2006, solicitó nueva valoración en donde se determinó esta en un 30,31%, por parte de la misma dependencia; que dicho dictamen fue apelado ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien emitió nueva experticia el 31 de julio de 2006 y señaló que la PCL ascendía a 51,16%, frente al que nuevamente se interpuso recurso de alzada por parte de la mencionada administradora de riesgos profesionales.

Señaló, que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen n.°13894 del 20 de marzo de 2007, desató la apelación indicando ahora que la PCL era del 38,44%; en razón de lo anterior, el accionante solicitó recalificación ante la Previsora de Vida S.A. Compañía de Seguros, hoy Positiva Compañía de Seguros, siendo resuelta por experticia del 5 de noviembre de 2008, calificándose ahora con un 39,50%, el que de nuevo apeló, y fue resuelto el 26 de febrero de 2009, por la Junta Regional de Norte de Santander, señalando que la PCL equivalía a 56,42%, de origen laboral.

Aseveró, que por solicitud suya la Junta Regional de Calificación de Norte de Santander, expidió constancia de ejecutoría de dicho dictamen el 7 de abril de 2009; que no obstante lo anterior, el 23 de ese mes y año, anuló la misma, señalándose por parte del Secretario de esa entidad, que por equivocación se había emitido dicha constancia sobre la firmeza de esa actuación, cuando realmente fue objeto de apelación por la Compañía de Seguros Positiva el 18 de marzo de 2009, encontrándose en trámite ante la Junta Nacional de Calificación; que esta última al resolver el recurso, el 24 de agosto de 2009, determinó que el actor tenía una pérdida de capacidad laboral del 40,10%.

Acorde con lo narrado, arguye que no se debió haber dado trámite al recurso interpuesto por parte de la pasiva, puesto que ya se había proferido una constancia de que dicho dictamen estaba ejecutoriado. Positiva Compañía de Seguros S.A., al dar respuesta, se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la ocurrencia del accidente, las secuelas que este le dejó y las diferentes valoraciones de las que fue objeto el actor; a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo, las de inexistencia de la obligación en relación con la pensión de invalidez, y firmeza del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. En su defensa, argumentó que el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 24 de agosto de 2009, se encuentra en firme, y que conforme a este, el demandante tiene una PCL del 40,10%, la que no lo hace merecedor de la pensión de invalidez, acorde con lo previsto en el Decreto Ley 1295/94.

Por su parte, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, en su contestación, sostuvo que ninguna de las pretensiones guarda relación directa frente a esa entidad. En cuanto a los hechos en que se fundan las reclamaciones, aceptó la ocurrencia del accidente y los dictámenes emitidos para calificar la pérdida de capacidad laboral del accionante; a los demás, dijo que no le constaban, o no eran aspectos fácticos.

Se abstuvo de proponer excepciones, argumentado que no se opone a lo que llegue a resultar probado. Respecto de la Junta Regional de Calificación, ante su no comparecencia, se dispuso a designarse Curador Ad-litem, quien al dar respuesta manifestó, que frente a las pretensiones y los hechos en que se respaldan las mismas, se sujetaba a lo que se acredite en el juicio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Laboral Adjunto del Circuito de Cúcuta, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 15 de junio de 2012, en donde dispuso condenar a la demandada POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., a reconocer y pagar al demandante, « la suma de $3.771.450 por concepto de indemnización de pérdida de capacidad laboral», la que debe indexarse desde el 8 de enero de 2000, y hasta la fecha de pago, y también a cancelar las costas.

Respecto de las demás pretensiones absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación, la parte actora, interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la providencia del 13 de septiembre de 2012, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia del A quo, y en consecuencia se ordena dejar sin efecto alguno todas las actuaciones inclusive desde la comunicación emitida por el Secretario de la Junta Regional de Calificación de Invalidez respecto de la anulación de constancia de ejecutoria quedando establecido y se confirma el porcentaje de perdida de la capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en el Dictamen No. 1265 del 2009 de 56,42%, de acuerdo a las consideraciones del presente fallo.

