Radicación n.° 80389 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4016-2019 Radicación n.° 80389 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSARIO MARÍA ARAGÓN DE MATUTE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones, a fin de que se ordene a esa entidad a liquidar y pagar la indexación de la primera mesada que le fuera reconocida a partir del 12 de noviembre de 1990; que se ordene a la enjuiciada a efectuar la devolución de los aportes efectuados entre el 13 de noviembre de 1990 y el 31 de agosto de 2000, no tenidos en cuenta para liquidar la pensión, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre estas pretensiones así como también sobre el retroactivo pensional.

En sustento de sus reclamaciones, manifestó que el 17 de diciembre de 1990, radicó solicitud de pensión de vejez, la cual le fue concedida treinta y seis meses después, mediante Resolución n.° 000281 del 25 de enero de 1993; que dicha prestación fue reconocida acorde con los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049/90, a partir el 12 de noviembre de 1990, en monto inicial de $4.785.383, teniendo en cuenta para ello 1240 semanas cotizadas y aplicando una tasa de remplazo del 87%, con el ingreso base de cotización de las últimas cien (100) semanas; que el monto de esa prestación no fue indexado.

Precisó, que el 27 de febrero de 2015, radicó ante Colpensiones solicitud de reliquidación de su pensión de vejez, la que le fue negada mediante acto administrativo n.° 2015-1767619; que la enjuiciada al momento de otorgar esa prestación, tampoco tuvo en cuenta los aportes posteriores realizados entre el 13 de noviembre de 1990 y el 31 de agosto de 2000; que el 14 de enero de 2016, elevó nueva petición para el reajuste de su mesada, la que fue resuelta de manera negativa mediante Resolución n.° GNR-30734 el 28 de enero de esa misma anualidad.

La entidad llamada a juicio, al dar respuesta se opuso a las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la fecha de solicitud de pensión, su reconocimiento en los términos indicados en la demanda; las peticiones de reliquidación y la negativa de esa entidad en otorgarla; a los demás dijo que no eran ciertos.

En su defensa, manifestó que la pensión fue reconocida con base en los aportes que la asegurada tenía cotizados hasta 1993; que las semanas que reclama fueron aportadas en los años 1999 y 2000, por lo que no tuvieron incidencia en la liquidación de esa prestación, las que además se encuentran prescritas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Transcribe el canon 12 del Acuerdo 049 de 1990, señalando seguidamente, que esa entidad reconoció la pensión ajustada a la normatividad vigente, sin que proceda el reajuste pretendido. Propuso como excepciones de mérito, las de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, acción de repetición de la demandada; buena fe, imposibilidad de indexación; así como la no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, compensación, presunción de legalidad de los actos administrativos e innominada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de mayo de 2017, dispuso: 1. DECLARAR que a la señora ROSARIO MARÍA ARAGÓN DE MATUTE se le debió reconocer la pensión de vejez sobre el IBL de las últimas 100 semanas de cotización y en el 87% del mismo debidamente indexado esto es, en la suma de $139.735 para el año 1990. 2.

CONDENAR a COLPENSIONES a pagar la suma de $8.702.877 como retroactivo de la reliquidación de la pensión, liquidación realizada desde el 27 de Febrero de 2012 hasta el 30 de Abril de 2017, suma debidamente indexada. 3. ORDENAR a COLPENSIONES que a partir del primero de mayo de 2017 reconozca y pague la pensión de vejez a la señora ROSARIO ARAGÓN DE MATUTE en la suma de $1.701.202, la cual deberá ser reajustada año a año de acuerdo al IPC o al sistema que el Gobierno Nacional establezca para ello. 4.

DECLARA probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de la reliquidación de mesadas pensionales; no probada respecto de la devolución de aportes y no probados los demás medios de defensa presentados. 5. ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda presentada por la señora ROSARIO ARAGÓN DE MATUTE. 6. Se condena en costas a la demandada y las agencias en derecho se tasan en el 20% de las condenas impuestas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), decidió revocar la sentencia impugnada, y en su lugar, absolver a la enjuiciada de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, comenzó por referirse a la actualización de la primera mesada, señalando al respecto que sobre ese tópico es de aclarar, que al tratarse de una indexación de una pensión de vejez, reconocida bajo el Acuerdo 049 de 1990, esta Sala tiene adoctrinado la inviabilidad de su actualización monetaria.

