Radicación n.° 78275 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4015-2019 Radicación n.° 78275 Acta 34 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que el señor LUIS JOSÉ BUITRAGO le adelanta a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El señor Luis José Buitrago, promovió proceso ordinario laboral contra la mencionada entidad bancaria, a fin de que se le ordene actualizar o indexar la primera mesada que le fuera reconocida al actor, con base en el promedio de lo devengado en el último año, y hasta cuando se cumplieron los requisitos para obtener la pensión sanción. En sustento de sus reclamaciones, manifestó que cumplió 50 años de edad el 25 de abril de 1990, calenda desde cuando se encuentra jubilado por el Banco del Comercio, el que fue absorbido por el hoy enjuiciado; lo anterior en virtud de lo ordenado en las sentencias judiciales proferidas por el Juzgado Tercero Laboral de Bogotá, el 20 de octubre de 1981, y modificada en segunda instancia por el Tribunal Superior de esta misma ciudad, y que dispusieron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; que dicha prestación no fue indexada acorde con los cargos que el accionante desempeñó; que elevó reclamación ante el llamado a juicio con el fin de obtener el reajuste pensional, quien mediante escrito del 8 de enero de 2008, negó la reliquidación; que el 7 de noviembre de 2012, presentó nueva petición con idéntico fin, la que también fue despachada desfavorablemente mediante escrito del 7 de febrero de 2013.
El ente bancario, al dar respuesta se opuso a las pretensiones. Respecto de los supuestos fácticos que respaldan las reclamaciones, aceptó la calidad de pensionado del demandante desde el 25 de abril de 1990, conforme a la orden judicial impartida, aclarando que no fue su empleador en fecha anterior; así como las solicitudes de indexación que presentó; a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa, sostuvo que la pensión sanción disfrutada por el actor, fue liquidada en los términos de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de abril de 1984, siendo pagada desde el 25 de abril de 1990, por lo que las pretensiones se encuentran prescritas; que el accionante pretende revivir controversias sobre las cuales ya ha recaído la cosa juzgada, por cuanto los valores que se tuvieron en cuenta para liquidar la prestación, fueron los ordenados por la mencionada corporación judicial.
Propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y de causa en las pretensiones del demandante, ausencia de obligación en la demandada y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de octubre de 2016, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR que al señor LUIS JOSÉ BUITRAGO, le asiste el derecho a la indexación de la primera mesada pensional a partir del 25 de abril de 1990 en cuantía de $85.855,88, con los respectivos reajustes de ley.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada BANCO DE BOGOTÁ S.A. - a pagar al demandante LUIS JOSÉ BUITRAGO las diferencias que se susciten, entre el valor reconocido y pagado por dicha entidad y el hoy declarado, por concepto de indexación de la primera mesada pensional a partir del 29 de abril del 2013, valores que deberán ser debidamente indexados de conformidad con la formula expuesta en la parte considerativa de este proveído; autorizando a la demandada a realizar los descuentos de ley en lo concerniente al Sistema de Seguridad Social en Salud.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada BANCO DE BOGOTÁ S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante, acorde a lo expuesto.
CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones formuladas por la demandada, acorde a lo considerado.
QUINTO: CONDENAR en COSTAS al BANCO DE BOGOTÁ S.A. y a favor del demandante, fijándose como agencias en derecho la suma de $ 1.000.000, por secretaria liquídese. (sic). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada interpuso recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), confirmó la sentencia impugnada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema jurídico consiste en determinar la procedencia de la indexación de la primera mesada a favor del accionante; que en esa medida, no es objeto de controversia la existencia del vínculo laboral entre el actor y el extinto banco del Comercio, hoy Banco de Bogotá, vigente entre el 1 de febrero de 1959 y el 21 de marzo de 1975; la calidad de pensionado del actor, lo que se constata con la sentencia del Juzgado Tercero Laboral del Circuito, proferida el 20 de octubre de 1981, en la que se reconoció la pensión proporcional de jubilación a favor del demandante, a partir de cuando acreditara los 50 años de edad, modificada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 27 de abril de 1984, en lo que respecta a la cuantía; que el pago del derecho pensional se inició el 25 de abril de 1990, transcurriendo más de 15 años entre una y otra fecha.