SEGUNDO: ORDENAR a la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a que reconozca y pague la pensión de invalidez a favor del actor desde la fecha de estructuración de la perdida de la capacidad laboral del actor, es decir, desde el 7 de enero del 2000 teniendo en cuenta que no se propuso por ninguna de las demandadas la excepción de prescripción, mesadas pensionales que deberán ser debidamente indexadas, teniendo en cuenta la devaluación de la moneda, así como los reajustes anuales legales, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. de inexistencia de la Obligación en relación con la pensión de invalidez y firmeza del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

CUARTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la ARP POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. por haber sido vencida dentro del presente proceso. En lo que interesa al recurso de casación, el juez colegiado comenzó por señalar que la controversia planteada por el recurrente, se funda en que se tenga en cuenta la calificación del 56,42% dada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en su dictamen n.° 165 de 2009.

Seguidamente, aseveró que teniendo en cuenta los dictámenes allegados al proceso y los fundamentos de calificación que tuvieron las Juntas de Calificación de Invalidez para determinar la pérdida de la capacidad laboral, procede a relacionar las consideraciones que aquellas tuvieron, ello con fin de resolver el problema jurídico planteado.

Asentó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, procedió a calificar al señor Rodolfo Criado López mediante dictamen n.° 1265 de 2009, en donde estableció una pérdida de la capacidad laboral en un 56,42%, de origen profesional -accidente de trabajo- con fecha de estructuración del 7 de enero del 2000 (fs. 32 y 33), teniendo en cuenta para ello «el reporte del accidente de trabajo, la historia clínica, epicrisis o resumen de historia clínica »; que esa entidad en respuesta al derecho de petición presentado por el actor el 17 de marzo del 2009, indicó que este « fue notificado a las partes interesadas y dentro de su oportunidad procesal no se interpusieron recurso de reposición en subsidio el de apelación y anexan copia de constancia de ejecutoria» (fs. 41 y 42); que a folio 43 reposa la anulación de constancia de ejecutoria expedida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en la cual se expresa que existió una equivocación en la expedición de dicha constancia y que el dictamen en mención si fue apelado por la ARP Positiva, el 18 de marzo de ese año y los términos se encontraban vigentes Continuó diciendo el ad quem, que en la respuesta dada a la demanda por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, hizo un recuento sobre el motivo de la controversia; que la ARP del ISS presentó los recursos de ley por desacuerdo con la PCL, manifestando que « la movilidad articular de la columna dorso lumbar está sobrevalorada al no existir compromiso neurológico que explique la limitación funcional y la que la Junta Regional resolvió tal recurso de reposición manifestando que revisado el expediente se concluye que la calificación se ciñe a lo dispuesto en el Manual Único de calificación de invalidez».

Se refiere luego, al dictamen n.° 1897238 de 2009, proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, aduciendo que en este « calificó el origen accidente de trabajo y con un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de 40,10%, teniendo en cuenta el reporte del accidente de trabajo, la historia clínica y demás exámenes». En ese orden, sostuvo que de conformidad con el artículo 61 del CPTSS, el operador judicial no está sujeto a tarifa legal de pruebas, y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en principios científicos que informan la crítica de las probanzas y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito, para lo cual reprodujo fragmentos de la sentencia CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 27528, en donde se puntualizó que la circunstancia de que la Junta Nacional actúe como órgano de segunda instancia para resolver reclamaciones contra las evaluaciones de las Juntas Regionales, ese concepto no necesariamente obliga al juez; que de no ser así carecería de sentido la intervención de esta jurisdicción; de igual reprodujo aparte de la providencia de la Corte Constitucional T-726 -2007.

Transcribió el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001, manifestando luego, que teniendo en cuenta las pruebas que fueron allegadas en su debida oportunidad al presente proceso y las decretadas por el juzgado, que tenían como fin que la Junta Regional de Calificación de Invalidez allegara las guías de envío de la notificación del dictamen n.° 1265 del 2009 a la ARP POSITIVA, correspondientes al recibido por dicha entidad y constancia de radicación del recurso de reposición y en subsidio el de apelación presentado por la misma (fs. 350 al 356), consideró: […] omitió el fallador de primera instancia el haberse pronunciado efectivamente sobre si los recursos interpuestos por la ARP demandada fueron extemporáneos o no, ya que claramente se observa que fueron presentados fuera de término, ya que de acuerdo a la norma anteriormente traída a colación la notificación del Dictamen No. 1265 del 2009 se entiende surtida con el vencimiento del término de fijación del mismo, es decir, el 12 de marzo del 2009 y así se lo informó la Junta en Mención a la ARP POSITIVA o siendo el caso que dentro de los dos siguientes a la fecha que se expide el dictamen es decir que corrieran los términos a partir del día siguiente a los dos días de que trata el artículo 32 del Decreto 2463 del 2001 en su inciso 20 se tendría agotado el término para presentación del recurso el día 13 de marzo del 2009 y la ARP demandada solo hasta el 18 de marzo del 2009 presenta los recursos correspondientes […].