Que en efecto, en la sentencia CSJ SL, 30 ago. 2011 rad. 41852, dijo por esta Corte, que las prestaciones reconocidas con fundamento en el artículo 20 del Acuerdo 049/90, no es dable indexarlas, por cuanto en este se estableció una fórmula para el cálculo de la pensión diferente al del canon 21 de la Ley 100/93, que dispone la forma de terminar el IBL para las prestaciones causadas en vigencia de esta última normativa, ajustándolo con la inflación aplicable para el caso de régimen de transición y similares, sin que sea posible abrogarle al ISS la obligación de actualizar las cotizaciones que efectuó entre la fecha en que efectuó sus aportes hasta el cumplimento de la edad, lo cual fue reiterado en las providencias CSJ SL, 11 nov. 2015, rad. 50307, CSJ SL, 3 may. 2017, rad. 48242 y CSJ SL, 2 jul. 2017 rad. 52435.

Precisó, que conforme al anterior criterio jurisprudencial, no resulta procedente efectuar la indexación de los salarios base para liquidar la prestación, por tratarse de una de aquellas regida íntegramente por el Acuerdo 049/90; y que al efectuarse la operaciones que se incorporan, conforme a los salarios tradicionales de folios 22 a 25, los cuales son coincidentes con el de folio 67, se tiene que el valor reconocido por Colpensiones es similar al resultante en esta instancia, considerándose correcto su pago, razones por las que revoca la decisión de primer grado, y en su lugar, absuelve a la accionada.

En cuanto a la devolución de aportes, rememoró la sentencia CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 41368, reiterada en la 24 ago. 2016, rad. 45697, en donde se señaló que la devolución de aportes es improcedente por cuanto es contrario a los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera del sistema. Frente a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de1993, asentó que ante la improcedencia del reajuste pensional y devolución de aportes, por sustracción de materia no se hace necesario efectuar pronunciamiento, y que en todo caso, esta Sala ha dicho que los mismos no resultan procedentes en estos eventos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, «se condene al demandado a reconocer, liquidar y pagar la indexación del ingreso de liquidación de la primera mesada pensional con la cual le reconoció el ISS la pensión de vejez al demandante a partir del 12 de noviembre de 1990, […] junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 12 de noviembre de 1990 hasta cuando se verifique el pago […]».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Lo formuló de la siguiente manera: La sentencia recurrida incurrió en la violación de los artículos 174, 175, 177, 183 y 187 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo al quebrantamiento por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos: 8 0 de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del C.S.T.; artículos 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 CC; artículos 13, 48, 53, 230 y 241 de la CN; en relación con el artículo 30 del Decreto 677 de 1972;

Decreto 224 de 1974, el Decreto 577 de 1972; Decreto 2680 de 1973, Decreto 2394 de 1974, el Decreto 1623 de 1976, el Decreto 2371 de 1977, el Decreto 2831 de 1978, el Decreto 3189 de 1979, el Decreto 3463 de 1980, el Decreto 3687 de 1981, el Decreto 3713 de 1982, el Decreto 3506 de 1983, el Decreto 01 de 1985, el Decreto 3754 de 1985, el Decreto 3732 de 1986; 145 del CPL y de la SS; el Decreto 758 de 1990, lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; 4 de la Ley 169 de 1896.

Indicó, que dichos quebrantos se produjeron como consecuencia de los siguientes «errores de hecho»: 1. Afirmar que como la prestación fue causada y exigible bajo el Decreto 758 de 1990, y no de la Ley 100 de 1993 0 en su defecto el régimen de transición, no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación. 2. Afirmar que al tener el decreto 758 de 1990 su propia formula de liquidación no era aplicable la indexación del ingreso base de liquidación. En la sustentación del ataque, afirmó que si el Tribunal hubiese hecho un estudio acucioso de la demanda, se hubiera percatado de que los salarios que toma el ISS para determinar el IBL en 1990, se encuentran seriamente afectados por la devaluación monetaria; que tampoco se cotejó el certificado de salarios pagados a la actora, con la mesada que se determina en la Resolución n.° 000281/93, por lo que resulta apresurada la decisión del juez de alzada al considerar que «por el simple hecho de haberse reconocido la pensión de vejez al demandante dentro del año de su última cotización, no existe depreciación en el ingreso base de liquidación», tomado como soporte para otorgar la prestación. Aseveró, que el juez plural, no tuvo en cuenta que el valor del ingreso base de liquidación sufrió una depreciación, y por ende, se debe aplicar la indexación que fue consagrada por el legislador mucho antes de la expedición de la Carta Política de 1991, más exactamente con la expedición del Decreto 677 de 1972, por medio del cual se tomaron medidas en relación con el ahorro privado, transcribiendo el artículo 30 de este.

