CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63825 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4014-2019 Radicación n.° 63825 Acta n.° 34 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBA MARGARITA ZAPATA DE HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que le promovió la recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES”.

I.

ANTECEDENTES Alba Margarita Zapata de Hernández, llamó a juicio a al Institutito de Seguros Sociales - en Liquidación, con el fin de que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su esposo Francisco Oscar Hernández Márquez (q.e.p.d.), a partir del 17 de mayo de 1983, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que su esposo Francisco Oscar Hernández Manrique, con quien se casó por el rito católico el 15 de diciembre de 1957, y convivió hasta el momento de su fallecimiento acaecido el 17 de mayo de 1983, estuvo afiliado y cotizando al ISS, para los riegos de IVM; que el 19 de abril de 1989, solicitó la pensión la entidad de seguridad social demandada; sin embargo, por Resolución n° 3504 del 13 de julio de esa misma anualidad, se la negó con fundamento en que « el causante no reunía la densidad de cotizaciones previstas en los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 de 1966 […] esto es haber cotizado por lo menos 150 semanas en los últimos 6 años anteriores al fallecimiento de los cuales 75 en los últimos tres años», y que contra la referida decisión, formuló recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos manteniendo la negativa, a través de las Resoluciones 006116 de 12 de septiembre de 1989, y 2300 de 6 de septiembre de 1990, respectivamente.

Aseguró, que el Instituto de Seguros Sociales, se equivocó al negarle el derecho pensional reclamado, por cuanto al momento del fallecimiento de su cónyuge en el año 1983, existía el Acuerdo 019 de 1983, que modificó el artículo 5 del 224 de 1966, « añadiendo las 300 semanas de cotización en cualquier época que es remitido por artículo 20 del mismo decreto», desatendiendo de esa forma que el asegurado dejó causado el derecho por haber «cotizado un total de 485 semanas en cualquier época».

La entidad de seguridad social guardó silencio, razón por la que por auto del 5 de febrero de 2013, se tuvo por no contestada la demanda (folio 24 y vuelto). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, con providencia del veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013), declaró que a la demandante no le asistía derecho a que Colpensiones le reconociera y pagara la pensión de sobrevivientes, por la muerte de su cónyuge Francisco Oscar Hernández Márquez, como quiera que éste no lo dejó causado; absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellin, al resolver la apelación formulada por el apoderado de la parte activa, con fallo del ocho (8) de agosto de 2013, confirmó la sentencia del a quo, y dejó las costas por la alzada, a cargo de la actora. El tribunal, se refirió a los argumentos del recurso de apelación, los cuales concretó en dos, los problemas jurídicos a resolver, por una parte, establecer cuál era la norma vigente para el 17 de mayo de 1983, fecha en que falleció el asegurado Hernández Márquez (q.e.p.d.), y por otra, si se acreditaban los presupuestos para que él hubiera dejado causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Frente al primer cuestionamiento, adujo que la demandante pretendía la aplicación del artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, que modificó el artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, en cuyo literal b) disponía: “ tener acreditadas 150 semanas de cotización para los riegos de invalidez vejez y muerte dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época», aspiración a la que no le asistía razón al apelante « puesto que el Acuerdo 019 de 1983 del Consejo Nacional de los Seguros Sociales obligatorios, expedido en Bogotá el 22 de diciembre de 1983, en su artículo 3 supeditó su vigencia a la aprobación que hiciera el gobierno nacional de esta disposición, la cual solo se dio con la expedición del Decreto 232 de 1984, por lo que es claro que la norma modificatoria del artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, solo tuvo vigencia del 31 de enero de 1984, fecha en la que entró a regir el mencionado decreto».

Bajo esas circunstancias, agregó que atendiendo el claro mandato del artículo 16 del C.S.T., que disponía que las normas de trabajo por ser de orden público producían efectos generales inmediatos, y que no afectaban situaciones definidas o consolidadas conforme a normas anteriores, precisó que en el caso objeto de estudio la disposición aplicable no era otra que el artículo 20 del Decreto 3041 de 1966, que a su vez, remitía al artículo 5 del mismo decreto, por ser la preceptiva vigente al día del 17 de mayo de 1983, fecha en la que falleció el asegurado Hernández Márquez (q.e.p.d.), la cual exigía en su literal b) “ Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años”, los cuales no había cumplido el causante, «toda vez que entre el 17 de mayo de 1983 y la misma fecha del año 1997, (sic) solo alcanzó a cotizar 121 semanas, además de que no efectuó cotizaciones dentro de los tres años anteriores a la muerte».

Bajo el anterior análisis, concluyó que no le asistía derecho a la demandante para acceder a la pensión deprecada, por lo que había lugar a impartirle confirmación a la sentencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte casar la sentencia acusada, con la cual el tribunal confirmó la del a quo, « y en su lugar, acoja cada una de las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado, que se resolverá enseguida. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa, «por la no aplicación del artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983 en relación con los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 19887; arts. 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia; arts. 21 193, 259, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo».