Con base en lo anterior, indicó que revoca la sentencia de primer grado, y « se ordena dejar sin efecto alguno todas las actuaciones inclusive desde la comunicación emitida por el Secretario de la Junta Regional de Calificación de Invalidez respecto de la anulación de constancia de ejecutoria (folio 43) quedando establecido el porcentaje de perdida de la capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en el Dictamen No. 1265 del 2009 de 56,42% (folio 33)».

Finalmente, adujo que la jurisprudencia no llega a reconocerle potestad al juez para dictaminar en forma definitiva y sin el apoyo de los conocedores de la materia, si el trabajador está realmente incapacitado o no, como tampoco cuál es el grado de la invalidez, pero en este asunto se apoya, en « lo dictaminado y argumentado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folio 5) sobre que revisado el expediente se concluyó que la calificación se ciñe a lo dispuesto en el Manual Único de calificación de invalidez […]»; con fundamento en lo cual ordenó a la ARP Positiva Compañía de Seguros S.A., el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde la fecha de su estructuración. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La llamada a juicio pretende, case totalmente la decisión de segundo grado, y en sede de instancia, confirme en su integridad la del juzgado. Con tal propósito invocó tres cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar «DIRECTAMENTE, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001, VIOLACIÓN DE MEDIO que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 8º, 9º, 10, 11, 46, 48 y 80 del Decreto 1295 de 1994 y a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 40 y 42 del Decreto 1295 de 1994 y 34 del Decreto 2463 de 2001».

Para demostrar el cargo aduce, que está de acuerdo con las conclusiones fácticas del juez de apelaciones, esto es, «el término de vencimiento de la fijación del dictamen número 1265 de 2009, se dio el 12 de marzo de 2009, y el recurso de apelación se interpuso y sustentó el 18 de marzo de 2009»; que ello está por fuera de discusión, y que estos aspectos deben encuadrarse dentro de lo preceptuado en los artículos 32 y 34 del Decreto 2463 de 2001, en donde se establece que el término para interponer y sustentar el recurso de apelación en contra del dictamen se inició el 12 de marzo de 2009 por diez días hábiles, el cual al haberse interpuesto en 18 de mismo mes y año, fue oportuno. Sostuvo, que el juez de alzada consideró extemporánea la interposición de la alzada, y que el dictamen 1265/09 estaba en firme, por lo que está demostrado el « yerro de derecho» en el que incurrió, al argumentar equivocadamente que carecía de efecto el recurso que se surtió ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

VII. CARGO SEGUNDO Ataca el fallo de segunda instancia por transgredir «DIRECTAMENTE, en la modalidad de INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001, VIOLACIÓN DE MEDIO que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 8º, 9º, 10, 11, 46, 48 y 80 del Decreto 1295 de 1994 y a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 40 y 42 del Decreto 1295 de 1994 y 34 del Decreto 2463 de 2001».

En el desarrollo de su ataque, reitera idénticos argumentos a los expuestos en el cargo anterior. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia fustigada de violar «INDIRECTAMENTE, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 32 Y 34 del Decreto 2463 de 2001, VIOLACIÓN DE MEDIO que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 8º, 9º, 10, 11, 46, 48 y 80 del Decreto 1295 de 1994 y a la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 40 y 42 del Decreto 1295 de 1994, en relación con los artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social […]».

Indica que ello ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la interposición y sustentación del recurso de apelación en contra del Dictamen número 1265 de 2009 fue extemporánea. 2. Dar por establecido, a pesar de no estarlo, que la pérdida de capacidad laboral del actor fue del 56.42%.

Como pruebas erróneamente valoradas, enlistó: 1. El Dictamen número 1265 de 2009. (Folios 32 y 33, y reversos, del primer cuaderno del expediente), 2. El Dictamen número 18967238 de 2009. (Folios 36, 37 y reversos del primer cuaderno del expediente). 3. Los documentos de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander.