Precisó, que la « forma de reconocimiento del derecho pensional, el tipo de pensión, o la data en que se haya reconocido la misma, no es óbice para la procedencia de la indexación, pues incluso la Corte Constitucional ha señalado que la indexación es aplicable a todo tipo de pensiones reconocidas en cualquier tiempo; y en el mismo sentido, por motivaciones distintas se encuentra el pronunciamiento realizado» por esta Sala en la sentencia CSJ SL,16 de oct. 2013, rad. 47709, en donde reconsideró su posición y retomó la desarrollada en 1999, puntualizando que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones causadas aun con anterioridad a la Constitución Política de1991, línea de pensamiento que ha sido reiterada en las providencias CSJ SL, 29 ene. 2014, rad. 1195, SL, 29 abr. 2014, rad. 4578.
Asentó, que no puede acogerse de manera favorable los argumentos expuestos de la encartada, «como quiera que la indexación que se accedió en la sentencia de primer grado corresponde a la que debe aplicarse al monto del salario promedio devengado por el actor en el último año», como se definió en la sentencia que se accedió el derecho a la pensión restringida de jubilación, por cuanto este perdió poder adquisitivo por el transcurso del tiempo entre la fecha determinación del contrato, 21 de marzo de 1975 y el 25 de abril de 1990, cuando se otorgó el derecho prestacional.
Manifestó, que sobre este aspecto pueden consultarse las sentencias con radicados 29470 y 31222 de esta Sala, de las que no indicó fecha, y en donde se reiteró la procedencia de la actualización del último salario devengado por el trabajador, estableciendo la fórmula correcta para la indexación, y en esa medida, no le asiste razón al recurrente, por lo que se confirma la decisión de primer grado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque íntegramente la de primer grado, y se absuelve a la enjuiciada.
Con tal propósito formula siete cargos, que fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar indirectamente, « en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos de la Ley 171 de 1961, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política. Esto, en relación con los artículos 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social […]».
Afirmó, que dicha transgresión de la ley se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho: «No dar por establecido, estándolo, que el actor sólo demandó para solicitar la indexación de su primera mesada pensional en el año 2016». Como prueba erróneamente valorada, enlistó « La respuesta al derecho de petición del 8 de enero de 2008» (f. 31).
Y como elemento de convicción no estimado, señaló «El acta individual de reparto de la demanda de este proceso» (f. 296). Para demostrar el ataque, señaló que es patente el yerro por cuanto lo que demuestra la comunicación enviada por el apoderado del actor, el cual fue apreciado erróneamente, es que el derecho pensional de este se causó e hizo exigible, a partir del 25 de abril de 1990; que según el acta de reparto de la demanda a través del cual se inició este juicio reclamando la indexación de la primera mesada, y que no fue estimada por el juez de alzada, se presentó en 29 de abril de 2016, es decir, pasados más de 26 años.
Sostuvo, que lo anterior deja claro que el reajuste pensional reclamado por la indexación, se encuentra prescrito y así ha debido declararlo el ad quem, por cuanto el demandante debió instaurar la acción dentro de los tres años siguientes al reconocimiento pensional, por lo que considera que ello condujo a la aplicación indebida de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, y a la infracción directa de los preceptos 29 y 34 de la CN.
CARGO SEGUNDO Ataca el fallo fustigado de transgredir indirectamente, «en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 53 de la Constitución Política, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 29 y 34 de la Constitución Política.
Esto, en relación con los artículos 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social […]». Como error de hecho, señaló «No dar por establecido, estándolo, que el actor sólo demandó la indexación de su primera mesada pensional en el año 2016». Como medio probatorio erróneamente valorado, enlistó «La respuesta al derecho de petición del 8 de enero de 2008» (f. 31).