Sustenta la demostración del cargo en los siguientes términos: Acuso la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por la no aplicación del artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983, a la hora de aplicarla por disposición del principio de favorabilidad traído por la Constitución Política, y de los artículos 5 y 8 de la Ley 153 de 1887, veamos: El artículo 5 del decreto 3041 de 1966 concebía la pensión de sobreviertes cuando la muerte fuere de origen no profesional, para quienes hubieren acreditado 150 semanas de cotización para los riegos de I.V.M. en los 6 años anteriores, luego mediante el artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983 se adicionó a este artículo un requisito adicional: o 300 semanas en cualquier tiempo, requisito éste último que cumplía el esposo de la demandante.

Quedó demostrado que el compañero de la actora antes de su muerte cotizó un total de 485 semanas, quedando claro que reúne más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo. La normativa aplicable en la fecha en que ocurrió el fallecimiento del afilado es la contenida en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que en su artículo 20 disponía: “Art. 20.- Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a. Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el artículo 5 o para el derecho a pensión de invalidez; b. Cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o de vejez según el presente reglamento”.

Como el causante no se encontraba disfrutando de pensión de invalidez o vejez los requisitos que debe acreditar la actora para la prosperidad de su prestación son los señalados en el literal a) de la norma transcrita, que emite al artículo 5º del mismo Acuerdo, cuyo texto es el siguiente: “ Art 5. Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido… b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años, o 300 semanas de cotizaciones para IVM en cualquier tiempo.

La entidad demandada en la Resolución por medio de la cual denegó la pensión echó de menos el requisito de la densidad de cotizaciones exigida durante los últimos seis años, pero guardó censurable silencio con respecto al otro requisito que permite tener derecho a la prestación, la cual es el de tener acumulado 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, pues en su propio texto se afirma que en total el afiliado cotizó 485 semanas, dato corroborado en los certificados de cotizaciones expedidos por la propia demandada que obra en el expediente.

Ahora bien, el Ad quem afirma que al momento de la muerte del compañero, solo estaba vigente el requisito de las 150 semanas cotizadas en los últimos 6 años, y que las 300 semanas fueron incorporadas por el Acuerdo 019 de 1983, cuya vigencia comenzó en enero de 1984, es decir, menos de un año posterior al fallecimiento del afiliado ocurrido el 17 de mayo de 1983, así las cosas, es necesario acudir al sentido común y no solo al texto frio de la ley encontrando una solución cimentada en principios de equidad y proporcionalidad, de los que se apartaría una decisión judicial que niegue el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a quien aportó al sistema de seguridad social durante más de 9 años, y la concede a quien demuestra aportes por solo 3 año en los últimos 6 años, y es que NO SE TRATA de aplicar una norma vigente al momento de la petición del derecho, y no de la acusación de éste.

Una de las finalidades esenciales del Estado es la de promover la justicia y la equidad por intermedio de los jueces, y es claro que el operador judicial en materia pensional deberá aplicar las normas en consonancia con los principios constitucionales, tales como el de igualdad, proporcionalidad, favorabilidad y el de seguridad social y protección a las personas de la tercera edad.

En este sentido es que se debe darle aplicación al artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983, vigente al momento en que la actora realizó la reclamación de la pensión de sobrevivientes, norma que resulta ser más favorable y proporcional al caso de estudio, sin pecar por ser desproporcional en los requisitos exigidos, dado que aplicando la hermenéutica se tendría que resultar más eficaz haber cotizado un total de 485 semanas época, que cotizar 150 en los últimos 6 años, o 300 semanas en cualquier época, es decir, al recurrir al sentido común y a la principialística constitucional es claro que se adquiere el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando se tiene un número significativo de semanas por encima del exigido por la norma aplicada por el fallador (150 semanas exigidas por el Acuerdo 224 de 1996), y aun más si se tiene un número mayor y por encima del exigido de la norma más favorable (300 semanas traídas por el Acuerdo 019 de 1983).

PRUEBAS PARA EL CARGO Las pruebas allegadas dentro del proceso, especialmente la Resolución No. 03504 del 13 de junio de 1989, por medio de la cual el ISS HOY COLPENSIONES afirmó que el señor FRANCISCO OSCAR HERNÁNDEZ MARQUEZ cotizó un total de 485 semanas. VII. LA RÉPLICA Precisó que el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que subrogó el artículo 87 del CPL y S.S. contemplaba tres modalidades de violación de la ley, como eran la “ infracción directa ”, la “aplicación indebida”, y la “interpretación errónea”, sin embargo, la censura incurre en una imprecisión de orden técnico, al denunciar «la no aplicación” de las normas denunciadas, lo que era improcedente plantear para pedir que fuera infirmado el fallo recurrido.