(Folios 41 al 43 del primer cuaderno del expediente). 4. Los documentos enviados por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander como respuesta al Oficio número 2213 de 2011 del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta. (Folios 350 al 356 del primer cuaderno del expediente). Y como pruebas no estimadas, relacionó: 1.

La calificación de pérdida de la capacidad laboral del actor por parte de la entonces A.R.P. del Seguro Social. (Folio 25 del primer cuaderno del expediente). 2. La calificación de pérdida de la capacidad laboral del actor por parte de A.T.E.P. I.S.S. (Folio 26 y reverso del primer cuaderno del expediente). 3. La calificación de la pérdida de la capacidad laboral del actor por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander.

(Folios 27 y 28 del primer cuaderno del expediente, estando mal sumado el total del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, el cual asciende a 47.66%). 4. La calificación de la pérdida de la capacidad laboral del actor por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. (Folios 29, 30 y reversos del primer cuaderno del expediente). 5.

La calificación de la pérdida de la capacidad laboral del actor por parte de La Previsora Vida S.A. (Folio 31 y reverso del primer cuaderno del expediente). 6. La explicación del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. (Folios 38, 39 y reversos del primer cuaderno del expediente). 7. La calificación de la pérdida de la capacidad laboral del actor por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander.

(Folios 380, 381 y reversos del primer cuaderno del expediente). Para sustentar este ataque, adujo que el ad quem llegó a dos conclusiones fácticas erradas, la primera en cuanto a que el recurso de apelación interpuesto y sustentado contra el dictamen n.°1295 de 2009, fue extemporáneo, y que el actor tenía una pérdida de capacidad laboral del 56.42%; lo anterior ocurrió, como consecuencia de la errónea valoración de los documentos de folios 41 a 43 y 350 a 356; agrega, que el dictamen se desfijó el 12 de marzo de 2009, momento a partir del cual Positiva contaba con diez días hábiles para interponer la alzada, lo que hizo el 18 del mismo mes y año. Aduce, que el otro yerro consistió en no estimar los otros siete dictámenes periciales que establecieron y justificaron que la PCL del demandante era inferior al 50%, uno de ellos practicado como prueba dentro del proceso y no fue cotejado, y «privilegiar, incurriendo en un evidente error de hecho-, un dictamen que sobrevaloró las secuelas del accidente de trabajo, como se explicó técnicamente en el folio 39 del primer cuaderno del expediente».

IX. LA RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS El opositor comienza señalando, respecto del primer cargo que no existió transgresión del elenco normativo allí denunciado, refiriéndose al artículo 32 del Decreto 2463 de 2001, con fundamento en el cual asevera, que el dictamen n.° 1295/09, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, se encuentra en firme por cuanto el recurso presentado por Positiva fue extemporáneo.

En cuanto al segundo ataque, manifestó que plantea idénticos argumentos; que debe tenerse en cuenta que esta Sala ha considerado que el juez de segundo nivel se encuentra facultado para apartarse del dictamen que emite la Junta Nacional de Calificación, conforme a lo previsto en el artículo 61 del CPTSS, lo cual fundamenta en las sentencias CSJ SL 27 mar. 2007, rad. 27528, CSJ SL13 sep. 2006, rad. 29328, y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 35450, de las que transcribe algunos fragmentos.

X. CONSIDERACIONES Por cuestión de método se estudian de manera conjunta los ataques, pues aun cuando el tercero se dirige por la vía indirecta, se observa que hay semejanza en el elenco normativo acusado, se fundan en similares argumentos y tienen idéntico fin. Se comienza por recordar, que el juez de apelaciones para revocar la decisión de primer grado, analizó en primer lugar los dos últimos dictámenes con los que se calificó al accionante; i) el de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander n.° 1265 de 2009, que le otorgó al actor una pérdida de capacidad laboral del 56,42%, de origen laboral, causada en accidente de trabajo y estructurada el 7 de enero de 2000; y ii) el correspondiente a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez también de 2009, que le redujo al actor la PCL al 40,10%; seguidamente el juzgador de alzada puntualizó que con la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS, sobre libre formación del convencimiento, acogía la experticia de la Junta Regional, apoyándose en providencias de esta.