Manifestó, que el sentenciador de segundo nivel, también desconoció que la figura de la indexación se encuentra establecida en los artículos 1603 y 1627 del CC, y el enriquecimiento sin causa con sujeción al canon 8 de la Ley 153 de 1887, agregando, que esta Sala de la Corte, ha reconocido la procedencia de este fenómeno jurídico, precisamente con fundamento en la última disposición en cita y en el precepto 19 del CST, rememorando las sentencias CSJ SL, 8 abr, 1991, rad. 4087, SL, 20 may. 1992, rad. 4645, entre otras.

Añadió, que acorde con lo anterior, es dable concluir que en asuntos laborales y de la seguridad social ante la ausencia de norma exactamente aplicable, se debe acudir a otras disposiciones que regulen materias semejantes, y a falta de ellas a las reglas generales del derecho; que la indexación procede respecto de aquellas obligaciones frente las cuales la ley laboral i) no reconoce la compensación de perjuicios causados por la mora en su solución; y ii) No reciben beneficio del reajuste automático y regular en relación con el costo de vida, reproduciendo fragmentos dela sentencia CSJ SL, 31 ago. 1988, rad. 2031.

Precisó, que ante la falta de solución legislativa al problema de la devaluación de la moneda, y siendo el trabajador ajeno a este, corresponde a los jueces el restablecimiento del equilibrio de las prestaciones, sin que esa postura pueda ser considerada como creación de derechos no contemplados en el ordenamiento jurídico, para lo cual trae a colación, lo dicho por la Corte Constitucional en las sentencias SU-1073-2012 y SU-131-2013.

Aseveró, que conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional, frente a la indexación de la primera mesada que por mandato del artículo 53 superior, los jueces están obligados a escoger aquella norma que beneficie al trabajador, agregando que esta figura deriva de la aplicación de los siguientes principios: 1) pro operario y de favorabilidad, 2) Del derecho fundamental a la igualdad; 3) del derecho fundamental al mínimo vital; y 4) del derecho fundamental al debido proceso.

LA RÉPLICA Manifestó, que el ataque adolece de errores de técnica; que en el alcance de la impugnación, no se indica cuál debe ser el proceder de la Corte en sede de instancia, puesto que no menciona si el fallo de primer grado debe ser modificado, confirmado o revocado. Asentó, que aun cuando el cargo está dirigido por la vía indirecta, no se precisa las pruebas que en su criterio fueron mal valoradas o no apreciadas, para lo cual reproduce apartes de la sentencia CSJ SL, 22 ago. 2012, rad. 42330.

Agregó, que el recurrente no ataca los pilares de la providencia, y por el contrario expone argumentos jurídicos, como si la casación se tratara de una tercera instancia. De otra parte, afirmó que no puede desconocerse que la prestación por vejez fue reconocida bajo el amparo integral del Acuerdo 049 de 1990, artículo 12 y 20, siendo improcedente la indexación en tal evento, como lo ha dicho esta Sala en la sentencia CSJ SL15680-2015, entre otras que cita, reproduciendo esta.

CONSIDERACIONES Aunque en estricto rigor la demanda no es ningún modelo a seguir, por cuanto se observa que la acusación se dirigió por la vía indirecta, sin que advierta la Sala, los presupuestos de orden técnico que ello supone, tal deficiencia resulta superable, en la medida en que los argumentos expuestos para desarrollar el cargo son preponderantemente jurídicos, lo que permite su estudio bajo la senda directa de violación de la ley sustancial.

Y frente a la falencia que se hace notar respecto del alcance de la impugnación, debe indicarse que si bien el promotor no dijo de manera expresa lo que debía hacer la Sala respecto de la decisión de primera instancia, de lo pretendido en ese acápite, deduce la Sala, que busca la confirmación del fallo de primer grado. Aclarado lo anterior, encuentra la Corte que la inconformidad de la parte recurrente, conforme se desprende de la disertación contenida en la demostración del ataque, radica en que el juzgador de alzada no dio aplicación al elenco normativo enunciado en la proposición jurídica, al considerar la inviabilidad de la actualización de la primera mesada pensional, por haberse reconocido su prestación con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Nacional.