Y como prueba no valorada, señaló «El acta individual de reparto de la demanda de este proceso» (f. 296). En su demostración, acude a idénticos argumentos del primer ataque. VIII. TERCER CARGO Afirmó, que la sentencia acusada, violó directamente, «en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 53 de la Constitución Política.
Esto trajo como consecuencia la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 29 y 34 de la Constitución Política». En su disertación, reitera similares argumentos a los expuestos en los embates anteriores. IX. CUARTO CARGO Atacó el fallo confutado, por considerar que transgredió directamente «en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
Esto se produjo como consecuencia de la INTERPRETACIÓN ERRÓNEA de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y de la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 29 y 34 de la Constitución Política». Para demostrar la acusación, vuelve a reiterar idénticos fundamentos de los cargos anteriores.
X. LA RÉPLICA CONJUNTA A LOS CUATRO PRIMEROS CARGOS Sostuvo, que es equivocada la inteligencia que el censor propone a las normas traídas a colación; que sus argumentos carecen de valor jurídico y son insuficientes para infirmar la decisión atacada; y por el contrario el entendimiento que se dio a las disposiciones acusadas por parte del juzgador de alzada es correcto.
Agregó, que el recurrente se limitó a indicar cuál fue el sentido errado que el juez de segundo nivel le imprimió, omitiendo señalar el verdadero camino jurídico a seguir. En cuanto a la prescripción que aduce el recurrente, señala que este tipo de prestación o sus incrementos puede ser reclamada en cualquier tiempo, por ser de tracto sucesivo, como lo ha sostenido esta Sala, y la Corte Constitucional, en la sentencia SU-567-2015, por ende, imprescriptible, fenómeno que solo se aplica a las mesadas no reclamadas con anterioridad a los tres años contados desde cuando se radica la solicitud.
XI. CONSIDERACIONES Por cuestión de método se resolverán de manera conjunta las primeras cuatro acusaciones, pues aun cuando los dos primeros se encauzaron por la vía indirecta y los restantes por senda de lo jurídico, se evidencia que existe identidad en el elenco normativo que conforma la proposición jurídica, se fundamentan en los mismos argumentos y tienen idéntico fin.
Se recuerda que el juez de alzada, para confirmar el fallo condenatorio de primer grado, se fundamentó en la línea doctrinal de esta Sala, a la cual aludió, y con base en la cual consideró que en este caso procedía la indexación de la primera mesada pensional del actor, pese a que fue otorgada con anterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1991.
Por su parte, el distanciamiento del recurrente con la decisión de segundo grado, radica en que en su criterio, dicha prestación por indexación estaba prescrita por cuanto la pensión data del 25 de abril de 1990, y la reclamación de esa actualización solo se hizo el 29 de abril de 2016, razón por la que le endilga dislates fácticos y jurídicos.
Pues bien, para darle respuesta al censor, debe aseverarse que la razón no está de su parte, toda vez que si bien los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, disponen que las acciones para reclamar los derechos en las leyes sociales prescriben en tres años, contados desde que el mismo se hizo exigible, debe tenerse en cuenta que, en tratándose de prestaciones periódicas o de tracto sucesivo, como son las pensiones, sus reajustes o reliquidaciones, ese fenómeno prescriptivo se predica sobre las mesadas, o la diferencia que sobre estas se reclame causadas en lapso anterior al arriba indicado, pero no del derecho en sí, como de manera profusa y pacifica los ha sostenido esta Sala de la Corte.
Al respecto, es del caso rememorar, lo dicho por esta Sala en la sentencia CSJ SL20779-2017, en la que reiteró la CSJ SL15493-2017, precisando: Por otra parte, tampoco erró el ad quem al no declarar la prescripción del derecho a reclamar la indexación, pues la jurisprudencia laboral tiene establecido que este fenómeno no opera en estos casos.