Asentó además, que el recurso interpuesto por Positiva contra el dictamen n.° 1265/09, de la Junta Regional, fue extemporáneo, conforme a lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2463/01. Es precisamente lo anterior, lo que distancia al recurrente de la decisión proferida por el ad quem, atribuyéndole yerros jurídicos, por la transgresión de normas instrumentales y sustantivas, pues en su criterio el recurso de apelación elevado contra el referido dictamen se hizo en forma oportuna, de donde se colige, que lo cuestionado por el censor es que no se le dio validez como elemento de prueba, a la segunda experticia al considerarse en la providencia que era extemporánea la alzada interpuesta por la accionada.

Para dilucidar este aspecto, se procede a analizar el trámite para la notificación de los dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez. Al respecto encontramos que el artículo 32 del Decreto 2463/01, vigente para le época en que sucedieron los hechos, regulaba lo atinente a la forma de notificación de estos dictámenes, preceptuando: Artículo 32.

Notificación del dictamen. El dictamen se notificará personalmente a los interesados en la audiencia en la que se profiere, entregando copia del mismo. Cuando los interesados no asistan a la audiencia, el secretario les remitirá dentro de los dos (2) días siguientes y por correo certificado copia del dictamen, el cual será fijado simultáneamente en un lugar visible de la secretaría durante diez (10) días.

En todo caso se deberán indicar los recursos a que tiene derecho. La notificación se entenderá surtida con la entrega personal de copia del dictamen, o con el vencimiento del término de fijación del mismo, según sea el caso. (Negrillas fuera del texto original). Conforme a dicha disposición, se tiene que allí se prevén dos formas de notificación i) la personal para que quienes asistan a la audiencia, en cuyo caso esta se surte en ese mismo acto con la entrega del dictamen; y ii) la que se lleva a cabo a través de correo certificado, cuando los interesados no comparecen a la diligencia, evento para el cual se establece además, que la experticia debe fijarse simultáneamente por diez (10) días en lugar visible de la Secretaria, indicándose en su último inciso, que la notificación se entiende surtida una vez culmine la fijación del mismo.

Descendiendo al sub examine, se evidencia que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, fue emitido el 26 de febrero de 2009, siendo notificado personalmente al señor Criado López en esa calenda; y respecto de Positiva Compañía de Seguros S.A., este se envió por correo certificado mediante comunicación de la misma fecha pero remitida efectivamente el 2 de marzo de 2009, y de igual forma estuvo fijado desde el 26 de febrero al 11 de marzo de 2009, desfijándose al día siguiente, tal como se desprende de los elementos de juicio obrantes a folios 351 a 355 del cuaderno principal, entre ellos la colilla del correo «472», los que fueron remitidos por la mencionada junta por solicitud del juzgado.

En este orden, y conforme a la norma arriba transcrita, se tiene que al haberse llevado a cabo la notificación de la ARL a través de correo certificado, y no en forma personal, paralelamente, debía fijarse el dictamen por un lapso de diez días, al cabo de los cuales es que se entiende materializada o surtida la notificación de esa experticia. Precisamente, en cumplimiento de tal normativa, el dictamen se fijó por el periodo de diez días comprendidos entre el 26 de febrero y el 11 de marzo de 2009, y en esta última calenda se entiende que la notificación se llevó a cabo; a partir del 12 de este último mes, cuando también se desfijó el aludido dictamen (f. 354), se comienza a contabilizar los términos para interponer el recurso de apelación contra este, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 del Decreto 2463/01, que reza: « Artículo 34.

Recurso de apelación. El dictamen emitido por la junta podrá ser apelado por cualquiera de los interesados, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación». Bajo este horizonte, al haberse interpuesto el recurso por parte de Positiva Compañía de Seguros S.A., el 18 de marzo de 2009, es decir, al quinto día hábil siguiente a cuando se entiende realizada la notificación, resulta claro que fue presentado en forma oportuna, y de donde se desprende que el tribunal incurrió en un error jurídico al interpretar erróneamente el artículo 32 del Decreto 2463 de 2001, lo cual es suficiente para darle prosperidad a los ataques y quebrar la sentencia fustigada.