Que aun en gracia de discusión, si se entendiera que la expresión « no aplicación”, se equiparara a «la infracción directa ”, que implicaba que el tribunal se hubiera rebelado contra la voluntad del legislador, se encontraría de una parte, con que una de las motivaciones jurídicas de la providencia cuestionada, la constituía la interpretación del reglamento general del seguro social obligatorio de IVM, que le «permitió concluir que el Acuerdo 19 de 1983, únicamente comenzó a regir el 31 de enero de 1984, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 232 de ese año», es decir, que nunca descoció la existencia del artículo 19 del Acuerdo 19 de 1983, y la otra, de índole fáctico - probatorio, en la que concluyó que para el 17 de mayo de 1983, fecha en que feneció el asegurado, este no tenía cumplidos los requisitos exigidos en ese momento, por el reglamento general del seguro obligatorio (Acuerdo 224 de 1966), « “ pues entre el 17 de mayo de 1983 y el 17 de mayo de 1997, solo alcanzó a cotizar 121 semanas” y durante los tres años anteriores a su fallecimiento no efectuó ninguna cotización».

VIII. CONSIDERACIONES Ciertamente, la demanda de casación adolece de deficiencias técnicas que impiden que la Corte aborde el estudio del único cargo formulado, pues aun cuando el escollo de denunciar la violación directa de la ley por «no aplicación », puede ser superado en el entendido de que esta se equipara a la “ infracción directa”, tal circunstancia no le abre paso a la Corporación para emprender el análisis sobre el fondo del ataque en tanto que se vislumbran otras falencias.

En efecto, en lo que tiene que ver con el desarrollo del cargo, pues aun cuando en la proposición jurídica del mismo, se acusa la sentencia de violar la ley por la vía «DIRECTA», en la modalidad entendida por la Sala, del artículo 19 del Acuerdo 019 de 1983, y otras disposiciones, lo que supone total conformidad con los supuestos fácticos establecidos por el ad quem; sin embargo, al intentar demostrar los supuestos yerros de índole jurídicos del tribunal, que era lo propio, dada la vía escogida, también hace criticas de naturaleza fáctica, como cuando alude a que « Quedó demostrado que el compañero de la actora antes de su muerte cotizó un total de 485 semanas, quedando claro que reúne más de 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo», incitando a la Corte a examinar las pruebas allegadas al proceso, y especialmente la Resolución 03504 de 1989, a través de la cual según su dicho, la entidad de seguridad social demandada, negó la pensión de sobrevivientes, la cual daba cuenta de dicha densidad de cotizaciones.

Con la anterior mixtura desconoció la reiterada jurisprudencia de esta Sala, cuando ha sido enfática en señalar, que la acusación de la sentencia por la vía directa, como es la escogida en este caso, presupone que la cuestión debatida debe ser estrictamente jurídica, lo que implica necesariamente la aceptación de las conclusiones fácticas a las que arribó el juez colegiado, y por ende, quedan por fuera de la controversia; en esa medida, no puede invitar a la Corte a revisar las pruebas, se evidencia pretende la censura de manera desatinada.

Sobre este puntual aspecto, se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL14055-2016, en donde sostuvo: No debe perderse de vista que habiendo elegido la parte recurrente el sendero directo, los fundamentos fácticos de la sentencia recurrida quedan incólumes, permitiendo solamente la disquisición jurídica del punto en controversia, y bajo esta órbita el ataque por la vía del puro derecho, tendría que haberse edificado partiendo de la aceptación de la conclusión fáctica del Tribunal; sin embargo, el censor en el desarrollo del cargo que orientó por la senda directa también acude al haz probatorio, principalmente a la prueba documental de la historia laboral, no para estructurar un yerro jurídico atribuible al Juez Colegiado, sino para referirse a su contenido y reprochar la apreciación dada en la segunda instancia, lo que resulta por completo ajeno al género de violación seleccionado, y constituye, como ya se mencionó, una entremezcla indebida de las sendas directa e indirecta de trasgresión de la ley sustantiva, que indudablemente da al traste con la acusación. Con todo, y aunque se entendió por la Corte como se dejó sentado en precedencia, que el recurrente acusó que el quebrantamiento de la ley, se dio por infracción directa, esto no pudo ocurrir, por cuanto este sub motivo de violación se produce, cuando el juez ignora la existencia de la norma, o se rebela contra ella, negándose a otorgarle validez y dejando de aplicarla, lo cual no se advierte que sea lo sucedido en el sub examine, como quiera que la normatividad acusada, fue parte del fundamento jurídico de la decisión controvertida, al punto de expresar el sentenciador de alzada, que el Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, no podía ser aplicado al caso del asegurado Hernández Márquez (q.e.p.d.), por cuanto para el 17 de mayo de 1983, no regía, en la medida que entró en vigencia el 31 de enero de 1984, y que la norma aplicable era el Decreto 3041 de 1966, bajo la cual no satisfizo los presupuestos fácticos para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes, dado que « entre el 17 de mayo de 1983 y la misma fecha del año 1997, (sic) solo alcanzó a cotizar 121 semanas, además de que no efectuó cotizaciones dentro de los tres años anteriores a la muerte», aspectos que como ya de se indicó, con el único cargo formulado, no había lugar a entrar a verificarse por parte de esta Corporación, quedado así incólumes.

Lo anterior es suficiente para desestimar el ataque Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique por el a quo, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de junio de dos trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le promovió ALBA MARGARITA ZAPATA DE HERNÁNDEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “ COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE SCLAJPT-10 V.00 13