En la sentencia SL 15493 de 2017 se reiteró: […] la Corte tiene definido que la indexación de la primera mesada pensional no prescribe, lo que no ocurre, en cambio, con las mesadas causadas, pues así lo ha asentado la jurisprudencia de esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 26 de Ago. de 2008, Rad. 30595, en la que así razonó: El problema que plantea la acusación estriba, en forma fundamental, en establecer si la acción encaminada a actualizar el monto de la pensión prescribe, como ocurre con la dirigida a exigir el pago de las mesadas pensionales, o por el contrario no es susceptible de ser afectada por este fenómeno como sucede con el derecho a la pensión. Al respecto ha dicho esta Corte: “En efecto, con independencia de la clase de prescripción que se pretenda aplicar, valga decir, la trienal regulada por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del estatuto procesal del trabajo, o la especial de cuatro años prevista en el artículo 50 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por el Decreto 758 del mismo año; importa decir que lo cierto es que, este fenómeno jurídico como un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, no procede en relación con la reclamación dirigida a definir el porcentaje legal para fijar el monto de la pensión, según la normatividad que regule la materia, independiente a que dicho porcentaje se aplique sobre factores salariales, ingresos bases, semanas cotizadas o tiempos servidos.
Lo anterior es jurídicamente razonable, porque se presenta una relación indivisible entre la fijación de la cuantía del derecho pensional conforme al porcentaje a tomar para su liquidación, con el otorgamiento de la pensión que como es sabido se trata de un derecho imprescriptible, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento.
De tal modo, que al estar estrechamente ligados o entrelazados estos derechos constitutivos de un todo jurídico, ninguno de ellos admite la prescripción extintiva del derecho en sí mismos, y lo único que podría prescribir serán las mesadas con excepción de los últimos tres años contados desde la reclamación hacia atrás.” (28552- 5 de diciembre de 2006).
A la luz del criterio anterior los argumentos de la censura se revelan acertados, en el sentido de no producirse el efecto jurídico de la prescripción respecto a la reclamación tendiente a actualizar el monto de la pensión. Esta Sala insiste en las razones expuestas que la conducen a reconocer el carácter imprescriptible del derecho de la acción dirigida a actualizar el valor de la primera mesada pensional y, en sentido opuesto, el prescriptible, que atribuye a la reclamación encaminada al pago de las mensualidades de la pensión de jubilación”.
Y lo reiteró en sentencia CSJ SL9457-2015, al expresar: “Como es sabido, y la Sala lo tiene adoctrinado, no prescribe el mecanismo indexatorio para efectos de actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto lo que se persigue es mantener el valor real del IBL o salario base y no incrementarlo. Por tanto, dicha indexación de la primera mesada es integrante o inherente al status pensional. […]. […] La actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, no implica un incremento de la obligación original, pues no la hace más onerosa, sino que su finalidad es mantener el valor económico real de la moneda frente a la notoria pérdida de su poder adquisitivo, para el caso la aplicación de la revaluación sobre el mismo quantum con el que se reconoció el derecho pensional, respecto del cual el pensionado no tiene ninguna objeción, y en estas condiciones, la solicitud a dicha actualización monetaria no está sometida al término trienal de prescripción, pues ello haría nugatorio que las pensiones mantengan su poder adquisitivo”.
En el sub examine, se evidencia que el Tribunal al confirmar la decisión de primer grado, hizo suyo los argumentos en esta expuestos, en donde se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y dispuso que el reajuste de la mesada pensional en razón de la indexación, se haría a partir del 29 de abril de 2013, es decir, por el periodo trienal inmediatamente anterior a cuando se instauró la acción que dio origen a esta controversia, que corresponde precisamente al término prescriptivo al que aluden los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.