Ante tal conclusión, se hace innecesario el estudio del tercer ataque que tenía idéntico fin. Sin costas en sede extraordinaria. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de alzada interpuesto por el promotor del litigio, con el cual busca la revocatoria de la decisión de primer grado que le fue adversa en tanto que solo le otorgó la indemnización sustitutiva; en su lugar, pretende que se le conceda la pensión de invalidez, solicitando que para ello se tenga en cuenta el dictamen n.° 1265 del 26 de febrero de 2009, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, en el que se dictaminó una pérdida de capacidad laboral al actor de 56.42%, alegando la legalidad y firmeza del mismo, pues considera que el recurso de reposición interpuesto contra este, fue extemporáneo.

Pues bien, con el fin de desatar la apelación, resulta pertinente recordar que el juez de primera instancia para negar la pensión de invalidez, adujo que en el informativo existían varios dictámenes con los que se calificó la PCL del demandante, sin que hubiese discusión sobre su origen «profesional», pero sí existe inconformidad en cuanto al porcentaje, aseverando que no estaba atado a las experticias que emitieran las Juntas de Calificación, pudiendo formar libremente su convencimiento, pero no en forma automática o caprichosa.

Seguidamente precisó: […] por solicitud de las partes se ordenó la CALIFICACIÓN DEL ACTOR, motivo por el cual se dictaminó por parte de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE SANTANDER, quien estableció el porcentaje de pérdida de capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 30.13%, el cual se observa a folios 380-381, con el cual se supera la controversia que plantean las partes, a más de señalar que la parte actora, NO CONTROVIRTIÓ dicha prueba conforme ordena la ley, toda vez que se limitó a solicitar la nulidad del dictamen, sin haber solicitado su aclaración, complementación u objeción, pues a pesar de existir contradicción en los dictámenes de la Junta Regional de Calificación de Invalidez y la Junta Nacional, no obra al expediente una prueba técnica que le indique al Despacho que la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN incurrió en un yerro al dictaminar la valoración del señor RODOLFO CRIADO LÓPEZ, lo que impide que se declare la nulidad del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander o el de los rendidos por la Junta Nacional de Calificación, con lo que se materializa la orfandad probatoria.

Con fundamento en lo anterior, concluyó que dentro del plenario no existen elementos de juicio que le permitieran « modificar la valoración realizada por los médicos expertos que conformaron las respectivas Juntas Regional de Santander y de la Nacional de calificación de invalidez, respecto del porcentaje de calificación», sosteniendo que conforme a la jurisprudencia citada, el juez tiene la potestad de modificarlo, pues para ello se requiere el concepto de expertos en la materia, «echándose de menos dentro del plenario, prueba que tenga la virtud de determinar que el porcentaje de Pérdida de capacidad laboral del actor es superior al 50%, o que fueron incorrectos los porcentajes estipulados por los miembros de las Juntas», o que en ellos se incurrió en error al dictaminar el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral.

En este orden, debe señalarse que como quedó establecido en sede extraordinaria, el recurso de reposición interpuesto por la llamada a juicio contra el dictamen emitido el 26 de febrero de 2009, por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander (fs. 351 a 352), se presentó dentro del término previsto en el artículo 32 de Decreto 2463 de 2001, por ende, el mismo no fue extemporáneo, lo que de igual forma impide sostener que esa experticia se encuentra en firme, como equivocadamente lo aduce el apelante.

Lo anterior, permite tener como elemento de juicio el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de agosto de 2009 (fs. 35 a 39 y 162 a 165), por lo que se entra a revisar lo allí establecido como porcentaje de pérdida de capacidad laboral: Deficiencia 21,50% Discapacidad 5,10% Minusvalía 13,50% TOTAL 40,10% Como fecha de estructuración, estableció el 7 de enero de 2000, originada en accidente de trabajo.

En el anexo de este dictamen (fs. 38, 39, 164 y 165), se observan los fundamentos que tuvo dicha entidad para establecer ese grado de PCL, entre ellos la valoración interdisciplinaria que comprende «valoración por psicología» y «valoración médica», indicando que para ello se basó en el Decreto 917 de 1999, Manual Único de Calificación; con base en lo que concluyó: […] existe una evidente sobrevaloración de las secuelas del Accidente de Trabajo en controversia, por las siguientes consideraciones: 1.

Deficiencias. Por las alteraciones y secuelas del Miembro inferior derecho le asignaron 25% y la máxima posible dándole una analogía con amputación desde la cadera derecha es de 20% (Tabla 1.86); de otra parte se debe asignar una lumbalgia postraumática con la tabla 1.16 de 50,6 pues presenta radiculopatía leve. 2. Con relación a las discapacidades y minusvalías están sobrevaloradas y no corresponden con las deficiencias objetivas.