Se encuentra por fuera de debate y no es objeto de discusión los siguientes aspectos fácticos, demostrados en juicio: i) Que el ISS, mediante Resolución n.° 000281 del 25 de enero de 1993, le reconoció pensión de vejez a la actora, a partir del 12 noviembre de 1990, por valor de $119.131; ii) Que la prestación le fue liquidada sobre 1240 semanas y un salario mensual promedio de $136.931,79, y al cual se le aplicó una tasa de remplazo del 87%; iii) Que dicha acreencia se otorgó con fundamento en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Pues bien, para dar respuesta al censor, debe señalarse, que esta Sala de manera profusa, reiterada y pacífica ha sostenido, que a las pensiones de vejez otorgadas bajo la égida exclusiva del Acuerdo 049 de 1990, no hay lugar a aplicarles indexación de la base salarial, en la medida que dicha disposición, en su artículo 20, establece su propia fórmula para obtener el salario que sirve de base para calcular el monto de la prestación, siendo precisamente esa la situación fáctica del asunto bajo análisis, pues sin duda alguna la aludida acreencia bajo los parámetros del Decreto 758 de1990, que aprobó el referido acuerdo, tal y como se desprende de la Resolución n.° 000281/93, y lo confiesa el propio actor en su demanda inaugural.

En efecto, el Parágrafo 1 del literal b) de la parte II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, que alude a la pensión de vejez, dispone: El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses Sobre el particular, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL945-2019, en donde puntualizó: Ahora bien, como quiera que la demandante pretende la indexación de la primera mesada pensional, cabe recordar que conforme a la jurisprudencia vigente, es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por el Acuerdo 049 de 1990, como ocurre en este caso, toda vez que la misma norma en su artículo 20 regula la forma de obtener el salario mensual de base, como se expresó en sentencias CSJ SL16727-2015, SL8306-2017, SL1186-2018 y SL5152-2018, entre otras.

(Negrillas fuera del texto original). De acuerdo con lo anterior y dado que no se encuentra un motivo suficiente para realizar un cambio en el actual criterio, el cargo es infundado. Respecto de este mismo punto de debate, también se pueden consultar las sentencias CSJ SL, del 6 de jul. 2011, rad. 39542, CSJ SL13183-2015; CSJ SL15680-2015, CSJ SL6613-2017, y CSJ SL4732-2018, entre otras.

Bajo este horizonte, en ningún error jurídico incurrió el juzgador de alzada, por cuanto la normatividad que tuvo en cuenta para resolver el asunto, es la que gobierna la pensión de vejez que le fuera otorgada a la demandante y no las acusadas por el promotor, por lo que su decisión se acompasa con la línea de pensamiento de la Sala, sin que se encuentren nuevos elementos de juicio que conduzcan a efectuar un cambio doctrinal.

Lo anterior es suficiente para que el cargo no prospere. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violar directamente la ley sustancial en la modalidad de «interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993» En su demostración, afirma que el objeto del ataque se puntualiza en el reconocimiento de estos réditos a partir del 12 de noviembre de 1990, hasta que se verifique el pago, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada, para lo cual reproduce apartes de los salvamentos de voto emitidos en las sentencias con radicado n.° 22499 y 23912, de esta Sala, de los que no indica fecha, en donde se ha reconocido la obligatoriedad de cancelarlos.

X. LA RÉPLICA El opositor adujo, que el censor acusa la misma disposición jurídica de ser interpretada erróneamente y al mismo tiempo de haberse rebelado en su aplicación, lo que resulta totalmente desacertado y contradictorio, puesto que no pudo el sentenciador de segunda instancia haberle dado una exégesis equivocada y a la vez dejarla de aplicar.

Que tampoco se expresó en que consistió la supuesta interpretación errónea de la norma acusada; debiendo anotarse que como lo indicó en juzgador de segundo grado, dichos intereses no se causaron por tratarse de una reliquidación pensional XI. CONSIDERACIONES Como bien lo hace notar la parte opositora, el embate contiene graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. En primer lugar, se evidencia que la única norma que conforma la proposición jurídica, de manera impropia fue acusada simultáneamente bajo dos submotivos de violación, que son diametralmente distintos y opuestos entre sí, esto es, la «interpretación errónea» e «infracción directa», puesto que se sale de toda lógica que un mismo precepto legal, sea inaplicado, y a la vez, interpretado con error.

Ahora bien, si se entendiera que la acusación se dirige en la modalidad de interpretación errónea de dicha normativa, se observa que el recurrente tampoco efectuó el debido ejercicio hermenéutico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, es decir, en qué consistió el error interpretativo, o cómo se produjo el mismo. De otro lado, debe tenerse en cuenta que la razón de no haberse ordenado los intereses moratorios por parte del juzgador de alzada, fue por cuanto las pretensiones principales de los que estos podrían derivarse, no salieron avantes en segunda instancia, y como consecuencia de ello, el ad quem adujo que estos no procedían por sustracción de materia, como evidentemente es lo sucedido, luego en manera alguna pudo incurrirse en error jurídico alguno. En consecuencia, el ataque se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que ROSARIO MARÍA ARAGÓN DE MATUTE instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

Costas, como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 9