Bajo este horizonte, en ningún yerro de tipo jurídico incurrió en sentenciador de segundo grado, puesto que la intelección que le dio a los preceptos legales en mención, corresponde a su genuina hermenéutica y se acompasa con lo que sobre este aspecto tiene adoctrinado esta Corte. Tampoco se evidencia, que el sentenciador de segundo nivel haya cometido dislates de orden fáctico con la connotación de manifiestos, ostensibles y protuberantes, puesto que la declaratoria parcial de prescripción sobre los reajustes, se atemperó al término trienal de presentación de la demanda inaugural.
Por lo dicho, los ataques no prosperan. XI. QUINTO CARGO Acusó el fallo de segundo grado, de violar directamente en la modalidad de « INTERPRETACIÓN ERRONEA, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2 de la Ley 71 de 1988 y 230 de la Constitución Política».
En su disertación sostuvo, que para el momento de la causación del derecho pensional del demandante, el artículo 260 del CST, no había sido objeto de declaratoria de exequibilidad condicionada por parte de la Corte Constitucional, lo que solo se presentó a través de la sentencia C-862 de 2006; por lo tanto, considera que el obrar del Tribunal está en «contravía con el artículo 230 de la Constitución Política, imponiéndole una carga retroactiva y expropiatoria a la ex empleadora».
Manifestó que el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, dispone que las sentencias que la Corte Constitucional profiera sobre los actos sujetos a su control, conforme al precepto 241 superior, por regla general tienen efectos hacia el futuro, que es precisamente lo sucedido en este caso; que lo anterior tiene también soporte en decisiones de esta Sala, reproduciendo fragmento del fallo CSJ SL, 11 may. 2000, rad. 13561.
Agrega, que esta Corte «debe repensar la tesis mayoritaria adoptado en el fallo del 20 de abril de 2007, debido a que, en este caso en particular, acudir a la Ley 100 de 1993 es anti técnico», por tratarse de una pensión legal por fuera del sistema de protección integral, debiendo entonces rectificar su criterio, retomando el anterior, para lo cual reproduce in extenso, la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2001, rad. 14802.
XII. SEXTO CARGO Atacó el fallo de segundo grado, de violar directamente en la modalidad de « APLICACIÓN INDEBIDA, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961, 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, lo cual ocasionó la INFRACCIÓN DIRECTA de los artículos 2 de la Ley 71 de 1988 y 230 de la Constitución Política».
En la demostración del ataque, acude a idénticos fundamentos a los esgrimidos en el cargo quinto. XIII. LA RÉPLICA Manifestó, que el derecho a la indexación de la primera mesada pensional hace parte de los principios constitucionales consagrados en los artículos 1, 13, 46, 48 y 53 de la CN, la que se predica respecto de todo tipo de pensión, con independencia si es de orden legal o convencional, y sin importar si esta se causó antes o después de la Constitución Política de 1991.
Puntualizó, que los preceptos de rango constitucional mencionados y el principio in dubio pro operario, le dan derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, y permiten el reclamo del actor a la indexación. XIV. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos cinco y seis, toda vez que se dirigen por la misma senda de ataque, las normas acusadas en la proposición jurídica son coincidentes, se valen de idénticos argumentos y tienen igual fin.
Los cargos propuestos, se encuentra encaminados a exponer la inviabilidad de la actualización de la primera mesada por ser la decisión de exequibilidad de la sentencia C-862 de 2006, posterior a la fecha de causación del derecho pensional, y por tanto no ser aplicable al caso controvertido, debido a que la Corte Constitucional no señaló en tal decisión un efecto retroactivo, y en consecuencia considera que lo dispuesto en ella solo puede regir hacia el futuro.