Su desplazamiento es deficiente y no limitado a la vecindad, participación social inhibida y no empobrecida (puede relacionarse con su familia). Su minusvalía ocupacional es cambio de ocupación. En virtud de lo expuesto se ha decidido modificar el dictamen No. 1265 de fecha 26/02/2009 emitido por la Jungta Regional de Calificación de Norte de Santander con el siguiente resultado: (Negrillas fuera del texto original).

Diagnósticos: 1. Trastorno del disco lumbar y otros con radiculopatía M511 2. Lumbago con ciática 3. Fracturas múltiples de la pierna S827 4. 4 Fractura del Pubis S325 5. Otra Coxartrosis postraumática M165 En el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander el 26 de febrero de 2009 (fs. 32 a 33 y350 a 352), se evidencia la siguiente calificación. Deficiencia 28.02% Discapacidad 7.90% Minusvalía 20.50% TOTAL 56.42% Como fácilmente se puede evidenciar, existe una diferencia significativa entre uno y otro dictamen en el porcentaje asignado por Deficiencia, pues mientras la Junta Regional le asignó 28.02, la Nacional determinó 21.50, aclarando esta última que se sobre valoraron las alteraciones y secuelas del miembro inferior derecho, al asignarle 25%, cuando lo máximo permitido es 20% conforme a la tabla 1.86.

En efecto, la Junta Regional sobre este punto en específico, en la descripción de deficiencias, estipuló: «SIMILITUD AMPUTACIÓN MI 25.0 cap: 3 Tabla 3.3» (f. 352); es decir, que efectivamente le asignó un porcentaje superior a esa deficiencia, a la que establece el Manual Único de Calificación de Invalidez, regulado en el Decreto 917/99, en la tabla n.° 1.86, la que alude a « AMPUTACIONES EN EXTREMIDADES INFERIORES», y que para el caso amputación de miembro inferior (al que se acude de manera analógica, como expresamente lo señala la Junta Nacional), establece hasta un 20%, de pérdida de capacidad laboral, sin que se diera explicación alguna por esa entidad regional que permita inferir razonadamente por qué se asignó un valor porcentual mayor al indicado en esa guía legal, ni tampoco el fundamento de haber tomado otro parámetro, puesto que conforme a su dictamen acogió la tabla 3.3, del mismo instrumento normativo, y que corresponde a « DEFICIENCIA GLOBAL DERIVADA DE ARTROSIS DE CADERAS, RODILLAS O AMBAS».

En cuanto a la minusvalía, la Junta Regional dictaminó un 20.5%, mientras que la nacional por ese mismo concepto fijó un 13.5%, sosteniendo esta última que « están sobrevaloradas y no corresponden con las deficiencias objetivas. Su desplazamiento es deficiente y no limitado a la vecindad, participación social inhibida y no empobrecida (puede relacionarse con su familia)».

Bajo este horizonte, se evidencia que en el dictamen emitido por la Junta Nacional, se dieron las explicaciones médico-científicas que permiten inferir las razones por las cuales se dictaminó un porcentaje de pérdida de capacidad laboral muy inferior al que estableció la regional, quien, se itera, no allegó ningún otro documento en el que soportara o fundara sus conclusiones.

Conforme al análisis efectuado en precedencia, debe señalar la Sala, que el dictamen proferido el 26 de febrero/09, por la Junta Regional de Norte de Santander, al que nos hemos venido refiriendo y que el promotor pretende sea el que se le tenga en cuenta para efectos del estudio de la pretensión de pensión de invalidez, no ofrece credibilidad como prueba sobre la pérdida de capacidad laboral del accionante que allí se estableció, pues como quedó evidenciado, en este se advierte una sobre valoración en lo que respecta a deficiencia, discapacidades y minusvalías y no se atempera a las tablas del Manual Único de Calificación de Invalidez, como efectivamente lo adujo la Junta Nacional en su experticia del 24 de agosto/09, a través de la cual lo modificó, inferencias que sirven de soporte para restarle valor como elemento de convicción para acreditar el porcentaje de PCL.