Sobre el referido punto, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse y fijar su criterio, el que se mantiene invariable, y se traduce en que el ingreso base de liquidación de la pensiones legales y extralegales independientemente de su fecha de causación, es susceptible de indexarse, pero además que el origen de la actualización de la base salarial no es el referido fallo de constitucionalidad, como lo puso de presente el opositor; al respecto basta citar la sentencia de esta Sala CSJ SL138-2018, reiterada en la CSJ SL3290-2018, en la que frente al tema controvierto se dijo: […] El primero de los aspectos controvertidos esto es la inexistencia de disposición que habilite al juzgador a disponer la indexación de la primera mesada es un asunto definido ya, de forma pacífica, en el que se ha sostenido, no solo que aquella procede del mandato del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que el recurrente también estima como interpretado con error, sino además en los principios que sustentan el derecho laboral y de la seguridad social, en atención a que la equidad también es un presupuesto determinante para soportar su prevalencia, pues es menester que no se deteriore el valor adquisitivo de las pensiones, y por ello deben disponer de un mecanismo que permita su actualización, esto es teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor, que es el utilizado para medir la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente, permitiéndose con ello eliminar o disminuir la desventaja económica que ello supone para el pensionado.
En ese sentido, la aparente omisión legislativa, se ocupa de remediarla el artículo 1 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto refiere que uno de los objetos del derecho del trabajo y, por extensión, de la seguridad social, es el espíritu de coordinación económica y equilibrio social, y a ello se añade el del propio precepto 9, en cuanto asegura una protección debida al trabajo, para hacer los derechos eficaces, sin que valga renuncia o declinación sobre los mismos.
Aunque estos fuesen suficientes para deslindar que las prestaciones no pueden perder su valor, la jurisprudencia constitucional añadió, acudiendo al artículo 19 del referido Código, que en el caso de que aún se estimase que no existía norma, lo dispuesto en la Ley 153 de 1887, que en su norma 8ª, daba cuenta de la necesidad de acudir a principios generales del derecho, que son los que nos permiten establecer un puente entre la realidad y la justicia y del que deviene que no sea posible admitir que el trabajador afiliado perciba un valor inferior a aquel con el que cotizó por los ya referidos efectos inflacionarios, bajo la equidad, también fundante de esa teoría jurisprudencial.
Lo anterior se explicó con suficiencia, entre otras, en la sentencia CSJ SL 1195-2014, en la que, además se dejó claridad sobre que la actualización no discrimina a pensiones que se causaron antes o después de la Constitución Política de 1991, atendiendo la naturaleza del derecho social debatido. Esto también sirve para dar respuesta al segundo de los reparos realizados por el censor, relacionado con la imposibilidad de dar efecto retroactivo a una sentencia de exequibilidad, siendo que, además, la prestación se causó con una norma preconstitucional.
En verdad no podría encontrarse el error, porque en modo alguno la doctrina jurisprudencial ha pretendido ignorar los efectos de la decisión de constitucionalidad, sino por el contrario, lo que se ha hecho es advertir una situación evidentemente irregular que implica la adopción de mecanismos correctivos, que derivan de las disposiciones ya mencionadas, y que permiten aseverar que sí existe la posibilidad jurídica de actualizar la mesada, por las razones ya explicadas, esto es que el aparente vacío lo resuelve tanto el Estatuto del Trabajo, como las disposiciones de principio de la Ley 153 de 1887, y esto en nada riñe con los efectos de la decisión de la Corte Constitucional, como lo entiende el censor.
Así, para antes de la expedición de la Constitución Política, aquellas regulaciones son las determinantes para proceder a la actualización y estas adquieren mayor importancia con la aparición del artículo 48 superior, y además con las previsiones de la propia Ley 100 de 1993, entre otras las de su artículo 36, que ratifican el mantenimiento del mecanismo de control del ingreso pensional, tal como se ha realizado, lo que además se nutre con la habilitación a los jueces de realizar control difuso de constitucionalidad y, en esa vía, de acudir a remediar situaciones jurídicas anómalas.
En similar sentido, se pronunció esta Sala en la sentencia de CSJ SL11025-2016, en la que se dijo: En relación con la indexación de la primera mesada pensional, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL736-2013, del 18 de octubre, rad. 47709, así: […] Ahora bien, en cuanto a que la indexación de la primera mesada pensional de la pensión sanción debe correr a partir de la ejecutoria de la sentencia CC C-891A del 1º de noviembre de 2006, por cuanto esta tuvo efectos únicamente hacia el futuro, la Corte viene sosteniendo de que a pesar de que la sentencia en mención efectivamente no tuvo efectos retroactivos, esta circunstancia no puede llegar a debilitar la causación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, pues el fundamento normativo de este beneficio se encuentra no solo en la Constitución Política de 1991 y en la Ley 100 de 1993, sino también en la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST, y en la consideración de que la indexación constituye una especie de derecho universal que procede para todo tipo de pensiones, reconocidas en cualquier tiempo, y no como lo sugiere el recurrente de que dicho derecho surge en la sentencia de constitucionalidad condicionada atrás referenciada, de modo que no puede pretenderse que el derecho en referencia se genera desde la fecha de ejecutoria de la misma.
Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no hay lugar a cambiar la actual postura de la Sala. Por último, en cuanto a la solicitud de la parte recurrente, para que la Corte, modifique su criterio relativo a la procedencia de la indexación de la primera mesada frente a pensiones reconocidas por fuera del Sistema Integral de Seguridad Social, no se encuentran nuevos elementos de juicio que justifique recoger y variar su orientación jurisprudencial sobre este tema.
En consecuencia, no se requiere de más explicación para que se concluya que, el tribunal no incurrió en la vulneración denunciada, por lo tanto las acusaciones propuestas por la parte actora no prosperan. XV. CARGO SÉPTIMO Acusó la sentencia impugnada de transgredir indirectamente en la modalidad de « APLICACIÓN INDEBIDA, el artículo 303 del Código General del Proceso, VIOLACIÓN DE MEDIO que condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
Esto, en relación con los artículos 51, 60, 61, 66 A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». Como errores de hecho, señaló: « Dar por establecido, sin estarlo, que la indexación no hizo parte del objeto del primer proceso laboral ordinario que existió entre el actor y el Banco de Bogotá S. A.». Como pruebas erróneamente valoradas, enlistó: 1.
La respuesta al derecho de petición del 8 de enero de 2008. (F 31). 2. El fallo del 20 de octubre de 1981 del Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Bogotá, expediente 18163. (Fs. 126 al 137). 3. El fallo del 27 de abril de 1984 de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. E., expediente 23.712. (fs. 246 a 155).
Como medios de convicción no estimados, señaló los siguientes: 1. La demanda inicial de este proceso. (Fs. 5 a 24). 2. La demanda del primer proceso. (Fs. 109 al 114). 3. La sustentación del recurso de casación del 8 de agosto de 1984. (Fs. 159 al 192). Para sustentar el ataque, precisó que es evidente el yerro en el que incurre el juez plural, al considerar que en el primer proceso no fue objeto de debate la indexación de la primera mesada pensional; que en la demanda que dio origen a esta acción, « se tipificó una confesión judicial espontánea a través de apoderado, folios 5º al 24 del primer cuaderno del expediente-, se expresó que se pretendía el cumplimiento de un fallo en firme del 27 de abril de 1984, proferido por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá».
Arguye, que con lo anterior se aceptó que «la sentencia de primer grado del Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de la misma ciudad, del 20 de octubre de 1981, había sido confirmada en segundo grado, y no casada en el recurso extraordinario», que reconoció que se encontraba en firme, y que la determinación judicial condenó al Banco de Bogotá S. A. al pago de una pensión de jubilación en cuantía de $3.651,98, a partir del momento en que el señor Buitrago cumpliera los cincuenta (50) años de edad, sin que el monto de la mesada pensional pudiera ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente.
Que de la demanda correspondiente al primer juicio (fs. 109 a 114), no valorada por el juzgador de alzada, se observa que en esta «no solicitó dentro de las pretensiones ni fundamentos de derecho ninguna indexación»; por lo que en los fallos que dirimieron esa controversia, tampoco se dispuso actualización monetaria alguna, siendo precisamente lo que motivó el recurso de casación por parte del demandante, en donde se reclamó de manera expresa tal pretensión. Con fundamento en lo anterior, indicó que la indexación sí fue solicitada en el primer proceso, por lo que «existiendo el mismo objeto (parcial), la misma causa e identidad jurídica de las partes», se tipifica la figura de la cosa juzgada; que de considerarse que esta no fue solicitada, debe entenderse que se trataría de una renuncia tacita a esa condena, sin que pueda beneficiarse de su propia culpa.