De otra parte, se observa que el Juzgado, al evidenciar la existencia de varios dictámenes en diferentes épocas y con distintos porcentajes de pérdida de capacidad laboral, por solicitud de la parte actora, decretó la práctica de una nueva experticia, para lo cual remitió al demandante a una Junta Regional de Calificación Ad-hoc (f. 277).

Fue así, como la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, el 6 de diciembre de 2011, emitió nuevo dictamen, adjuntando un anexo en donde dio las explicaciones por las cuales estableció la PCL (fs. 379 a 382), en los siguientes términos: Se procede a realizar la respectiva anamnesis y relata el hecho sucedido hace más de 10 años.

Al examen físico se encuentra que existe marcada dependencia hacia su Pariente, razón por la que se le solicita se haga a un lado, evidenciándose que el mismo se desvistió solo, a excepción para retirarse la faja lumbar que llevaba. Se sube a la camilla y se encuentra ligera restricción de los arcos de movimiento articular a nivel coxo femoral bilateral y de rodillas, ligera dificultad Para transitar sin el apoyo del bastón, se evidencia marcada ganancia secundaria y dependencia. Dolor a la exploración de la región dorso lumbar, razón por la que se considera Persiste con su síndrome doloroso regional complejo de columna dada la magnitud de las secuelas a dicho nivel.

Se determina su Pérdida de Capacidad Laboral de acuerdo al manual único de Calificación de Invalidez, decreto 917 de 1999, discriminándose de la siguiente manera: Deficiencia 10.98% Discapacidad 3,90% Minusvalía 15.25% TOTAL 30.13% Como se puede apreciar, este dictamen arrimado al informativo en debida forma, también diagnosticó una pérdida de capacidad laboral muy inferior a la establecida en aquella experticia de 2009 de la Regional de Norte de Santander.

Bajo las anteriores premisas, cabe recordar, que los jueces tienen la facultad, conforme a lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, de apreciar libremente los diferentes medios de convicción, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, pudiendo escoger dentro de las probanzas allegadas al informativo, aquellas que mejor los persuadan, para formar libremente su convencimiento acerca de los supuestos fácticos controvertidos, en aras de hallar la verdad.

En punto de debate, esta Sala en sentencia CSJ SL18578-2016, rad. 70662, reiterada en la CSJ SL4514-2017, rad. 46487, sostuvo: Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). "El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. "Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.

"La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho".

Corresponde es los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra le evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Tal es el caso que nos ocupa, pues nos encontrarnos en presencia de varios elementos de convicción, sobre el mismo punto de derecho (el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del accionante), que conducen a conclusiones disímiles. Sin embargo, dadas las falencias y omisiones que se reflejan en el tantas veces mencionado dictamen de la Junta Regional de Norte de Santander de 2009, que se han hecho notar en esta providencia, y que condujeron a su modificación por parte de la Junta Nacional, se avizora, dista significativamente del porcentaje sobre la PCL del actor, establecida en las otras dos experticias emitidas en fechas posteriores, en los que además se observa que se expusieron las fundamentos médicos que conllevaron a fijar ese número porcentual, que es muy inferior al determinado en aquel peritaje cuestionado, lo que resulta suficiente para desestimarlo como elemento de prueba Ahora bien, como quiera que fue el propio demandante el que solicitó al juez de conocimiento la práctica de nuevo dictamen, respecto del que se observa se surtieron las etapas procesales pertinentes, reuniendo los requisitos y criterios que para su emisión consagra el Decreto 917 de 1999, vigente para aquella calenda, tal medio de convicción constituye plena prueba para los efectos que aquí interesan; además, se observa que habiéndose dado la oportunidad para su contradicción, las partes no lo objetaron, pues lo interpuesto por el apoderado del promotor, fue una solicitud de nulidad del mismo que no tiene sustento ni fundamento legal, dado que lo pretendido era que se le diera pleno valor probatorio al proferido por la Junta Regional en 2009.

En este orden, no se advierte equivocada la decisión de primer grado, al darle pleno valor probatorio a este último peritaje, con base en el que tasó la indemnización sustitutiva; por lo tanto, habrá de confirmarse la sentencia del juzgado Las costas en segunda instancia, estarán a cargo de la parte demandante. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral promovido por RODOLFO CRIADO LÓPEZ contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. y la JUNTA NACIONAL Y REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ NORTE DE SANTANDER.

En sede de instancia, se dispone confirmar la decisión de primer nivel. Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 21