Agrega, que si no hubo condena por indexación, es por cuanto no existía ningún sustento legal para hacerlo, no pudiendo el accionante tres décadas después pretender reformar un fallo de casación en firme, puesto que esa actualización monetaria solo procedía reclamarla en el primer proceso. XVI. LA RÉPLICA Precisó, que la pensión del actor a través de los fallos judiciales en la liquidación no fue actualizada la primera mesada.
XVII. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente, se funda en que en su criterio, la indexación pretendida fue objeto de reclamo en el primer proceso, por lo que considera que dicha pretensión hizo tránsito a cosa juzgada, razón por la que le endilga a la decisión de segundo nivel, el haber incurrido en un error de hecho por la equivocada estimación de algunos medios de convicción y la no valoración de otros, asentando que este consistió en « Dar por establecido, sin estarlo, que la indexación no hizo parte del objeto del primer proceso laboral ordinario que existió entre el actor y el Banco de Bogotá S. A.».
Para dar respuesta al censor, resulta pertinente precisar, que la figura jurídica de la cosa juzgada prevista en el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por remisión que expresamente hace el precepto 145 del CPTSS, requiere de tres elementos constitutivos que son determinantes para establecer su prosperidad, a saber: i) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, ii) se funde en la misma causa que el anterior; y iii) Que haya identidad jurídica de las partes.
Al revisar la pieza procesal de la demanda correspondiente al primer proceso (fs. 109 a 114), salta a la vista que en este no se solicitó como pretensión la indexación que ahora es objeto de reclamo en el sub lite; de igual manera se observa que tal reclamación, tampoco fue objeto de estudio ni de pronunciamiento en las sentencias de primer y segundo grado que pusieron fin a esa controversia (fs. 126 a 137 y 146 a 155), como efectivamente lo manifiesta el propio recurrente.
En esa medida, no puede aducir el censor la existencia de cosa juzgada puesto que indudablemente se evidencia la ausencia de uno de sus elementos constitutivos, como es, el que la Litis verse sobre el mismo objeto o pretensión, sin que en manera alguna pueda llegar a sostenerse, como lo asevera el recurrente, que por el solo hecho de haberse interpuesto recurso extraordinario de casación en el proceso primigenio, con el fin de quebrar la sentencia de segundo grado, en la que se dispusiera el pago de la indexación sobre todas las acreencias laborales ordenadas cancelar al banco llamado a juicio, sea suficiente para configurar la cosa juzgada, ello en razón a que claramente se advierte que esa actualización monetaria, no hizo parte del petitum del escrito inaugural en aquella oportunidad, como tampoco de controversia en las instancias.
Conveniente destacar, lo adoctrinado por esta Sala de Casación en sentencia CSJ, SL5121-2018, reiterada en la CSJ SL1364-2019, donde se dijo: «Al respecto, es preciso recordar que el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, hoy 303 del Código General del Proceso, aplicable a los juicios del trabajo por virtud de la remisión a que se refiere el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, le otorga fuerza de cosa juzgada a la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso «siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes»; de lo que se infiere que tal institución se consagró con el fin de preservar el principio de seguridad jurídica y evitar que respecto de unos mismos hechos, se produzcan decisiones contradictorias ».
Lo anterior es suficiente para concluir que el juzgador de alzada no incurrió en el yerro fáctico que se le atribuye, se itera, por cuanto no se evidencia la identidad respecto del objeto sobre el que versó el primer proceso y el que ahora nos ocupa, por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del banco recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que LUIS JOSÉ BUITRAGO adelantó contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas, como se dejó dicho en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 22